高雄高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第一庭
113年度簡字第90號
114年5月7日辯論終結
原 告 林政穎
訴訟代理人 楊仲庭律師
被 告 屏東縣政府
代 表 人 周春米
訴訟代理人 陳秀娟
上列當事人間食品安全衛生管理法事件，原告不服衛生福利部民
國113年3月6日衛部法字第1120043299號訴願決定，提起行政訴
訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：原告於民國112年8月24日在FACEBOOK社群網站上 張貼販售荖葉香腸之文章，被告認荖葉非傳統性食品原料， 未確認安全不得使用，原告公開陳列及販售已違反食品安全 衛生管理法(下稱食安法)第15條第1項第9款規定，在112年1 1月16日以屏府授衛食藥字第11234027700號依食安第44條第 1項第2款處原告罰鍰新臺幣(下同)6萬元(下稱原處分)。原 告提起訴願經行政院衛生福利部113年3月6日衛部法字第112 0043299號駁回訴願(下稱訴願決定)。原告仍不服提起本件 行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
㈠主張要旨：荖葉為民間傳統食材，有長期食用之歷史經驗， 非新興食材，被告認屬非傳統性食品原料有誤。被告引用之 非傳統性食品原料申請作業指引(下稱申請作業指引)僅為行 政指導，被告以申請作業指引為處罰依據，違反行政程序法 第166條規定，縱認屬於行政命令，衛生福利部食品藥物管 理署(下稱食藥署)食品原料整合查詢平臺(下稱查詢平臺)將 荖葉判定為申請作業指引之非傳統性食品原料，違反法律保 留原則與授權明確性原則。被告未進一步查證引用查詢平臺 內容作為處罰依據，舉證不備。又原告為廚師，以荖葉此常 見食材為創意料理，尚難期待原告主觀上知悉荖葉經認定屬 不具安全性之食材，主觀上不具故意或過失等語。 ㈡聲明：原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
㈠答辯要旨：被告依據食安法第15條作成原處分，申請作業指 引及查詢平臺是被告認為荖葉非屬傳統性食品原料之事實依 據。查詢平臺非正面表列，無法逐一羅列，非查詢平臺未載 列品項即屬不得使用之食品原料，但倘於查詢平臺列為未確 認安全性尚不得使用之原料，食品業者可依申請作業指引確 認使用安全性。食品原料是否屬於食安法第15條第1項第9款 乙情，依照食藥署112年10月26日FDA食字第1121302895號函 可知所為從未於國內供作飲食是指並無廣泛作為食品攝取至 一定程度之歷史經驗，另應審酌原料基本資訊、加工流程、 成分含量規格、食用歷史經驗及安全性等相關資訊綜合研判 ，非以查詢平臺為裁罰依據。而經查荖葉非傳統性食品原料 ，原告所提之資料僅數地方誌歷史記載及個案食用心得，無 科學證據證明其安全性，原告為食安法第3條第7款業者，有 食安法第7條自主管理義務，倘欲將荖葉作食品原料使用 ，應向食藥署申請評估等語。
㈡聲明：原告之訴駁回。
四、事實概要欄所載內容有FACEBOOK社群網站截圖(訴願卷二第4 8頁)、訪問紀要(卷一第111頁)、原處分裁處書(卷一第101 頁)、訴願決定書(卷一第51至59頁)等件為證，復為兩造不 爭執，堪認為真實。
五、本院之判斷：
㈠應適用之法令：
1.食安法：
⑴第3條第7款：食品業者：指從事食品或食品添加物之製造、 加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出或從事 食品器具、食品容器或包裝、食品用洗潔劑之製造、加工、 輸入、輸出或販賣之業者。
