臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度金上訴字第428號
上 訴 人 臺灣屏東地方檢察署檢察官
被 告 楊月湫 民國00年0月00日生
（現於法務部○○○○○○○○○執行 中，並寄押於高雄女子監獄）
上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣屏東地方法院113年度
金訴字第607號中華民國114年2月14日第一審判決所處之刑（起
訴案號：臺灣屏東地方檢察署113年度偵緝字第989號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、程序事項：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348條第3項定有明文。查本件業據檢察官明示針對
原審判決被告楊月湫（下稱被告）有罪部分之量刑提起上訴
（本院卷第59、112頁），依前開規定，本院僅就第一審判
決量刑是否妥適進行審理，其餘部分則非本案審理範圍。
貳、上訴有無理由之論斷與本院量刑審酌
一、檢察官上訴意旨略以：參酌最高法院113年度台上字第358
9號判決意旨乃認詐欺犯罪危害防制條例第47條前段規定
「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自白，如有犯罪所
得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」，以有犯罪所得
並自動繳交為要件，即應以犯詐欺罪既遂，自白並自動繳
交被害人受詐騙金額者為限，至犯罪未遂者，被害人未因
此受財產損害，行為人既無犯罪所得可以繳交，自無上開
減刑規定之適用。本件原審既認定被告並無犯罪所得，自
不應適用前開規定減刑；又被告擔任犯罪集團車手共同犯
罪，手段並非可取，原審量刑實屬過輕等語。
二、本件刑之加重減輕事由
㈠刑法第25條規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂者，為
未遂犯（第1項）。未遂犯之處罰，以有特別規定者為限
，並得按既遂犯之刑減輕之（第2項）」，亦即未遂犯處
罰基礎係因行為人實踐主觀上與行為規範對立之意志（即
法敵對意志），因而震撼社會大眾對法律秩序的信賴感並
破壞法律安定性暨和平狀態，但仍須依其影響程度憑以決
定相對應之制裁，方屬允當。又所謂未遂犯固有「普通（
障礙）未遂」及「中止未遂」之分（另有不罰之不能未遂
）且異其評價，前者依刑法第25條2項「得」減輕其刑，
後者則依刑法第27條第1項「減輕或免除其刑」，顯見兩
者同屬刑罰減輕事由，差別僅在普通未遂應由法院於審判
上衡情斟酌是否減輕而已，要非遽謂僅中止未遂始能減輕
。查本件乃因告訴人李哲瑋（下稱告訴人）事前察覺有異
報警配合查緝、以致被告未能順利取得財物而未遂，但告
訴人財產權既因公權力即時介入獲得保全，被告犯罪之不
法內涵暨破壞法益狀態即與既遂有所不同，縱令並非出於
被告提供協力或主動中止犯行之情，亦僅不該當中止未遂
而已，仍得依普通未遂規定裁量減輕其刑。
㈡其次，民國113年7月31日公布施行詐欺犯罪危害防制條例
第47條前段規定「犯詐欺犯罪，在偵查及歷次審判中均自
白，如有犯罪所得，自動繳交其犯罪所得者，減輕其刑」
，且本條例所稱詐欺犯罪，依第2條第1款第1目規定包含
刑法第339條之4之罪。又具有內國法效力之公民與政治權
利國際公約第15條第1項後段規定「犯罪後之法律規定減
科刑罰者，從有利於行為人之法律」，則犯罪行為後法律
增定刑罰減輕規定者，因有利行為人乃例外承認具有溯及
效力，而其他刑罰法令（即特別刑法）關於刑罰減輕（免
）事由性質上係廣義刑法之分則性規定，倘刑法本身並無
此減免規定，法院於不相牴觸範圍內應予適用，以維法律
公平與正義。準此，審判實務或有部分意見認為倘被害人
未因詐欺犯罪受有財產損害，行為人既無犯罪所得可資繳
交而未可適用上開減刑規定云云，然審諸前開詐欺犯罪危
害防制條例第47條前段規定依立法說明謂為使犯本條例詐
欺犯罪案件之刑事訴訟程序儘早確定，同時使詐欺被害人
可以取回財產上所受損害，行為人自白認罪，並自動繳交
其犯罪所得者，應減輕其刑，以開啟其自新之路，爰於本
條前段定明犯本條例詐欺犯罪之行為人，於偵查及歷次審
判中均自白犯罪，並自動繳交其犯罪所得，減輕其刑，透
過寬嚴併濟之刑事政策，落實罪贓返還等語，本院乃認倘
行為人確有自白悔過之意而達成訴訟經濟、節約司法資源
之目的，且若無犯罪所得、本不生歸還或賠償被害人所受
財產損害之問題，如此仍與前開規定立法目的相符而得援
引減輕其刑，否則無異於犯罪情節較重（既遂）者得依本
條規定減輕，犯罪情節較輕（未遂）者反無從適用，如此
實有評價失衡之虞。故前開條文所稱「其犯罪所得」應指
行為人因犯罪而實際取得之個人所得而言；倘行為人並未
實際取得個人所得，僅須於偵查及歷次審判中均自白，即
合於該條前段減輕其刑規定之要件（最高法院113年度台
上大字第4096號裁定採同一見解），從而檢察官此部分上
訴意見即非可採。
三、駁回上訴之理由
原審認被告涉犯刑法第339條之4第2項、第1項第2款之3人
以上共同犯詐欺取財未遂罪事證明確，並適用刑法第25條
第2項及詐欺犯罪危害防制條例第47條前段之減刑規定，
乃審酌被告不思以合法途徑賺取金錢，竟參與詐欺犯罪組
織擔任取款車手而共同實施詐欺取財犯行，險造成告訴人
財物損失，助長詐欺犯罪盛行，又其於本案行為前即111
年間因詐欺案件經法院論罪科刑，素行非屬良好，兼衡被
告在組織內地位屬於取款車手，本案告訴人可能被害金額
為新台幣10萬元（另未遂、自白犯罪部分不予重複評價）
，暨其自述智識程度、家庭生活暨經濟狀況（偵緝二卷第
33頁，原審卷第132頁）等一切情狀，量處有期徒刑6月，
誠屬妥適。是關於刑之量定係實體法上賦予法院自由裁量
之事項，倘未逾越法律規定範圍或濫用其權限，即不得任
意指摘為違法，且量刑是否正確或妥適，端視科刑過程針
對各項量刑因子暨刑罰目的之判斷權衡是否得當，為避免
輕重失衡，法院應本諸罪刑相當原則，衡量犯罪行為之罪
質、不法內涵並依個案事實差異，酌定應科處之刑罰種類
暨輕重。查原審既已綜合考量上訴理由所指各項量刑基礎
事實，檢察官猶執前詞提起上訴指摘原審適用減刑規定不
當且量刑過輕、請求撤銷改判云云，為無理由，應予駁回
。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官蕭惠予提起公訴，檢察官吳紀忠提起上訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 莊珮吟 法 官 陳明呈以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 書記官 鄭伊芸附錄本判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或 電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。