臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第89號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 王俊淇
選任辯護人 蘇聰榮律師
王睿律師
姜閔方律師
上列上訴人等因被告兒童及少年性剝削防制條例案件，不服臺灣
高雄地方法院113年度訴字第416號，中華民國113年12月18日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第6473
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1
項之製造兒童性影像罪之宣告刑，及犯修正前兒童及少年性剝削
防制條例第38條第1項之散布兒童為猥褻行為之性影像罪之宣告
刑及定應執行刑部分，均撤銷。
甲○○犯修正前兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項之製造兒
童性影像罪，處有期徒刑壹年陸月。又犯修正前兒童及少年性剝
削防制條例第38條第1項之散布兒童為猥褻行為之性影像罪，處
有期徒刑拾月。應執行有期徒刑壹年拾月。
理 由
一、被告上訴部分，本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據上訴人即被告
甲○○（下稱被告）於所提上訴狀及在本院準備程序、審理時
均明示僅針對原判決關於製造兒童性影像罪、散布兒童為猥
褻行為之性影像罪之量刑及定執行刑部分提起上訴（本院卷
第13至24 頁、第204頁、第286頁），依前開規定，本院僅
就原判決關於被告所犯上開2罪之量刑及定應執行刑部分是
否妥適進行審理，其他認定事實及法律適用等部分則非本案
審理範圍。
二、被告上訴意旨略以:本件被告係單純詢問A 女經其同意自行
拍攝性影像、傳送性影像給B 女的事實已於偵、審中均坦承
不諱，且在偵查中就已經與A 女達成和解，並履行完畢，獲
得A 女的諒解。另與B 女及其法定代理人亦已達成和解，堪
認被告犯後已知悔悟，態度良好，且已盡其最大能力彌補被
害人，原審固已斟酌刑法第57條各款量刑事由，惟仍請求給
予被告改過自新機會。另參酌法學資料檢索結果，類似之刑
案件在犯罪情節及所生危害顯然比本件為重，但量刑結果卻
較本件輕，所以原判決量刑顯屬過重，已違罪刑相當原則。
況原判決理由並未說明被告有何特別惡性、重大損害或應予
加重的情況，依理沒有特別需要考量加重的情形，卻科處有
期徒刑1年8月、1年，似與罪刑相當原則相違。況被告年紀
尚輕（83年次），相信經過本件偵審程序，已經得到教訓，
又即將入監服刑為本案犯錯付出代價，應會深切反省不會再
犯。懇請庭上考量刑法第57條各款情狀，刑度能再予減輕，
請從輕量刑等語。
三、被告上訴部分撤銷改判理由
㈠原審就被告所犯製造兒童性影像罪、散布兒童為猥褻行為之
性影像罪2罪部分，認被告係犯修正前兒童及少年性剝削防
制條例第36條第1項、修正前兒童及少年性剝削防制條例第3
8條第1項之罪，而分別判處被告有期徒刑1年8月、有期徒刑
1年，並定執行刑為有期徒刑2年2月，固非無見；惟原審判
決未及審酌⑴被告於本院審理時，除前已與告訴人A女達成和
解，並完全履行，補償A女所受損害外，並已得A女之法定代
理人之宥恕及請求法院給予改過自新機會。⑵已與B女及其法
定代理人達成和解，並獲得B女及其法定代理人之原諒等事
實而為量刑，上開屬於刑法第57條第10款犯罪後態度之量刑
因子已略有改變，係有利於被告，原審判決之量刑未及審酌
，稍有不當，被告此部分上訴，指摘原審判決關於被告有罪
部分之量刑過重，為有理由，應由本院將原判決關於上開2
罪之宣告刑及定應執行刑部分撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告本件行為時係年近30之
成年人，明知A女為未滿12歲之兒童，正處於身心與人格發
展之重要階段，就兩性關係仍處於懵懂之狀態，對於性與身
體之自主能力及判斷能力均未成熟，思慮亦未周詳，竟為滿
足個人慾望，在網路上要求A女自拍上開裸露身體隱私部位
之性影像傳送予己，且嗣後更傳送予A女之同學B女而加以散
布，相當程度的危害A女身心發展，其顯乏法治觀念，所為
極不應該。惟念被告犯後坦承犯行，並在原審中已與A女及
其法定代理人達成和解並履行賠償完畢，在本院審理中又取
得A女法定代理人之原諒與代為求情，請求給予自新機會，
另也與B女及其法定代理人達成和解，取得B女及其法定代理
人之原諒，以上有A女法定代理人聲明書、B女和解書各1份
在卷為憑（本院卷第21至24頁），稍彌補其犯罪所生之損害
。兼衡被告之犯罪手段、所生危害及法益侵害程度、犯罪之
動機等，及其於原審、本院審理時自述之智識程度、家庭、
經濟暨生活狀況（涉個人隱私，不詳列載，詳卷）等一切情
狀，分別量處如主文第2項所示之刑。併綜衡被告前後2次犯 行之行為間隔非長、罪質類似並各罪所生損害、反應出之人 格特性、刑罰加重效益及整體犯罪非難評價等綜合判斷，定 如主文第2項所示應執行刑。
四、檢察官上訴部分之論斷
