臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第38號
上 訴 人
即 被 告 施少謙
選任辯護人 王翊瑋律師(法扶律師)
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
3 年度訴字第213 號，中華民國113 年9 月26日第一審判決（起
訴案號：臺灣高雄地方檢察署112 年度偵字第16681 號、第3480
7 號），對量刑部分提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事
訴訟法第348 條第3 項定有明文。查本案業據上訴人即被告
施少謙（下稱被告）於本院審理時到庭明示僅針對原判決量
刑部分提起上訴（本院卷第70、114至115頁），依前開規定
，本院僅就原判決之量刑是否妥適進行審理，其他部分則非
本案審理範圍。
二、上訴有無理由之判斷：
㈠被告及其辯護人上訴意旨略以：被告於民國112 年2 月25日
為警查獲並指證同案被告蔡長峯(下稱蔡長峯)販毒予綽號「
咪咪」之男子及另名不詳之人後，復於同年5 月11日經警拘
提到案，並同意警方檢視其手機内與黃鼎凱之手機LINE通訊
軟體於112 年4 月11日及4 月15日之對話紀錄，被告進而向
警方供稱該等對話内容係有關黃鼎凱向蔡長峯購買甲基安非
他命之對話紀錄；同日於檢察官偵訊時，被告亦供稱蔡長峯
除販賣毒品予「咪咪」外，亦有販賣毒品予黃鼎凱；警方再
於同年6 月間循上情分別詢問蔡長峯及黃鼎凱，其等到案後
於警、偵訊中均坦承原判決附表一編號2 至3 所示販毒犯行
(下稱本案犯行)，檢警始查獲本案犯行等情，足認本案犯行
係因被告於112 年5 月11日警詢中之供述而查獲蔡長峯，請
依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減刑。至檢察官雖函
覆不需要被告指證就足以查獲蔡長峯，應有所誤會，蓋警方
雖於112 年5 月10日就扣得手機，但當時警方尚未取得手機
內對話紀錄，是在隔日（5 月11日)作筆錄時，在被告積極
同意下才開啟手機，並取得手機內對話紀錄，被告在同份筆
錄也同時指證蔡長峯，上開對話紀錄，是被告與暱稱HDK之
人對話，內容很隱諱，講到泡麵、網球、要交付物品等相關
事宜，無法特定交易對象、金額、毒品種類，也無法得知蔡
長峯是否有參與，警方事後依照被告之指證，才有辦法知道
HDK就是黃鼎凱及其真實年籍資料，必須配合被告指證才能
達到起訴門檻，被告之供述與查獲共犯間，還是有因果關係
的。又被告於偵、審中均坦承全部犯行，並指證蔡長峯，且
罹有輕度智能障礙，本案交易次數僅有2 次，販賣動機僅係
代同住之蔡長峯交付毒品及收取價金以換取自己生活費用，
與以販賣毒品為業之盤商有別，其販賣行為所造成危害社會
之程度亦屬有異，倘論以毒品危告防制條例販買第二級毒品
罪，所定最輕本刑為10年以上有期徒刑，縱經減刑亦達5年
以上，不可謂不重，請審酌依刑法第59條規定酌減其刑等語
。
㈡刑之加重減輕事由:
1.毒品危害防制條例第17條第2 項規定部分:
被告於偵查及原審、本院審理時均始終自白本案犯行，符合
毒品危害防制條例第17條第2 項規定，依法減輕其刑。
2.被告不適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定:
⑴毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第4 條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法意旨在於鼓勵被告具
體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之
供給，以杜絕毒品泛濫，須被告願意供出毒品來源之上手，
因而查獲其他正犯或共犯者，始可邀減輕或免除其刑之寬典
。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒
品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公
務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言(
最高法院113年度台上字第4038號判決意旨參照)。
⑵本案固據被告供稱毒品來源為蔡長峯，且辯護人以前揭上訴
意旨主張:被告應依毒品危害防制條例第17條第1 項規定減
刑等語。然查:
①所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品
來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務
員知悉而對之「發動偵查（或調查）」，並因而查獲者而言
