臺灣高等法院高雄分院刑事判決
114年度上訴字第143號
上 訴 人
即 被 告 劉彥麟
選任辯護人 鄧藤墩律師
張詠翔律師
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院11
3年度訴字第99號，中華民國113年12月27日第一審判決（起訴案
號：臺灣橋頭地方檢察署112年度偵字第20913號、112年度偵字
第22335號、113年度偵字第2023號、113年度偵字第2458號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、本案審理範圍：
按上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、
沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條第1、3項定
有明文。上訴人即被告劉彥麟（下稱被告）對原判決量刑及
應執行刑過重部分，提起上訴（見本院卷第81、108頁），
依據前開說明，被告係明示就本案刑之部分提起上訴，而為
本院審判範圍。原審認定被告之犯罪事實、罪名及沒收部分
，則產生程序內部之一部拘束力，不在本院審判範圍，是不
在本院審判範圍部分，本院亦不予以調查。
貳、被告上訴意旨略以：
一、被告販賣2公克之第三級毒品愷他命予微信暱稱「亮亮」之
人即蔡佳綺。被告進貨該愷他命之金額為新臺幣（下同）2,
800元，轉售予蔡佳綺之價格為3,000元，被告獲利僅有區區
200元，販賣對象亦祇有一人，殊難與具組織性之毒品盤商
相提並論，然原審就此部分猶未斟酌，未適用刑法第59條規
定酌減其刑，而逕行科處被告3年11月之有期徒刑，在客觀
上確有情輕法重之情形。
二、被告於偵查中羈押庭時供稱意圖販賣而持有之毒品咖啡包被
渠放到忘記販賣，足見被告販賣毒品咖啡包之企圖並不強烈
。被告遭扣案之200包毒品咖啡包，經高雄市凱旋醫院鑑定
均已潮解，益徵被告於羈押庭所述毒品咖啡包放到忘記販賣
乙節為真。原審判決疏未論及被告將毒品咖啡包放到忘記導
致潮解、販賣之意圖與動機並不強烈乙節，遽以經警方查扣
數量達200包之毒品咖啡包，乃貿行論斷被告販賣毒品並非
偶一為之，進而認定被告犯行並無足以引起社會一般同情之
處，容有判決不備理由之虞。
三、被告於警詢、偵訊及原審審理中均坦承犯行，亦供出本案毒
品來源係微信暱稱「拿坡里」之人，堪見其積極配合調查，
交代案情綦詳，犯後態度堪認良好，悉無耗費司法資源之情
形。
四、原審判決就被告意圖販賣而持有第三級毒品罪部分，處有期
徒刑2年；就販賣第三級毒品罪部分，處有期徒刑3年11月，
原審判決之量刑、應執行刑在客觀上仍嫌過重，有情輕法重
之情，請鈞院賜依刑法第59條規定，寬宥其刑，並給予緩刑
宣告云云。
參、本案經原審認定被告就原判決犯罪事實欄一、㈠所為，係犯
毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品
罪；就原判決犯罪事實欄一、㈡所為，係犯毒品危害防制條
例第4條第3項之販賣第三級毒品罪之犯罪事實、罪名及沒收
部分，詳見第一審判決書記載之事實、證據及理由，另就本
院審理範圍部分之理由詳述如下。
肆、本院審判範圍：
一、原審就被告所為上述犯行量刑部分，審酌被告知悉毒品具有
成癮性及濫用性，戕害身體健康甚鉅，為政府法律禁止及取
締流通之違禁物，對於查緝毒品之相關禁令甚嚴，且4-甲基
甲基卡西酮、愷他命均為政府列管之第三級毒品，不得非法
販賣、意圖販賣而持有，竟漠視毒品之危害性，意圖販賣而
購入第三級毒品之毒品咖啡包而持有之，並為圖一己私利而
販賣第三級毒品愷他命藉以牟利，且持有之毒品咖啡包數量
甚鉅，所為殊值非難，惟念及被告販賣愷他命之對象僅有1
人，販賣之數量及金額非多，其於警詢、偵查及原審審理中
始終坦承犯行之犯後態度，並於法院羈押訊問程序主動供出
微信暱稱「亮亮」之人為證人蔡佳綺，且被告無任何刑事前
科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，素行尚
可；兼衡被告自陳之智識程度及家庭生活暨經濟狀況(因涉
及隱私，故不予揭露，原審訴字卷第152頁)，以及犯罪之動
機、目的、手段等一切情狀，分別量處如原判決附表一各編
號主文欄所示之刑，量刑合於法律規定。
二、被告上訴意旨稱原審量刑過重，請求從輕量刑云云。惟按量 刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑已以行 為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法 定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入情形， 自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第291號、 第331號判決意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別
無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失 輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原 則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參 照）。查本件原審量刑時，已審酌刑法第57條各款所列情狀 而為刑之量定，其所為量刑並未逾越法定刑度，亦無違背公 平正義之精神，客觀上不生量刑過重之裁量權濫用，且原審 既已詳細記載量刑審酌上揭各項被告犯行之嚴重程度、其犯 後態度、工作及經濟生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、 犯罪所生危害等一切情狀，予以綜合考量後，在法定刑內予 以量刑，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當。 被告主張其遭扣案之200包毒品咖啡包，經鑑定均已潮解， 益徵被告將毒品咖啡包放到忘記導致潮解、販賣之意圖與動 機並不強烈；此外，主動配合檢警供出本案毒品來源係微信 暱稱「拿坡里」之人，原審均未列入量刑因子審酌云云。惟 查：
