臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第206號
上 訴 人
即 被 告 許銘偉
指定辯護人 本院公設辯護人姚孟岑
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院11
3年度訴字第347號，中華民國114年1月20日第一審判決（起訴案
號：臺灣高雄地方檢察署113年度偵字第9522、13337號、113年
度毒偵字第1331號），關於科刑部分，提起上訴，本院判決如下
：
主 文
原判決關於附表編號1、5之宣告刑及定應執行刑之部分，均撤銷
。
甲○○犯附表編號1、5所示之罪，各處如附表各該編號「本院主文欄」各所示之刑。
理 由
一、上訴即本院審理範圍之說明：
上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑事 訴訟法第348條第3項定有明文。查上訴人即被告甲○○（下稱 被告）於本院審理中，明示僅針對附表編號1、5該2罪之科 刑部分，提起上訴（本院卷第143頁）。職是，本院僅就原 判決附表編號1、5該2罪之宣告刑妥適與否，進行審理，至 於原判決其他部分，則非本院審查範圍，先予指明。二、被告上訴意旨略以：被告提起第二審上訴後，已願認罪，原 審未及審酌此情，所為量刑自有過重之不當。再者，就附表 編號1該罪，請依平等原則，比照附表編號2至4之罪，亦適 用刑法第59條予以減刑；另就附表編號5該罪，以被告本案 所犯販賣第一級毒品罪之次數、對象均單一，且金額、數量 俱甚微，請依憲法法庭112年度憲判字第13號判決意旨，於 適用刑法第59條予以減刑之餘，再予遞減其刑之等語（本院 卷第131至134、143、145至146頁）。三、上訴有無理由之論斷及本院之量刑審酌：
㈠於審視被告上訴有無理由之前，應先予說明本案刑之減輕事 由：
1.附表編號1、5之罪，均無毒品危害防制條例第17條第1項之 適用：
被告雖曾供稱其毒品來源乃為綽號「豬頭」，但其僅透過臉 書得知「豬頭」真名應為趙○暉（完整姓名詳卷，下同）， 別無其他資料可資提出（警一卷第16頁，原審卷第127頁） 。而被告未提供趙○暉之詳細年籍資料及正確住居所，致檢 警無從進行蒐證，本案未因被告供述查出上手等情，則有高 雄市政府警察局林園分局及臺灣高雄地方檢察署函覆在卷可 查（原審卷第169至171頁），是依目前卷內事證，尚無從認 定有因被告之供述而查獲本案毒品來源或共犯之情，自無從 依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。 2.附表編號1、5之罪，均無毒品危害防制條例第17條第2項之 適用：
被告於本院就附表編號1、5之罪固均僅為量刑上訴，而坦認 販賣第二、一級毒品犯行，惟其於偵查及原審，乃均以無償 轉讓為辯（高雄市政府警察局民國112年3月8日高市警林分 偵字第11370941200號卷第9、15頁，臺灣高雄地方檢查署11 3年度偵字第9522號卷第10、11頁，原審卷第121、229至231 頁），而不曾自白，是本案亦無毒品危害防制條例第17條第 2項減刑規定之適用餘地。
3.關於附表編號1、5之罪，有無刑法第59條適用之說明： ⑴刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權 ，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條之規定，審酌行 為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原 則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律 感情。刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其 刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審 酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑 時，應就包括刑法第57條所列舉之10款事項等犯罪一切情狀 ，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，如有無特 殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法 定低度刑，是否猶嫌過重等，以為判斷。