，已如上述。本案前經原審就是否係因被告供出上游始查獲
蔡長峯一節函詢高雄市政府警察局苓雅分局(下稱苓雅分局)
及臺灣高雄地方檢察署(下稱雄檢)，其函詢結果分別為：(ⅰ
)苓雅分局覆以：被告於112 年2 月25日11時30分許，在高
雄市○○區○○0 號前，因被告與陳冠廷行跡可疑，為本分局警
員攔查，被告主動交付電子磅秤1 個，被告復於警詢筆錄中
稱該電子磅秤係為男友蔡長峯所有，為男友蔡長峯拿來做為
販毒工具所使用，並提供犯嫌蔡長峯之LINE販毒對話紀錄供
警方偵辦，始掌握蔡嫌涉販毒情形；(ⅱ)雄檢覆以：本案非
因被告之指證而查獲蔡長峯等語，有苓雅分局113 年6 月27
日高市警苓分偵字第11372575500 號函（原審訴卷第165 頁
）、雄檢113 年6 月13日雄檢信問112偵16681字第11390492
78號函（原審卷第153 頁）在卷可稽，兩者所覆結果似有不
同。然依苓雅分局回函及被告於112 年2 月25日警詢、同年
月26日偵訊筆錄內容可知，被告向苓雅分局所指證之情資係
蔡長峯於112年2 月25日前所為販毒予綽號「咪咪」之男子
及另名不詳之人，以及自己施用第二級毒品之來源為蔡長峯
等情事，且被告、蔡長峯所為本案犯行係於112 年4 月12日
、15日所為，被告於2 月間自不可能預先供出其將與蔡長峯
於「未來」(4 月間)共犯本案犯行，堪認被告上述於2 月間
前揭情資核與「因而查獲本案犯行」無關，苓雅分局回函內
容自不足作為被告本案犯行減刑之依據。
②經本院再次函詢承辦檢察官認定「非係因被告指證而查獲蔡
長峯」之理由，回函略以:被告本案所犯販賣毒品犯行，係
於112 年5 月10日執行搜索、扣押後，經由過濾被告手機内
之通訊對話紀錄而查悉，就該等對話紀錄内容已可合理懷疑
、推論被告與蔡長峯有共同販賣毒品予黃鼎凱之情事，本案
縱無被告於搜扣後所為指證，亦能夠循線查獲蔡長峯，其所
為指證與查獲蔡長峯間欠缺相當因果關係。又被告雖於同年
2 月25日警詢時、同年月26日偵查中，供陳其與蔡長峯共同
販賣毒品予「咪咪」之男子及另名不詳之人，惟此部分指述
空泛，與被告本案所犯更無關連，實難認得據以作為其嗣後
犯販賣毒品罪之減刑依據。是本案並未因被告供出毒品來源
，因而查獲其他正犯或共犯等語，有雄檢114 年2 月13日雄
檢冠問112偵16681字第1149012226號函在卷可憑(本院卷第6
3至64頁)。本院審酌回函之檢察官即為112 年5 月11日偵訊
被告及負責承辦本案之檢察官，有被告偵訊筆錄(偵二卷第7
至17頁)及起訴書在卷可證，顯係熟悉本案犯罪情節及基於
親身經驗之回覆，自屬可信。
③至被告及其辯護人主張:檢察官雖函覆不需要被告指證就足以
查獲蔡長峯，應有所誤會，蓋警方雖於112年5 月10日就扣
得手機，但當時警方尚未取得手機內對話紀錄，是在隔日（
5 月11日)作筆錄時，在被告積極同意下才開啟手機，並取
得手機內對話紀錄，被告在同份筆錄也同時指證蔡長峯，上
開對話紀錄，是被告與暱稱HDK之人對話，內容很隱諱，講
到泡麵、網球、要交付物品等相關事宜，無法特定交易對象
、金額、毒品種類，也無法得知蔡長峯是否有參與，警方事
後依照被告之指證，才有辦法知道HDK就是黃鼎凱及其真實
年籍資料，必須配合被告指證才能達到起訴門檻，被告之供
述與查獲共犯間，還是有因果關係的等語。然而，被告必須
「供出」毒品來源，因而查獲蔡長峯(即毒品來源之正犯)始
符合毒品危害防制條例17條第1 項之規定，被告同意開啟已
扣案之手機或簽署「勘察採證同意書」，均非「供出」毒品
來源，被告告知購毒者「HDK」就是黃鼎凱，亦非供出「毒
品來源之正犯」，且經本院審核全卷資料，被告係於112 年
5 月11日「9 時30分」即已就其為警查扣之手機(IPHONE11
PRO)簽署「勘察採證同意書」(偵一卷第319頁勘察採證同意
書)，並經警於取得上述同意後之同日「10時9 分至12時47
分」對被告進行詢問(偵一卷第79頁警詢筆錄)，而上述過程
中，被告曾經警詢問：「蔡長峯有無『販賣』或無償提供毒品
安非他命給你、陳冠廷、『黃鼎凱』施用？」，被告仍供稱:
「沒有，都是蔡長峯自己在大橋三街56巷7弄66號5樓之B内
施用，蔡長峯施用的時候若我、黃鼎凱、陳冠廷也在場，會
一起施用，沒有特別拿給誰施用及收取價金」，之後則有下
述警員詢問及被告回答之對答過程:
問：你是否同意警方勘查採證你的手機？警方之勘查採證
同意書是否經你本人確認後簽名捺印？
答：同意。是。
問：警方檢視你的手機LINE通訊軟體對話紀錄，暱稱「HD
K」之人為何人？
答：黃鼎凱。
問: 你於4月11日與黃鼎凱對話中提及「哥放在泡麵裡的東
西，有被收走嗎」、「他原本有包好要給客人的我早
就藏到別的地方去了」、「嗯嗯。所以是有東西可以
出的對嗎」、「他現在這個是已經包裝好的要給客人
的不然你先跟咪咪拿貨」、「哥叫我這包裝的和第一
包得先叫我拿給你」，意思為何？