（一）扣案200包毒品咖啡包均已潮解之原因除被告自稱之放到 忘記外，亦可能為包裝本身未密封或被告將之放置於濕度 較高之處所所致，被告自稱將扣案之200包毒品咖啡包放 到忘記一節，並未舉出相關事證釋明，且被告自陳月入約 3萬元，購入毒品是想要賺價差（見原審卷第151、152頁 ），可證其非經濟富裕之人，乃想藉販賣毒品營利，既一 次購入如此大量毒品，衡情當無放到忘記之可能，其此部 分辯解，尚難採信。
（二）被告雖對偵查機關稱本案毒品來源係微信暱稱「拿坡里」 之人，然並未提供「拿坡里」之真實姓名或其他交易之具 體事證，供檢警偵辦，以致未查獲其毒品來源，有高雄市 政府警察局刑事警察大隊113年6月22日高市警刑大偵23字 第11371604000號函在卷可證（見原審卷第95頁），被告 既未供出上手，原判決自毋庸將之列為犯後態度審酌，其 認原判決未審酌此節，因此量刑過重云云，尚無足取。是原判決顯已審酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，並無過重之不當。
三、定應執行刑部分
按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之 考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，相較於刑 法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量 ，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總 檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權 衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量 刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採
限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之 刑期為上限，但不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界 限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相 當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要 求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與 裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑 罰衡平原則（最高法院101 年度台抗字第461 號裁定要旨參 照）。查原判決審酌被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品罪 1罪、販賣第三級毒品罪1罪之犯罪動機、目的及罪質相同， 上述2罪之犯罪時間有所重疊，並考量被告上述所犯2罪侵害 之法益類型、強度、反應出之人格特性、加重效益、整體犯 罪非難評價及矯正效益，暨併合處罰時其責任重複非難之程 度，就被告所犯2罪所處之有期徒刑，定應執行刑為有期徒 刑4年3月，尚無違比例原則及罪刑相當原則，難認有何不當 。被告及其辯護人主張原判決定刑過重云云，尚屬無據。四、被告雖請求其有供出購毒者亮亮之真實姓名，且扣案之毒品 咖啡包均已潮解，足以引起社會一般同情，應依刑法第59條 規定減輕其刑云云。惟按刑法第59條之酌減其刑，必須犯罪 有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，認為 即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院審 酌被告知悉4-甲基甲基卡西酮、愷他命係國家所嚴格查禁之 毒品，且自身已沾染施用毒品惡習，有被告之尿液採證代碼 對照表及尿液檢驗報告卷可佐（警一卷第71至73頁），竟仍 意圖販賣而持有第三級毒品之毒品咖啡包，更販賣第三級毒 品愷他命予他人施用，助長毒品流通及擴散，犯罪所生危害 非淺。復依被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時自陳：我自 112年2月初開始販賣毒品，我有向比較常連絡的朋友透露我 有販賣毒品的消息，並將我住處附近之地址告知要購買毒品 之不特定人，他們會過來向我購買毒品愷他命、毒品咖啡包 或是我外送毒品過去給他們等語（警一卷第14頁，偵四卷第 112頁，聲羈卷第21至22頁），再參以被告本案持有之毒品 咖啡包數量高達200包，可認被告本案販賣毒品犯行應非偶 一為之，難認其犯行情狀有何足以引起社會一般同情之處。 而其供出本案毒品買家一節，在客觀上亦不足以引起一般之 同情，且業經原判決列入犯後態度予以審酌。被告所為上述 犯行，經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後 ，意圖販賣而持有第三級毒品罪之法定本刑已減輕至有期徒 刑1年6月以上、販賣第三級毒品罪之法定本刑已減輕至有期 徒刑3年6月以上，應足以妥適評價其本案犯行之不法性，而 無情輕法重再予以酌減之必要，自均無適用刑法第59條規定
酌減其刑之餘地。
五、被告及辯護人固請求為緩刑之宣告，然被告本案所犯意圖販 賣而持有第三級毒品罪、販賣第三級毒品罪2罪所定之應執 行刑已逾有期徒刑2年，顯與刑法第74條第1項得為緩刑之要 件不符，自無從對被告為緩刑之宣告。
六、綜上所述，被告提起上訴請求撤銷原判決之量刑及應執行刑 ，依刑法第59條減刑，改判較輕之宣告刑及應執行刑，並諭 知緩刑云云，均無理由，皆應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368 條，判決如主文。本案經檢察官鍾岳璁提起公訴，檢察官黃莉琄到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第七庭 審判長法 官 李璧君 法 官 鍾佩真 法 官 石家禎以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 書記官 林家煜