⑵毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無 期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動 機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小 盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所 在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自 屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑甚重。為 達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行 與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適 用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符 合比例原則。經查，附表編號5所示販賣第一級毒品犯行部
分，交易金額乃新臺幣（下同）1500元，實難逕認被告係專 業之大盤賣家，販毒利益自亦無法與具系統性分工之毒梟相 提並論，是對被告所涉之販賣第一級毒品犯行，縱科以最低 刑度（無期徒刑），猶嫌過重，非無情輕法重之憾，而在客 觀上足以引起一般之同情，顯有可堪憫恕之處，爰依刑法第 59條規定，就附表編號5所示販賣第一級毒品犯行部分，予 以減輕其刑。
⑶至就附表編號1之販賣第二級毒品罪，固為最輕本刑10年以上 有期徒刑之罪，不能謂不重。然毒品危害防制條例第4條第2 項之罪，立法者依近年來查獲案件之數據顯示，製造、運輸 、販賣第二級毒品之行為有明顯增加趨勢，致施用第二級毒 品之人口隨之增加，為加強遏阻此類行為，爰於毒品危害防 制條例第4條第2項規定，將製造、運輸、販賣第二級毒品之 最低法定刑提高為10年有期徒刑，該修正規定方於109年1月 15日公布、同年7月15日施行生效。是立法者既本於特定立 法政策，甫有意識地加重最輕本刑，欲藉此遏止日益氾濫之 第二級毒品，且所選擇之最輕本刑，尚未達顯然失衡之程度 ，法制上復另設有自白及供出上游而查獲等減輕規定，以資 衡平，自不能逕認立法者所選擇之刑，未就交易數量分別制 定不同刑度，即已達於處罰顯然過苛之程度，身負依法裁判 誡命之執法者，毋寧應當尊重立法之選擇，尤近期之提高法 定刑決定，不得任意認定情輕法重而動輒援引刑法第59條規 定予以減刑，致架空前述修法意旨，而無視立法者所反映之 最新民意。經查，被告違犯附表編號1所示販賣第二級毒品 犯行之犯罪目的、動機等項，原尚無任何情堪憫恕之處，且 其犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強事由，在客觀上足 以引起一般同情而顯然可憫。又被告該次買賣價金乃為3000 元，以該交易金額，固難逕認其係專業之大盤賣家，販毒利 益自亦無法與具系統性分工之毒梟相提並論，然要非係屬區 區之數，且乃係附表編號2至4各所示販賣第二級毒品犯行買 賣價金之3至6倍，則被告及辯護人要求就附表編號1部分比 照原判決就附表編號2至4部分適用刑法第59條予以減刑，不 僅核屬無據，反而由被告經原判決認定之販賣第二級毒品犯 行既如附表編號1至4所示而達4次之多，足徵被告對外販賣 第二級毒品犯行，幾乎已達習以為常而無視法律禁止誡命之 程度，參諸前述109年間修法意旨，對被告之販賣第二級毒 品犯行科以10年以上有期徒刑之刑，核屬罪責相當且為遏阻 其再犯同一犯行所必要，本院自無由依刑法第59條之規定， 就附表編號1該罪予以酌減其刑。被告及其辯護人抗辯附表 編號1該罪，應予比照原判決就附表編號2至4部分，適用刑
法第59條予以減刑云云，要屬無稽。
4.關於附表編號1、5之罪，均不（再）適用憲法法庭112年憲 判字第13號判決意旨減輕其刑之說明：
⑴毒品危害防制條例第4條第1項前段規定：「……販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑。」對諸如「無其他犯罪行為」， 「且」「依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情節極 為輕微，顯可憫恕」之個案，縱適用刑法第59條規定酌減其 刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對 人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑 相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。又自本判決公告之日 起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合 前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另 得依本判決意旨減輕其刑至二分之一，憲法法庭112年憲判 字第13號判決意旨固可供參照。
