臺灣高等法院高雄分院刑事判決
111年度金上訴字第348號
上 訴 人 臺灣高雄地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 李彥儀
選任辯護人 唐小菁律師
上列上訴人因被告違反銀行法等案件，不服臺灣高雄地方法院11
1年度金訴字第52號，中華民國111年6月24日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第23672號、111年度偵
字第2698號、移送併辦案號：111年度偵字第11066號），提起上
訴暨移送本院併辦（案號：臺灣橋頭地方檢察署111年度偵字第9
828號、臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23647號、114年度偵
字第5681號），本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
李彥儀犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法經營準收受存
款業務罪，處有期徒刑伍年肆月。
如附表二「犯罪所得」欄位所示犯罪所得，除應發還被害人或得
請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執
行沒收時，追徵其價額。扣案之「委託投資協議」、「本票及匯
票」、「期貨對帳單」均沒收。
事 實
李彥儀明知非銀行不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資名
義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定給付與本
金顯不相當之報酬。另亦知悉自己未經主管機關行政院金融監督管
理委員會許可並發給證照，不得經營期貨經理事業或全權委託投資
業務，竟基於非法經營收受存款、期貨經理、全權委託投資業務
之單一集合犯意，自民國105年3月26日（即附表一編號6「簽約
日」欄所示日期）前不久起，分別於附表一「簽約日」欄所示日
期，在高雄市區之咖啡店、速食店內，與附表一「被害人」欄所
示之人（下稱邱世民等人），簽訂記載如附表一所示委託投資協
議（投資期間、金額、給付期數、按月給付金額，如附表一各該
欄位所示），約定由邱世民等人於投資期間內，全權委託李彥儀
執行有價證券及相關金融商品（含期貨）交易，李彥儀則自簽約
日翌月起，依約定內容，按月向邱世民等人給付與本金顯不相當
之報酬（換算年均報酬率如附表一「年均報酬率」欄所示）。邱
世民等人即於105年3月26日至110年10月27日期間分別依約交付
款項共計新台幣(下同）1億843萬9,578元（交款日期、方式、金
額如附表一各該欄位所示），李彥儀收款後，即依約定用以進行
前述有價證券、金融商品交易，以此方式非法經營收受存款、期
貨經理暨全權委託投資業務。嗣李彥儀因操作虧損無法繼續給付
報酬，且事後託詞未返還投資本金，而悉上情。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為
證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為
適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立
法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則
上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中
表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未
聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資
料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義
，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能
力。查本判決以下所引具傳聞性質之審判外供述證據，檢察
官、被告李彥儀及其辯護人於本院審判程序時，均表示同意
有證據能力（本院卷六第90頁），本院審酌各該傳聞證據作
成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且查無證據
足以證明言詞陳述之傳聞證據部分，陳述人有受外在干擾、
不法取供或違反其自由意志而陳述之情形；書面陳述之傳聞
證據部分，亦無遭變造或偽造之情事；衡酌各該傳聞證據，
作為本案之證據亦屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告李彥儀對於前揭犯罪事實均坦白承認（原審卷第18
8至195頁、本院卷六第107至134頁），核與證人即被害人邱
世民（他卷第289至296頁）、洪忠宇（他卷第271至275頁）
、李雅雯（偵二卷第99至101頁）、潘呈睿（偵二卷第147至
150頁）、解強（偵二卷第111至115頁）、吳竺諼（偵二卷
第219至222頁）、蔡詠琳（偵二卷第131至134頁）、蕭旨芸
（偵二卷第139至142頁）於警詢時；李培勇（他卷第281至2
