臺灣高等法院高雄分院民事判決
112年度重上字第109號
上 訴 人 許世儒
訴訟代理人 陳樹村律師
黃政廷律師
被上訴人 許世勳
兼監護人 曾玉美
共 同
訴訟代理人 鄒志鴻律師
上列當事人間請求塗銷所有權登記事件，上訴人對於中華民國11
2年7月20日臺灣橋頭地方法院111年度重訴字第92號第一審判決
提起上訴，並為訴之追加，經本院於114年4月30日言詞辯論終結
，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人丙○○應將坐落高雄市○○區○○段一O六一、一O六二、一O
六三、一二一七、一二一八、一二一九、一二一九之一、一二一
九之二、一二二O、一二二一、一三二七、一三二八、一三三O地
號土地，於民國一一O年十一月十一日以配偶贈與為原因所為移
轉所有權登記行為予以塗銷。
被上訴人乙○○應將上項土地所有權應有部分三分之一移轉登記予
上訴人。
第一、二審訴訟費用由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
壹、程序方面:
一、按當事人喪失訴訟能力，訴訟程序在有法定代理人承受其訴訟以前當然停止；承受訴訟人，於得為承受時，應即為承受之聲明，民事訴訟法第170、175條分別定有明文。被上訴人乙○○於民國113年11月5日經臺灣台北地方法院以113年度監宣字第490號裁定為受監護宣告之人，並選定其配偶即被上訴人丙○○為監護人（下稱監護宣告裁定），該裁定於113年12月5日確定在案，業經丙○○於113年12月12日具狀聲明承受訴訟，有監護宣告裁定、確定證明書及陳報狀可稽（本院卷一第291至297頁），經核於法並無不合，應予准許。
二、按第二審訴之追加，非經他造同意不得為之，但請求之基礎
事實同一者，不在此限，民事訴訟法第446條第1項、第255
條第1項第2款定有明文。本件上訴人在原審主張終止其與乙
○○就坐落高雄市○○區○○段1061、1062、1063、1217、1218、
1219、1219-1、1219-2、1220、1221、1327、1328、1330地
號等13筆土地（下合稱系爭土地，各筆土地僅以地號稱之）
之借名登記契約，又以被上訴人就系爭土地所為贈與侵害其
債權，依民法第244條第1項規定，請求撤銷被上訴人就系爭
土地所為贈與行為及移轉所有權登記行為，回復為乙○○所有
，並依民法第767條及第179條規定，請求乙○○應將系爭土地
所有權應有部分3分之1移轉登記予伊。嗣於上訴後，依同一
事實，追加先位主張被上訴人間所為贈與係通謀虛偽意思表
示、無行為能力，依民法第87、75、242條代位請求丙○○塗
銷系爭土地之所有權移轉登記，乙○○應將系爭土地所有權應
有部分3分之1移轉登記予伊。原聲明改為備位主張，並依民
法第226條，追加請求乙○○應賠償新台幣(下同)4,070萬4,80
0元本息。經核其追加先位聲明及備位有關損害賠償之請求
基礎事實均係基於主張被上訴人所為贈與行為侵害其債權，
與民事訴訟法第446條第1項但書及第255條第1項第2款規定
相符，應予准許，併予敘明。
貳、實體方面:
一、上訴人主張：伊之祖父許石珠前於49年間欲將其名下土地贈
與其子即伊父許溱洧，許溱洧為免未來因贈與或繼承再生稅
賦，即請許石珠直接贈與其3個兒子，應有部分各3分之1，
又因當時伊年僅10歲，許溱洧方安排將伊之應有部分借名登
記予乙○○、大哥即訴外人辛○○，並與伊、乙○○及辛○○（下合
稱兄弟3人）約定未來不論如何處分、收益該等土地，均應
由兄弟3人均分。許石珠乃將系爭土地以贈與之名義登記予
乙○○名下，另將坐落高雄市○○區○○段0000○0000地號及○○段7
02、708地號等4筆土地(下合稱仕隆段4筆土地)以贈與之名