答：「泡麵裡的東西」是指安非他命、「原本包好要給客
人的我早就藏到別的地方去了」也是毒品安非他命，
我幫蔡長峯藏起來沒有被警察查獲的、「所以是有東
西可以出的對嗎」是問我家裡還有沒有毒品安非他命
、「先跟咪咪拿貨」是叫黃鼎凱跟「咪咪」李逸呈拿
毒品安非他命。「哥」是暱稱蔡長峯。
問：你於4 月15日與黃鼎凱對話中提及「哥有跟你講說那2
個網球是要給你的嗎我確認一下而已」、「那我要買
的」、「你幫我把那顆網球放在樓梯下面的櫃子抽屜
裡面就好」，意思為何？
答：「網球」是指放在網球内的毒品安非他命，「我要買
的」是黃鼎凱要向蔡長峯買毒品安非他命。
問：承上，你是否有依黃鼎凱交代將毒品安非他命放置於
抽屜内？黃鼎凱有無成功收取該毒品安非他命？如何
交付價金？價金為何?
答：有。有。匯款。價金我不知道。
問：你於4 月23日與黃鼎凱對話中提及「哥有跟我說這是
客人要的」，另有一張結晶體秤重之照片，意思為何？
答：秤重之結晶體為毒品安非他命。黃鼎凱叫我幫他秤
重，是蔡長峯要販賣的毒品安非他命。
問：承上，賣與何人？價金為何？包裝為何？
答：就是照片中那樣的包裝，購毒者及價金、交易時間地
點我都不知道(上述問答參偵卷第91、92頁)。
④經本院詳觀被告與黃鼎凱(暱稱「HDK」)LINE對話紀錄，除
有上述警員詢問之內容外，「HDK」更提及「峯哥」、被
告多次稱呼「哥」，對話紀錄中更有甲基安非他命照片等
內容，有上開被告與黃鼎凱(暱稱「HDK」)LINE對話紀錄
可證(偵一卷第119至131頁)，且警員於110 年5 月10日在
蔡長峯房間內扣得甲基安非他命、吸食器、封膜機等物，
此觀被告警詢中供述自明(偵一卷82至83頁)，是由本案查
扣甲基安非他命等物品、上開對話紀錄内容等證據相互勾
稽及參以HDK可能係黃鼎凱之英文縮寫，則警員於過濾被
告手機内之通訊對話紀錄，並具體指出部分對話紀錄內容
(如上述)詢問被告前，應已可合理懷疑、推論「峯哥」即
蔡長峯於4 月11日、15日上開對話後某時，有共同販賣毒
品甲基安非他命給暱稱HDK之人(即黃鼎凱)，而可對蔡長
峯「發動偵查（或調查）」及可因而查獲蔡長峯，則檢察
官上開回函略以:被告本案所犯販賣毒品犯行，係於112
年5 月10日執行搜索、扣押後，經由過濾被告手機内之通
訊對話紀錄而查悉，就該等對話紀錄内容已可合理懷疑、
推論被告與蔡長峯有共同販賣毒品予黃鼎凱之情事，本案
縱無被告於搜扣後所為指證，亦能夠循線查獲蔡長峯，被
告所為指證與查獲蔡長峯間欠缺相當因果關係。本案並未
因被告供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯等語，核
與上述事證相符，應為可採。是依前開說明，被告本案所
犯自無從適用上述減刑規定，被告及辯護人主張:被告有
供出毒品來源為，請依毒品危害防制條例第17條第1 項規
定減刑等語，即非可採。
3.被告無刑法第59條適用:
⑴被告及其辯護人雖另以上述情詞(被告販毒次數僅2 次及犯罪
動機等因素、其有輕度智能障礙等情)主張:本案應有情輕法
重之情形，而應依刑法第59條酌減其刑等語。
⑵刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。所謂法定最低度刑，固
包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適
用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其
他法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶
認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍
嫌過重者，始得適用刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院11
0年度台上字第5648號判決要旨參照）。刑法第59條酌量減
輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑
再予減輕，為司法之特權，乃立法者賦予審判者之自由裁量
權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和
，以濟立法之窮。適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特
殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之
。必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般
同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有
其適用。