⑵第15條第1項第9款：食品或食品添加物有下列情形之一者，不得製造、加工、調配、包裝、運送、貯存、販賣、輸入、輸出、作為贈品或公開陳列：九、從未於國內供作飲食且未經證明為無害人體健康。 ⑶第44條第1項第2款：有下列行為之一者，處新臺幣6萬元以上 2億元以下罰鍰；情節重大者，並得命其歇業、停業一定期 間、廢止其公司、商業、工廠之全部或部分登記事項，或食 品業者之登錄；經廢止登錄者，1年內不得再申請重新登錄 ：二、違反第15條第1項、第4項或第16條規定。 2.申請作業指引
⑴第2條：本指引規範非傳統性食品原料之定義、申請程序及作 業流程、安全性評估須檢具之資料及申請書，供食品業者遵 循，以確保食品安全及兼顧產業發展，並利衛生機關審核作 業。
⑵本指引所稱「非傳統性食品原料」，係指一、於臺灣境內無 食用歷史（經驗）1者；或有食用歷史，惟尚未攝取至一定
經驗程度者，如僅有某特定區域或族群之消費者食用經驗。 二、傳統性食品原料經由非傳統方式培育、繁殖程序或新穎 之食品加工製程，而導致食品的組成或結構改變者（不包含 已訂定規範之食品，如基因改造食品或輻射照射處理食品) 。註1：食用歷史（經驗）係指該原料食用時間達25年以上 。
㈡原處分法令依據係引用食安法第15條第1項第9款、第44條， 此見原處分甚明(卷一第101頁)。申請作業指引目的主要係 規範非傳統性食品原料之定義、申請程序及作業流程；而查 詢平臺為查詢資料庫，提供食品原料相關資料檢索，有查詢 平臺網頁說明可參(卷一第465至468頁)，佐以食藥署112年1 0月26日FDA食字第1121302895號函說明二(二)「...勿僅以 本署『食品原料查詢平臺』作為裁罰依據。」(卷第110頁 )。原告作成原處分，認為原告有食安法第15條第1項第9款 之事實，縱在認定違反事實過程中，以申請作業指引、查詢 平臺內容作為構成食安法第15條第1項第9款之相關參考內容 ，僅屬被告據此認定之食安法第15條第1項第9款裁罰事實是 否存在及有無理由之參考事項，難謂原處分作成有違反行政 程序法第166條規定，或違反法律保留原則與授權明確性原 則。
㈢食安法第15條第1項第9款於89年1月14日增訂於同年2月9日公 布施行，其立法理由為「參酌日本食品衛生法第4條之2法律 ，增列第9款，規定從未供於飲食且未經證明為無害人體健 康之物品，如守宮木或基因轉殖之動植物，不得供為食用 ，以保障消費者安全。」(卷一第206頁)。該時日本食品衛 生法第4條之2規定「次に掲げる食品又は添加物は、これを販売し（ 不特定又は多数の者に授与する販売以外の場合を含む。以下同じ。 ）、又は販売の用に供するために、採取し、製造し、輸入し、加工し、 使用し、調理し、貯蔵し、若しくは陳列してはならない。二有毒な、若しく は有害な物質が含まれ、若しくは付着し、又はこれらの疑いがあるもの。」(卷 一第211頁)。意即食品或添加物如含有、附著或疑似含有毒 有害物質的物品者。不得銷售、收集、製造、進口、加工、 使用、烹調、儲存或展示。準此，食安法第15條第1項第9款 立法目的主要在於避免消費者食用未經確認無害人體健康之 食品或添加物，因此所謂從未於國內供作飲食解釋上應係指 無足夠的確認安全之歷史食用經驗。另按食安法第15條第1 項第9款之規定，並非指從未於國內供作飲食之物品即一律 不可做為食品，毋寧係對於未經食用歷史或一定程度之食用 歷史以驗證其安全性之物品，設定需透過以科學方法進行審 慎評估之方式，以證明該物品無害人體健康，方可作為食品
，以保障民眾食用安全（臺北高等行政法院110年度訴字第1 019號判決參照）。
㈣原告於112年8月4日在FACEBOOK社群網站張貼販售荖葉香腸之 文章，有網頁為證(訴願卷二第48頁)，復經原告不爭執(卷 一第146頁)。原告添加荖葉製作荖葉香腸，衡情荖葉多以搭 配檳榔為人所熟知。原告雖主張荖葉在我國有食用歷史，並 提出行政院農業委員會農糧署111年度科技研究計畫報告為 證(卷二第15至90頁)，然查：