⑵被告於本案固僅有附表編號5所示之「單一次」「販賣第一級 毒品犯行」，然姑不論被告本案乃另經原判決認定有多達4 次之販賣第二級毒品犯行（即附表編號1至4）及1次施用毒 品犯行，更遑論被告於本案案發前，即曾因運輸第二級毒品 犯行，經判處有期徒刑2年6月確定，並因妨害性自主、毒品 等案件，先後於99及103年間，2度入監服刑各長達年餘（註 ：原應接續執行有期徒刑1年、7月）、近5年（註：原應接 續執行有期徒刑5月、6年，提早假釋），現則第3度入監執 行詐欺等案（於113年9月入監），有法院前案紀錄表可稽（ 本院卷第49至71頁），致附表編號5該罪，核與前述112年度 憲判字第13號判決意旨所稱「無其他犯罪行為」之情，迥然 不符，而「非」屬憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨所 稱於適用刑法第59條減刑後，仍嫌情輕法重，應再予減輕其 刑之個案。又依諸前述說明，對被告之販賣第二級毒品犯行 科以10年以上有期徒刑之刑，核屬罪責相當且為遏阻其再犯 同一犯行所必要，是就附表編號1該罪，同乏比照112年憲判 字第13號判決意旨減輕其刑之餘地，併予指明。 5.結論：
被告所犯附表編號1該罪，並無任何減刑事由；至於其所犯 附表編號5該罪，則僅具刑法第59條之減刑事由。 ㈡原審就附表編號1、5該2罪之宣告刑，固均非無見。惟被告於 本院審理中已一反其過往以無償轉讓為辯之犯後態度，而業 知全然坦承犯行不諱，且具悔意，致檢察官於科刑辯論時， 主動請求本院審酌上情，而在法定刑（處斷刑）區間內，酌 減被告之刑（本院卷第145頁），原審「未及」審究該情， 尚有未合，從而被告上訴意旨指摘原審漏未分就附表編號1
、5之罪，適用刑法第59條、112年度憲判字第13號判決意旨 減刑之部分，依諸前述雖屬無理由；惟其指摘原審該2罪量 刑均具過重不當之部分，即俱屬有理由，自應由本院將原判 決關於附表編號1、5之宣告刑及定應執行刑之部分，均予撤 銷（即主文第1項）。
㈢本院審酌被告漠視法令禁制而販賣甲基安非他命（即附表編 號1，下同）、海洛因（即附表編號5，下同），助長施用毒 品惡習，戕害國民身心健康，並已對社會治安造成危害，所 為實屬不該。惟念被告於本院審理中，已知全然坦承犯行不 諱並具悔意之犯後態度。再考量被告販賣甲基安非他命、海 洛因之金額各為3000元、1500元，均尚非甚鉅，則實際出售 之毒品即應俱非甚多。末兼衡被告於本院審理中自陳高中肄 業之智識程度，及入監前以板模工為業，家境勉持之工作、 生活情狀（本院卷第145頁參照）等刑法第57條各款所列一 切情狀，爰就被告所犯附表編號1、5所示之罪，各處如附表 各該編號「本院主文欄」各所示之刑，以符罪責相當。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官簡婉如提起公訴，檢察官楊慶瑞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日 刑事第二庭 審判長法 官 孫啓強 法 官 林永村 法 官 莊珮吟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日 書記官 王佳穎
附表： 編號 犯罪時間(民國)/販賣標的/價格(新臺幣) 原審主文（不含沒收） 本院主文 1 112年8月24日20時後不久/甲基安非他命/3000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年貳月。 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑拾年壹月。 2 112年9月22日19時8分後不久/甲基安非他命/1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。 此部分均非本院審理範圍，蓋被告雖一併提起第二審上訴，但已於審理期日當庭撤回關於附表編號2至4(及施用毒品)部分之上訴（本院卷第143、147頁參照） 3 112年10月11日18時3分後不久/甲基安非他命/1000元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年貳月。 4 112年12月18日19時18分後不久/甲基安非他命/500元 甲○○犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑陸年。 5 112年10月25日21時48分後不久/海洛因/1500元 甲○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年肆月。 甲○○犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年壹月。 說明：本附表之編號依照原判決附表 ◎附錄本案所犯法條：
《毒品危害防制條例第4條第1、2項》
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1500萬元以下罰金。