義登記在辛○○名下。嗣兄弟3人就系爭土地合意存有借名登
記契約，然乙○○竟於110年10月28日以夫妻贈與名義將系爭
土地移轉登記予丙○○，侵害伊原得請求移轉系爭土地應有部
分3分之1之債權，及因而轉換之損害賠償債權，爰以起訴狀
繕本之送達向乙○○為終止借名登記之意思表示，並依民法第
244條第1項規定，請求撤銷被上訴人就系爭土地所為贈與行
為及110年11月11日所為所有權移轉登記行為，丙○○應塗銷
系爭土地所有權移轉登記。上開借名登記契約既經終止，伊
亦得依民法第767條及第179條規定，請求乙○○應將系爭土地
所有權應有部分3分之1移轉登記予伊等語。並聲明：㈠被上
訴人間就系爭土地於110年10月28日所為贈與行為及110年11
月11日所為移轉所有權登記行為應予撤銷；丙○○就系爭土地
所為所有權移轉登記，應予塗銷。㈡乙○○應將系爭土地所有
權應有部分3分之1移轉登記予上訴人。
二、被上訴人則以：伊否認兄弟3人就系爭土地存有借名登記契
約。另不動產所有權狀由非所有權人實際執有支配之原因者
眾，不一而足，要難僅憑權狀之實際掌領狀態用作所有權人
之評判，況上訴人尚未舉證證明當初登記於辛○○、乙○○名下
之所有土地所有權狀盡由上訴人實際執有支配狀態。又上訴
人對於其及辛○○出售不動產後均分價款一事，亦未見舉證以
實其說。另乙○○自成年後即北上工作、成立家庭，就系爭土
地之管領，非任憑棄置不管，於見上訴人逐步私自管領占有
使用，礙於手足關係，乃選擇容忍，自難據以憑認系爭土地
為兄弟3人共有。此外，上訴人主張乙○○應將系爭土地所有
權應有部分3分之1移轉登記之請求權早已罹於15年之時效，
又上訴人所得請求之損害額為何、乙○○如何顯屬已無資力等
節，均未見上訴人提出證明等語為辯。答辯聲明：上訴人之
訴駁回。
三、原審判決駁回上訴人之請求，上訴人不服，提起上訴，並為
訴之追加，上訴聲明:㈠原判決廢棄。㈡先位聲明:⒈被上訴人
間就系爭土地於110年11月11日以配偶贈與為原因所為移轉
所有權登記行為應予塗銷；⒉乙○○應將系爭土地所有權應有
部分3分之1移轉登記予上訴人。備位聲明:⒈被上訴人間就系
爭土地於110年10月28日所為贈與行為及110年11月11日所為
移轉所有權登記行為應予撤銷；⒉丙○○應將系爭土地於110年
11月11日以配偶贈與為原因所為移轉所有權登記行予以塗銷
；乙○○應給付上訴人4,070萬4800元，及自起訴狀繕本送達
翌日起，按週年利率百分之5計算之利息。被上訴人答辯聲
明:上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠辛○○、乙○○及上訴人為兄弟關係；丙○○為乙○○之配 偶。
㈡系爭土地於49年間，由上訴人、乙○○之祖父許石珠以贈與為
原因移轉登記予乙○○，乙○○於110 年10月28日以夫妻贈與為
原因登記予丙○○。
五、本院得心證理由如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第277條前段定有明文。又按主張有借名委任關
係存在事實之原告，於被告未自認下，須就此項利己事實證
明至使法院就其存在達到確信之程度，始可謂已盡其依民事
訴訟法第277條前段規定之舉證行為責任。又原告就上揭利
己之待證事實，茍能證明在經驗法則或論理法則上，足以推
認該待證事實存在之間接事實，即無不可，非以直接證明該
待證事實為必要(最高法院103年度台上字第1637號民事裁判
)。上訴人主張其與乙○○間就系爭土地應有部分3分之1存有
借名登記契約等語，為被上訴人所否認，是上訴人就借名登
記契約之存在，即應負舉證責任。經查:
⒈乙○○為系爭土地先前之登記所有權人，現登記所有權人為丙○