85、347至348頁）、吳建蓉（他卷第319至324、337至339頁
）於警詢及偵訊時；蕭仲閏、蕭佩茹於偵查時（他字第489
號卷二第53至57頁）、鄭國勢（他字4327號卷第69至74頁）
、李政璋（原審卷第197至199頁、本院卷五第308至310頁）
、李姝誼（本院卷三第16頁）、陳昌柏（本院卷三第16頁）
、 許季琳（本院卷五第256至268頁）、鄭東明（本院卷五
第269至271頁）、陳麗妃（本院卷五第302至304頁）、許季
琳（本院卷五第255至268頁）於原審或本院準備程序、審理
時證述內容大致相符，並有如附表一「相關證據」欄位所示
證據資料在卷可稽，而被告收受前述款項後，以之從事有價
證券及相關金融商品（含期貨）交易一節，則有元大期貨交
易對帳單扣案為憑（偵一卷第221頁；原審院卷第183頁編號
7），足認被告前述任意性自白與事實相符，是被告前述犯
行事證明確，應依法論科。
二、本案就檢察官起訴事實更正如下：
㈠起訴事實認附表一編號1所示被害人邱世民各於106年2月8日
、107年4月24日、108年5月間某日，分別交付100萬元、150
萬元、430萬元予被告，惟經被告於本院審理時與邱世民就
投資金額進行會算結果，確認邱世民實際投資之日期、金額
，為106年2月8日交付100萬元、同年9月11日交付100萬元、
107年6月22日交付230萬元、同年7月10日交付177萬8,690元
予被告，其中107年5月8日簽立150萬元契約，係延續原投資
100萬元契約、利潤而來，未實際交付金錢；又108年5月20
日簽立430萬元契約，係投資金額230萬元與200萬元契約之
合併，實際給付金額為230萬元、177萬8,690萬元，有被告
提出之會帳單等件可參（本院卷三第47頁），並經本院函詢
邱世民確認該會帳內容正確無誤（本院卷三第413頁），是
本案邱世民實際交付投資金額為607萬8,690元，起訴事實認
邱世民共交付680萬元投資款項部分，應予更正。
㈡起訴事實認附表一編號6所示被害人鄭東明於105年3月間交付
投資款項200萬元予被告，惟經被告於本院審理時與鄭東明
就投資金額進行會算結果，確認鄭東明實際係於105年3月28
日、30日、5月13日、19日，分別給付投資金額70萬、30萬
、21萬、29萬（合計150萬元）予被告，有被告與鄭東明簽
立之會帳單等件在卷可參（本院卷三第97頁），並據證人鄭
東明於本院審理時到庭證稱：本件契約書雖記載200萬元，
但實際投資金額為150萬元等語明確（本院卷五第269至271
頁），是本案鄭東明實際交付投資金額為150萬元，起訴事
實認鄭東明交付200萬元投資款項部分，應予更正。
㈢起訴事實固認附表一編號12所示被害人李政璋投資金額為500
萬元，惟其實際僅於107年4月間交付200萬元、同年9月間交
付100萬元予被告，就此部分經被告於本院審理時與李政璋
就投資金額進行會算結果，確認李政璋為進行投資，曾於10
7年4月19日匯付100萬元，另交付現金400萬元予被告，有被
告與李政璋簽立之會帳單等件在卷可參（本院卷三第168頁
），並經證人李政璋於本院審理時到庭證述明確（本院卷五
第306至307頁），起訴事實上開所載，應予更正。
㈣起訴事實認附表一編號13所示被害人劉瓔銹各於105年7月間
、106年9月間、107年10月間、109年11月間、107年11月間
，分別交付投資款項200萬元、80萬元、30萬元、100萬元、
60萬元（合計470萬元）予被告，惟經被告於本院審理時與
劉瓔銹就投資金額進行會算結果，確認劉瓔銹實際投資內容
，係分別於105年7月3日、106年9月18日、107年10月8日、1
1月2日，各交付投資金額200萬元、80萬元、30萬元、60萬
元（合計370萬元）予被告，其中起訴事實所載109年11月間
投資100萬元部分，係105年7月3日投資契約（投資金額200
萬元）到期後，就其中100萬元部分再予以延長，未實際交
付款項，有被告提出之和解書、會帳單等件可參（本院卷一
第199至201頁、本院卷三第177頁），並經本院函詢劉瓔銹
確認該會帳內容正確無誤在卷（本院卷三第397頁），是本
案劉瓔銹實際交付投資金額為370萬元，起訴事實認劉瓔銹
共交付470萬元投資款項部分，應予更正。
㈤起訴事實認附表一編號15所示被害人施惠珍分別於107年8月
間交付100萬元、106年8月間交付350萬元、106年12月間交
付50萬元、107年8月間交付90萬元、107年10月間交付60萬
元、107年9月間交付50萬元、107年5月間交付50萬元、107
年9月間交付50萬元、107年4月間交付300萬元、107年3月間
交付70萬元、107年5月間交付300萬元、107年7月間交付150
萬元予被告。惟經被告於本院審理時與施惠珍就投資金額進
行會算結果，確認：1.施惠珍原於107年8月間簽立90萬元之
投資契約（投資日期107年8月20日至109年8月20日），後於
107年8月20日加碼10萬元，總投資金額更改為100萬元，並
於同日重新簽訂100萬元之投資契約，交付投資款項100萬元
，起訴事實認107年8月間投資90萬元部分為重複計算。2.起
訴書認施惠珍107年5月間交付之300萬元（契約期間為109年
2月10日至110年12月10日），係原107年4月間交付投資金額
300萬元投資契約之延長，施惠珍實際未交付該筆金額。3.