㈠檢察官上訴意旨係以:①按兒童及少年性剝削防制條例第36條 第2項規定，所指引誘，係指勸導、誘惑原無意被拍攝、製 造性交、猥褻行為之電子訊號之少年，使其產生被拍攝、製 造之意思；所謂製造，並未限定方式，自不以他人所製造為 必要，自行拍攝照片或影片，係屬創造照片或影片之行為， 應在該條所稱「製造」之範疇。則上訴人多次以要求、拜託 之方式，向A女索討附表一編號一之1至4所示之照片、影像 ，A女確係受上訴人不斷要求，而生拍攝意願之引誘方式而 自拍胸部、下體等私密照片、影像並傳送給上訴人，該當引 誘少年製造猥褻行為之電子訊號罪構成要件等旨(參照最高 法院112年度台上字第5036號刑事判決)。②經查，本案告訴 人AV000-Z000000000(民國000年0月生，真實姓名年籍詳卷 ，即起訴書犯罪事實欄之A女)僅於警詢製作筆錄有所陳述， 後於檢察官偵訊中並未有所陳述(「檢察官問：當初為何會 傳影片給叔叔？」答：哭泣、沈默不語。)，是上開證人對 其與被告在IG對話過程之證述，即未盡明白完整。再者，雖 經檢察官具狀聲請原審傳喚證人即Ａ女到庭作證，然原審竟 認距案發時間已久，A女到庭作證亦將記憶混淆不清，縱使A 女到庭證述係遭被告引誘，亦因A女之證述係屬「孤證」而 難以採信，進而未傳喚A女到庭作證究明上開情節，即逕行 採信被告於審理中之供述，遽認被告所為並非修正前兒童及 少年性剝削防制條例第36條第2項之引誘行為，而係犯同條 第1項之製造兒童性影像罪，揆諸上開實務見解，似有未妥 等語。
㈡我國為防制、消弭以兒童及少年為性交易對象事件，訂定兒 少性交易防制條例，該法於104 年2 月4 日修正公布、106 年1 月1 日施行，更改名稱為兒少性剝削防制條例，並將兒 少性交易條例第27條，移列為兒少性剝削條例第36條。此次 修正前兒少性交易防制條例第27條第1 項、第3項、第4 項 規定：「拍攝、製造未滿十八歲之人為性交或猥褻行為之圖 畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號或其他物品者，處六個 月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以下罰金 」、「引誘、媒介或以他法，使未滿十八歲之人被拍攝、製 造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子訊號
或其他物品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺 幣一百萬元以下罰金」、「以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願之方法，使未滿十八歲之人被拍攝 、製造性交或猥褻行為之圖畫、錄影帶、影片、光碟、電子 訊號或其他物品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三 百萬元以下罰金。」再於106 年11月29日修正公布、於107 年7 月1 日施行，此次修正前兒少性剝削防制條例第36條第 1 至3 項規定：「拍攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為 之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品， 處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五十萬元以 下罰金」、「招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使 兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、影 片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，處一年以上七年以 下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金」、「以強暴 、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法， 使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為之圖畫、照片、 影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品者，處七年以上有 期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。」於行為人犯罪 時間不同時，因新舊法比較結果，分別適用修正前、後規定 （最高法院110年度台上字第4573號判決參照）。 ㈢上揭各罪係依行為人對被害人施加手段之強弱，以及被害人 自主意願之法益侵害高低程度之不同，而予以罪責相稱之不 同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到保障兒童及少年 權益之立法目的，並符比例、罪刑相當原則。故各該條第1 項規定：拍攝、製造兒童或少年（或未滿18歲之人，下同） 為性交或猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子 訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即凡行為人於兒童或少 年「知情同意」而為拍攝、製造性交或猥褻行為之電子訊號 等均屬之。且所定「拍攝」、「製造」，「被拍攝」、「被 製造」，其文義均涵攝被害人自行拍攝（即自拍）、自行製 造之行為。倘行為人以招募、引誘、容留、媒介、協助或以 他法，使兒童或少年被拍攝、製造性交或猥褻行為者，則分 別合於兒少性交易防制條例第27條第3項、兒少性剝削防制 條例第36條第2項之規定。而所稱「引誘」，係指勸導或誘 惑原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之兒童 或少年，使其產生被拍攝、製造之意思。