○，登記原因為夫妻贈與一情，有系爭土地登記謄本、異動
索引可稽（原審審重訴卷第147至201頁），是此部分之事實
應可認定。
⒉又有關系爭土地係許石珠於49年2月間以贈與為名義，移轉登
記予乙○○，有土地贈與證書、高雄市政府地政局岡山地政事
務所114年3月20日高市地岡登字地00000000000號函暨所附
系爭土地登記謄本、高雄市政府地政局土地開發處114年3月
25日高市地發配字第00000000000號函暨土地對照清冊可參(
原審審重訴卷第57頁、本院卷二第7至38、41至43頁)，而仕
隆段4筆土地於同時亦以贈與為原因登記予辛○○，復有土地
贈與證書可憑(原審審重訴卷第63至67頁)，是此部分之事實
亦可認定。
⒊而前開土地分別登記予乙○○及辛○○之原因，依證人許淑英即
乙○○之妹於台灣橋頭地方檢察署111年度他字第290號偵查被
上訴人涉嫌偽造文書一案(下稱另偵查案件)中到庭稱：媽媽
曾跟伊提過，阿公本來要把財產登記給伊父親，父親為了避
稅，當時甲○○年紀小，所以直接登記在乙○○、辛○○的名下，
父母有申明，乙○○、辛○○名下財產就是3兄弟共有，如果出
售的話錢要3兄弟均分等語。證人許惠英即乙○○之妹亦稱:爸
爸常跟伊說，土地本來都是阿公的，要給爸爸，爸爸就把土
地登記在兒子名下，當時甲○○只有10歲，所以登記在乙○○、
辛○○的名下，但土地就是3兄弟共有，以後出售就是3兄弟均
分等語(偵查卷第362頁，後附)。以許淑英、許惠英為乙○○
、甲○○之姊妹，與二人間並無恩怨，無偏袒一方之虞，且所
為證述互核相符，應可採信。
⒋另參諸辛○○於104年間出售名下○○段708地號土地，總價6,000
餘萬元，就此，上訴人主張3兄弟因而各分得2,100萬元等語
，雖乙○○辯稱係向辛○○之繼承人黃美娟、許家華、許家誠（
下稱黃美娟3人）借款2,100萬元等語，並提出債務清償協議
書及公證書為憑（原審審重訴卷第111至113頁），惟黃美娟
於另偵查案件中證稱：當初公婆就有說登記在3兄弟名下的
土地就是3兄弟3個人分；辛○○還在世時，甲○○有賣過一塊農
地，有叫辛○○回去拿錢，拿了470萬元；辛○○過世後，有人
要買土地，土地權狀是由甲○○保管，買家是跟甲○○聯繫，談
妥後，甲○○有問我們及乙○○對於價格同不同意，大家都同意
後才出售，價金均分，乙○○拿2,100萬元；會簽債務清償協
議書是甲○○建議，因為要規避贈與稅等語(偵查卷第398、39
9頁)；許家華、許家誠於偵查案件中均證稱:祖母在世時有
說，父親名下土地出售，要由3兄弟均分，協議書上的錢就
是賣土地分的等語(偵查卷第400、402頁)；乙○○於另偵查案
中亦稱:黃美娟3人賣土地後是有分給我錢等語，雖其先稱是
給2萬元，自願給的，但於提示債務清償協議書後又稱應該
沒2,100萬元那麼多，是賣土地分的等語(偵查卷第335、336
頁)，但對於有拿到錢一情，則係一致。現被上訴人於本院
雖辯稱2,100萬元為借款，係子女欲留學等語(本院卷一第41
1頁)，但依乙○○所稱借款用途，有無一次借款2,100萬元之
需，並非無疑，且其金額、借款時機又恰好是辛○○出售土地
之時及款項之3分之1，此有存摺明細、取款憑條為證(原審
審重訴卷第115至123頁)，而乙○○亦未能陳明2,100萬元之用
途明細，是參酌上開事證及黃美娟3人於另案偵查案件中證
述，並迄該協議書所定最後返款日之110年10月31日迄今，
黃美娟3人並未起訴請求乙○○返還款項等情，可認證人黃美
娟3人所證應為可採，從而，上訴人主張該2,100萬元係出售
土地之分配款等語，應可採信。綜合上開各情，系爭土地及
辛○○名下土地均係因兩造之父之安排，由許石珠逕登記予辛
○○及乙○○名下，而依當時所約定，辛○○、乙○○出售土地時，