1.該報告中表示於110年間針對40間有荖葉料理餐飲店訪談，1 人攝取量估計自4分之1片至2片荖葉等語(卷二第31至36頁 )，惟我國110年間餐飲業家數約13萬家，有財政部財政統計 年報可參(卷二第117頁)，訪談之荖葉料理餐飲店比例約萬 分之3，復無餐飲店及料理之具體資料，無從判斷此類型料 理是否屬於行之有年，並經多數國民實際點餐食用之，而有 相當食用歷史；又該報告在台灣與其他國家使用歷史章節中 表示「...推測荖葉是以藥材角色進入船艙，並且以預防投 藥的概念與檳榔和石灰結合，很可能在大航海時代進入台灣 ...歷經幾百年的發展，台灣仍然以當初傳入搭配檳榔的吃 法為主，從飲食史的角度來看，單一食材在四、五百年沒有 改變過食用方式，是相當獨特的現象。」(卷二第38頁)，足 徵荖葉於我國向來是與檳榔搭配，非普遍存在於一般各類餐 飲料理中。該報告同章節雖又表示有受訪者提到30、40年前 甚至清朝就存在針對久咳不癒之荖葉粉腸食療等語(卷二第3 8頁)，但該報告受訪者人數512人，僅其中80人(含2人為荖 葉料理研發者)吃過檳榔以外之荖葉料理，僅占訪談人數約 百分之15(卷二第62、65頁)。復以荖葉粉腸為關鍵字搜尋結 果寥寥無幾，此見GOOGLE網頁可佐(卷一第469-473頁)。故 荖葉顯非具有一般普及性食用之食品原料，難認有廣泛久遠 之歷史通常飲食經驗。
2.該報告復引用外國資料表示荖葉是便宜、天然和容易取得的 興奮劑、壯陽和清爽的咀嚼物，可以產生幸福感、提高警覺 性、心率增加、流涎、溫熱感和精力充沛的感覺，還可以長 時間提高身體和心理功能的運動能力(卷二第39頁)，足見荖 葉對於人體生理交感神經具有相當影響，與一般通常飲食多 數不具備刺激交感神經興奮之食用效果不同。該報告雖再表 示荖葉經多國認可合法進口流通，但進口用途多種，不等同 於常作一般飲食使用，況報告中對荖葉之國外使用方式亦多 有藥用。報告中列舉含有荖葉萃取物之美國營養補充品，也 都有服用劑量建議，注意事項載明服用前諮詢醫生，更有建 議成人及4歲以上兒童食用等註記(卷二第49至51頁)，顯見
係經過相當程序取其所需成分並控制劑量製成之營養補充品 ，非將荖葉整體作為一般普羅大眾飲食用途並據此製成各式 各樣料理。至報告中列舉其他國家有銷售荖葉產品等內容縱 屬實，也僅能證明於外國有荖葉料理之事實，不足以證明荖 葉料理於外國普遍常見，更無法證明於我國有足夠歷史食用 經驗及經科學實驗足以確認健康無虞。
㈤行政院農委會農糧署前以109年7月3日農糧秘字第1091077461 號函檢附佐證資料請食藥署判定荖葉是否為非傳統性食品原 料(卷一第243至463頁)，食藥署109年12月15日FDA食字第10 99023591號認依佐證資料無法確認荖葉有足夠廣泛之食用經 驗，歐盟在2012年考量荖葉精油中含有甲基黑椒酚及甲基丁 香酚作為食品或膳食補充劑可能對身體健康有疑義，另所附 印度及斯里蘭卡之文獻資料荖葉萃取物可能影響雄性生殖功 能或可能具影響淋巴細胞增生之作用其食用安全性資料尚待 建立等語(卷一第191頁)。經本院依職權調取上開佐證資料 可見：
1.佐證資料中諸多篇文章均源自同一作者，其發表關於國內荖 葉轉型發展之文章，內容提及荖葉為檳榔相關產業，並論述 荖葉產業轉型與觀光等相關議題，包含荖葉得為檳榔以外之 食用等節，惟文章在發表作者個人認為可以食用之荖葉食譜 ，全未具體說明荖葉在其認為可轉型為食用用途前，在我國 何處曾有以荖葉為食品或添加物之相關食用歷史，且該作者 從事公共與文化事務相關領域之教職，亦未就荖葉食用安全 性提出可資參考之數值或依據。
2.另其中關於荖葉入菜之新聞報導中，也說明民眾通常將荖葉 與檳榔視為一體，因此荖葉不該依賴檳榔必須要有其他的發 展，因此介紹多樣以荖葉為食品或添加物之料理等語。惟此 係該新聞報導就荖葉轉型食用之相關說明，要難證明先前我 國已有長久多年之荖葉食用歷史，也未就荖葉食用安全性提 出具體依據。
3.至其中抑菌作用之探討一文、荖葉生產、荖葉運銷、荖葉產 銷、荖葉荖花病蟲害發生與防治、荖葉扦插繁殖之研究，以 及外文網頁刊載之印度、澳洲荖葉食譜，均與是否在我國有 無食用歷史無關。