㈣本件被告於偵查中雖坦承聊天過程中請A女拍攝上開影片等語 ，然並未供承有何煽惑、勸導或不當引誘A女拍攝影片之行 為。且觀諸A女於警詢時所證稱：被告透過IG傳訊給我，問 我「妳洗澡的時候可不可以拍影片給我」，當時我答應他了
，所以我就拿手機自拍、（警問：對方…有無事先言明將以 多少金錢或物品作為報酬？或是有無以言詞恐嚇或暴力行為 要求妳就範？）以上都沒有、（警問：他有無說要給妳禮物 、金錢？）沒有。（警問：妳為何要傳給他看？）他叫我傳 我就傳等語（警卷第38頁）；已難認被告有何以誘惑、勸導 或煽惑之方法，使A女自行拍攝裸露全身及性器官之影片。 再者，A女嗣在偵查階段，經檢察官詢問為何傳送影片時， 則表現哭泣、沉默不語等情，可知A女從未指訴有何遭被告 反覆煽動、誘之以利或其他不當干擾或影響其意思決定之引 誘行為，而A女事後所表現哭泣、沉默等行為，極有可能係 因本案而起之各種身心壓力，惟仍無從逕以此「表現哭泣、 沉默等行為」即推認A女係遭不當引誘而自拍性影像之事實 。何況，本件檢察官起訴事實為：「甲○○…基於引誘使兒童 製作為猥褻行為電子訊號之犯意，於112年1月間某日，以IG 與A女聯絡，引誘A女拍攝裸露全身及性器官…而製造上開電 子訊號」，並未具體說明被告究係以如何之「引誘」方法， 讓原無意被拍攝、製造性交、猥褻行為之電子訊號等之A女 ，使其產生被拍攝、製造之意思。更遑論已盡舉證之責。 ㈤綜上所述，檢察官起訴書雖指被告係以「引誘」方式，讓A女 產生被拍攝、製造性影像之意思，惟就「引誘」法律構成要 件行為之具體內容，並未說明或列載，已有未恰，且亦未舉 證以證明被告有何「引誘」之犯行。原審因而認被告無從遽 認其有不當影響A女意思決定之引誘行為，而係認定被告乃 單純請求A女後得同意而製造A女之性影像。經核原審之認定 及適用法律並無違誤。檢察官上訴意旨仍執前詞，並請求再 傳喚A女到庭做證以究明有無上開「引誘」之犯行等語。然 原審已就如於案情無所助益之情形下逕要求A女到庭作證， 徒添二次傷害，而認無傳喚A女之必要等情，詳敘其理由（ 原判決第5頁第9行至第25行），檢察官上訴意旨所舉證據仍 係再傳A女到庭作證以明實情等語，自無足取，是故，檢察 官此部分上訴理由為不可採，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清海提起公訴，檢察官郭武義提起上訴，檢察官呂建昌到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 刑事第八庭 審判長法 官 陳中和 法 官 陳松檀 法 官 莊崑山以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 書記官 林秀珍附錄本判決論罪科刑法條：
《113年8月7日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第36條（112年2月15日修正公布）》
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以上1百萬元以下罰金。招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
以強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術或其他違反本人意願之方法，使兒童或少年被拍攝、自行拍攝、製造、無故重製性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。意圖營利犯前三項之罪者，依各該條項之規定，加重其刑至二分之一。
前四項之未遂犯罰之。
第1項至第4項之附著物、圖畫及物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
拍攝、製造、無故重製兒童或少年之性影像、與性相關而客觀上足以引起性慾或羞恥之圖畫、語音或其他物品之工具或設備，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。但屬於被害人者，不在此限。《112年2月15日修正前之兒童及少年性剝削防制條例第38條》散布、播送或販賣兒童或少年為性交、猥褻行為之圖畫、照片、影片、影帶、光碟、電子訊號或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣或公然陳列而持有前項物品者，處二年以下有期徒刑，得併科新臺幣二百萬元以下罰金。查獲之前二項物品，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。