3兄弟應均分，且依事後辛○○出售土地時，出售價格係經3兄
弟同意，及乙○○欲出售系爭土地時，亦曾發生甲○○向仲介表
示有糾紛而未出售，並乙○○向仲介表示系爭土地之出售，不
能自己決定，錢要分予兄弟，如價格太低，弟弟也不同意等
情，有證人戊○○、丁○○到院證述可參(本院卷一第405至409
頁)，故上訴人主張對系爭土地有處分、收益之權限等語，
尚非無憑。
⒌再者，依上訴人所提與丙○○、黃美娟間之LINE對話紀錄，上
訴人於110年9月22日表示：「我只希望爸媽留下來這些土地
，兄弟可以協談，賣個好價格...」丙○○稱：「反正快點處
理掉就對了」、「你認為多少錢可以賣？」、「如果有人出
價30萬，我就南下找你一起去談。」，及黃美娟表示：「三
叔（有仲介35萬有可能)，但若不同意3分之1，他不便費力
去執行」、丙○○表示：「我說過我從來沒有否認你們的說法
，問題是我們要怎麼樣和平的坐下來跟乙○○談...」、「不
過話說在前頭，到時候不論結果是什麼你們也只能接受...
」、「三叔一直記掛3分之1的事，他現在住的那塊地，乙○○
說原本是他的名字，三叔知道那塊地將來也要3分之1嗎。」
等語（原審卷第75至83頁），依此可知就土地之出售、價格
，須經大家同意，且丙○○對系爭土地應屬3兄弟所有一事並
未否認，更表示甲○○名下土地亦應均分等情，亦可推知乙○○
、甲○○就系爭土地於實際上均有權利一情。另上訴人亦曾就
系爭土地為除草、出租、出借等行為，有照片、聲明書可憑
(原審卷第141至147頁、本院卷一第97頁)，而其所為出租、
出借行為未曾遭被上訴人制止或為反對之意思表示，堪認上
訴人就系爭土地實際上亦確有管理、使用、收益之情。
⒍綜上所述，系爭土地雖係因兩造之父安排，由許石珠逕登記
於乙○○名下，惟至遲於兩造之父過世後，甲○○、乙○○及辛○○
就原名下之土地仍維持原登記狀態，參酌甲○○、辛○○處分名
下土地時，係經由3兄弟同意後出售，所得價金亦均分，及
乙○○於初期欲處分系爭土地時，仍表示須經兄弟同意，價金
需均分，並甲○○對系爭土地亦有部分管理、使用、收益等情
觀之，可認系爭土地於3兄弟之間應有借名登記關係存在。
此外，被上訴人僅否認有借名登記情事，惟並未能提出證據
以推翻前開事證，上訴人主張與乙○○就系爭土地存有借名登
記契約應屬有據。
㈡按借名登記契約準用委任之規定，故借名登記契約成立後，
當事人任何一方得隨時終止，得終止時而不終止，並非其借
名登記關係當然消滅，必待借名登記關係消滅後，始得請求
返還借名登記財產，故借名登記財產之返還請求權消滅時效
，應自借名登記關係消滅時起算(最高法院103年度台上字第
1466號民事裁判足參)。又按當事人之任何一方，得隨時終
止委任契約；受任人以自己之名義，為委任人取得之權利，
應移轉於委任人，民法第549第1項、第541條第2項定有明文
。上訴人主張以起訴狀繕本之送達向乙○○為終止借名登記之
意思表示，乙○○自負移轉系爭土地應有部分3分之1之義務等
語，惟為被上訴人所否認，並辯稱已罹於時效等語。查:承
前所述，甲○○、乙○○間就系爭土地係成立借名登記契約，惟
兩造並未約定上訴人不得終止借名登記契約，依上開法條規
定，借名人即上訴人自得隨時終止借名關係，請求出名人即
乙○○辦理系爭土地應有部分3分之1之移轉登記，而上訴人既
以起訴狀之送達為終止借名登記契約之意思表示，起訴狀並
已於111年3月22日送達予乙○○，此有起訴狀、送達證書可參
(原審審重訴字卷第16、243頁)，則兩造間就系爭土地之借
名登記契約於斯時即已終止。從而，上訴人於終止上開借名
登記契約後，依前開法條規定及說明，對乙○○即有請求應將
系爭土地應有部分3分之1移轉登記之債權可明。又上開請求
權之時效係自借名登記關係消滅時起算，則上訴人於終止同