⑶查被告所犯本案販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為10年以
上有期徒刑，其販毒犯行經前揭刑之減輕後，處斷刑之下限
已大幅降低（即有期徒刑5 年以上），刑罰嚴峻程度已相對
和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，販賣行為情節尤重，更應
嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告雖有輕度智
能障礙，但其基於一己私利(即其所稱為換取自己生活費用)
，共犯本案販賣第二級毒品犯行，依一般國民社會感情，其
上開販賣第二級毒品罪行處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因
與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認無再依
刑法第59條規定酌減其刑之必要。
㈢駁回上訴之理由
1.量刑輕重，屬為裁判之事實審法院得依職權自由裁量之事項
，苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各
款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致
明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為
不當或違法。
2.原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品具有成癮性
及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取締流通
之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且甲基安非他命
為政府列管之第二級毒品，不得非法持有、販賣，其竟為圖
一己私利，與蔡長峯共同販賣甲基安非他命黃鼎凱，不僅助
長毒品之流通，造成社會治安之潛在危險，更對於國家民族
之發展有莫大之妨礙；惟念被告犯後坦承犯行，態度尚可，
復考量被告販賣毒品對象、販賣次數及販賣金額，末斟以被
告自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉及隱私，故
不予揭露，詳見原審訴卷第229頁)，暨其前科素行及被告為
輕度智能障礙等一切情狀，就被告所犯共同販賣第二級毒品
共2 罪，分別量處如有期徒刑5 年3 月、5 年3 月。
3.原審就定應執行部分，另審酌刑法第51條數罪併罰定執行刑
之立法方式，採限制加重原則，亦即非以累進加重之方式定
應執行刑，被告所犯上開犯行，2 次犯罪時間相距3 日、交
易對象為1 人，且其犯罪手法相似，如以實質累進加重之方
式定應執行刑，則處罰之刑度顯將超過其行為之不法內涵，
而違反罪責原則，復考量因生命有限，刑罰對被告造成之痛
苦程度，係隨刑度增加而生加乘效果，而非以等比方式增加
，是以隨罪數增加遞減其刑罰之方式，當足以評價被告行為
之不法性之法理（即多數犯罪責任遞減原則），爰定應執行
刑有期徒刑6 年。
4.本院經核原審業已依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減
輕其刑，且判決量刑時審酌之上開情狀，已考量刑法第57條
所列關於被告犯罪之動機、手段、販賣毒品對象、販賣次數
及販賣金額、犯罪所生危害及被告之品行、智識程度、生活
情況、犯後態度及被告為輕度智能障礙等事項，而未逾越法
定範圍，且與比例原則相符，並無偏執一端，輕重失衡之情
形。又被告有供出毒品來源為蔡長峯部分，但未符合毒品危
害防制條例第17條第1 項規定，亦經原判決於理由㈢⒉中詳
加論述，而已為原審所知悉；至於被告坦承全部犯行，並罹
有輕度智能障礙，本案交易次數僅有2 次，被告之犯罪動機
等上訴意旨，亦經原審列入量刑審酌事項。是本院綜合考量
上情後，認本案於被告上訴後並無量刑基礎明顯變動之情。
從而，被告以前開上訴意旨提起上訴，認原審量刑太重，請
求撤銷原判決等語，為無理由，應予駁回。
三、同案被告蔡長峯部分業經原審判決後因未上訴而確定，自不
另論列，併予說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官尤彥傑提起公訴，檢察官黃彩秀到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 1 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 陳明呈 法 官 林永村以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 1 日 書記官 葉姿敏