4.綜上，行政院農委會農糧署前以109年7月3日農糧秘字第109 1077461號函檢附佐證資料均無法確認荖葉有在我國具有足 夠廣泛之食用經驗。上開佐證資料中另有文獻表示經大小鼠 實驗後相當劑量之荖葉萃取物可能具有影響雄性生殖功能 ，暨未知劑量造成脾臟重量增加，可能具影響淋巴細胞增生 作用乙情(卷一第453頁)。則食藥署109年12月15日FDA食字
第1099023591號認為荖葉無法確認有足夠廣泛攝食經驗，無 法視為傳統性食品等節，要屬有據。則尚無其他客觀事證堪 認荖葉具有一定程度之食用歷史並已驗證其安全性。 ㈥原告雖主張其主觀上不知荖葉經認定屬不具安全性之食材， 不具違法故意或過失云云。然原告自陳：家中種荖葉為檳榔 攤使用，家人口腔癌後就把檳榔攤收起來，不知道賣給誰， 上網查荖葉是胡椒科就把荖葉入菜使用等語(卷一第223頁 )，可見原告在把荖葉作為食品前，明知原係做檳榔使用， 其為改變原有商業模式，上網查詢知悉荖葉為胡椒科，始試 將荖葉作為食品原料使用，足徵荖葉非原告已知有多年食用 歷史之食品原料。本於原告自陳多年廚師經驗，應知悉食品 安全重要性，理先詳細探究荖葉能否為其他使用，明知荖葉 非屬多年食用歷史之食品原料，也未再深入了解是否經證明 為無害人體健康，僅因荖葉是胡椒科就將其當成食品原料使 用，尚屬輕率，雖非故意違反食安法第15條第1項第9款，亦 有過失。
㈦從而，荖葉向來與檳榔一同使用為大眾所熟知，至於其他以 荖葉為通常飲食之經驗非公所周知，依原告所提之事證及行 政院農委會農糧署為請食藥署判定荖葉是否為非傳統性食品 原料，以109年7月3日農糧秘字第1091077461號函檢附之佐 證資料等件，可見撰寫研究計畫學者也稱荖葉向來與檳榔搭 配食用，其他食用過所謂荖葉料理者之比例僅佔訪談人數百 分之15，復無其他客觀事證足資證明此百分之15受訪者所食 用之荖葉料理內容、食用頻率、用量等具體為何，難認已在 我國有經多數民眾歷久亙古反覆食用之歷史食用經驗，足以 證明以荖葉為通常之常態飲食對一般人健康無礙，復未經科 學證明無害人體健康。原告職業為廚師，對食品安全重要性 理應更加慎重，其上網查詢荖葉認其屬胡椒科始作為食品原 料使用，客觀上足認其就荖葉之歷史食用經驗無所知悉，疏 未再行探究確認荖葉具有長遠歷史食用可徵得為通常飲食料 理，及未檢驗無害人體健康或向食藥署申請評估，而有違反 食安法第15條第1項第9款之過失，被告依食安法第44條第1 項第2款規定，復依食品安全衛生管理法第44條第1項罰鍰裁 處標準附表三，考量原告屬1年內第1次違規，及其商業登記 資本額未達1億元，既其過失違反等一切情狀(卷一第193、1 94頁)，裁處最低法定罰鍰6萬元並無不當。 ㈧據上，原告請求撤銷原處分為無理由，訴願決定維持原處分 要無違誤，則原告請求撤銷原處分及訴願決定，應予駁回之 。
㈨本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資
料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
六、結論：原告之訴無理由。第一審裁判費應由原告負擔。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 法 官 楊詠惠
以上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由（原判決所違背之法令及其具體內容，或依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實），其未載明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（上訴狀及上訴理由書均須按他造人數附繕本），並應繳納上訴裁判費新臺幣3,000元；如未按期補提上訴理由書，則逕予裁定駁回上訴。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 書記官 黃怡禎