時請求乙○○應將系爭土地應有部分3分之1為移轉登記，自尚
未罹於時效，被上訴人上開所辯，自無所據。
㈢按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無
效，但不得以其無效對抗善意第三人，民法第87條第1項定
有明文。而通謀虛偽意思表示之行為係積極行為，非消極行
為，因此主張他人間之法律行為係本於通謀虛偽意思表示，
就該積極事實之存在，依舉證責任分配法則，自應由主張者
一方負舉證責任，不得任意轉換由他方就其法律行為非出於
通謀虛偽意思一事負舉證之責，惟不負舉證責任一方仍有真
實完全陳述義務。又是否通謀虛偽意思表示常存在於表意人
與相對人間，難為第三人所知悉，致有舉證之困難，法院自
非不得依第三人所主張且經證明之間接事實，在符合經驗法
則及論理法則下為自由心證之判斷，非以直接證明為必要(
最高法院105年度台上字第432號判決意旨參照)。上訴人主
張被上訴人就系爭土地所為贈與係通謀虛偽意思表示等語，
惟為被上訴人所否認，查:
⒈丙○○於110 年10月28日以夫妻贈與為原因登記為系爭土地之
所有權人，已如前述，就此，乙○○於另案偵查中稱:有委託
丙○○處理土地買賣的問題等語(偵查卷第334頁)。丙○○亦稱:
因那時很多仲介要找他賣，為了避免他被仲介騷擾，就把土
地登記在我名下，讓我來處理土地買賣事宜；乙○○要我賣掉
土地後再將錢給他等語(偵查卷第336、337頁)。是依被上訴
人所述，乙○○前並無將系爭土地以贈與為原因而移轉予丙○○
之真意，實際上係為避免遭仲介騷擾，始偽以贈與之名義，
登記予丙○○，真意僅係欲委由丙○○出售土地，丙○○於出售土
地後亦須將價金交付乙○○，是足認被上訴人就系爭土地所為
贈與及所有權移轉行為，均係出於通謀虛偽之意思表示，堪
以認定。
⒉按表意人與相對人通謀而為虛偽之意思表示者，其意思表示
無效；無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效，或可
得而知者，應負回復原狀或損害賠償之責任，民法第87條第
1項、第113條分別定有明文。被上訴人就系爭土地既係通謀
虛偽而為贈與之登記，則被上訴人就系爭土地所為贈與及所
有權移轉登記行為均為無效，乙○○自得依民法第113條規定
，請求回復登記為其所有，惟因乙○○怠於行使權利，上訴人
主張依民法第242條規定代位乙○○請求丙○○塗銷登記，再由
乙○○將系爭土地應有部分3分之1移轉登記予伊，核屬有據。
又上訴人就先位主張通謀虛偽意思表示部分所為請求既有理
由，本院就其餘主張及備位請求部分，即無庸再為審酌，附
予敘明。
六、綜上所述，上訴人依民法87條第1項、第113、242條規定，
及準用民法第541條之規定，代位請求丙○○塗銷系爭土地所
為之移轉登記，並請求乙○○將系爭土地所有權應有部分3分
之1移轉登記予上訴人，均有理由，應予准許。原審為上訴
人敗訴之判決，尚有未洽，上訴論旨指摘原判決不當，求予
廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄改判如主文第2項所示 。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴及追加之訴為有理由，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日 民事第二庭
審判長法 官 黃宏欽 法 官 楊淑儀 法 官 楊國祥以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日 書記官 楊明靜附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。