施惠珍於107年9月25日簽立50萬元之投資契約（投資期間自
107年9月25日至109年9月25日），後於107年10月20日加碼1
0萬元，總投資金額更改為60萬元，並於同日重新簽訂投資
契約，交付投資金額60萬元，起訴書記載107年9月間投資50
萬元部分，亦屬重複計算，有被告提出之和解書、會帳單等
件可參（本院卷三第211至217頁），並經施惠珍到庭表示該
會算結果正確無誤等情在卷（本院卷三第15頁），是本案施
惠珍實際交付投資金額為1180萬元，起訴事實認施惠珍共交
付1620萬元投資款項部分，應予更正。
㈥起訴事實認附表一編號17所示被害人陳乃禎曾於109年6月間
，分別交付10萬元、30萬元投資款項予被告，惟經被告於本
院審理時與陳乃禎就投資金額進行會算結果，確認陳乃禎本
僅欲投資10萬元，後增加投資為30萬元，原投資10萬元契約
作廢，陳乃禎乃分別於109年6月14日、8月3日、8月8日各給
付投資款項10萬元予被告，有被告提出會帳資料等件可參（
本院卷三第37頁），並經本院函詢陳乃禎就上開投資金額確
認無誤在卷（本院卷三第483頁），是本案陳乃禎實際交付
投資金額為30萬元，起訴事實認其交付40萬元投資款部分，
應予更正。
㈦起訴事實認附表一編號19所示被害人蔡佳陵於107年12月間、
109年2月間，分別交付20萬元、30萬元投資款項予被告，惟
經被告於本院審理時與蔡佳陵就投資金額進行會算結果，確
認蔡佳陵於107年12月24日投資20萬元，待契約於108年12月
24日到期後，未領回本金繼續續約，並於109年2月27日再給
付現金10萬元（契約投資金額改為30萬元）等情，有
被告提出會帳資料、對話紀錄等件可參（本院卷一第255頁
、本院卷三第39、273頁），並經本院函詢蔡佳陵就上開投
資金額確認無誤在卷（本院卷三第441頁），是本案蔡佳陵
實際交付投資金額為30萬元，起訴事實認蔡佳陵共交付50萬
元投資款項部分，應予更正。
三、本案認定事實與被害人指述投資金額不符部分，說明如下：
附表一編號26所示被害人陳昌柏固於本院審理時證稱：我的
投資金額是70萬元，利息有取得64萬元，剩下6萬元未取得
等語（本院卷三第17頁），並提出委託被告進行投資之協議
書（投資金額70萬元）1份在卷可參（本院卷三第23頁），
然因其於本院初到庭時係稱：已經與被告達成和解，我們雙
方已經會對完畢，所以我沒有損害等語（本院卷一第172頁
），可認其先後所述已有不符。參以被告於警詢時供稱：陳
昌柏匯付投資金額為42萬元等語（偵一卷第19至20頁），另
經被告於本院審理時與陳昌柏就投資及收受金額進行會算結
果，雙方確認被告就本件投資累計支付金額，已逾陳昌柏交
付金額等情，亦有被告與陳昌柏簽立之和解書、匯款單據、
會帳資料、高雄市前金區調解委員會調解筆錄等件在卷可參
（本院卷三第313至319頁），則若陳昌柏所言其投資70萬元
，剩餘6萬元未經取得等語為真，為何會同意在上開和解書
、調解筆錄記明被告累計支付金額，已逾其交付金額等文字
，又為何於初到庭時稱本件已無損害等語，均令人不解，尤
其陳昌柏於本院審理時屢稱欲提出給付投資款70萬元證明（
本院卷三第17頁、本院卷四第444頁），均未見其提出，反
而依被告提出上開匯款單據，可認其本件付予陳昌柏之金額
共為64萬元，則前開和解書、調解筆錄既然載明被告累計支
付金額，已逾其交付金額，基於罪證有疑，利於被告原則，
本件自以被告所稱陳昌柏投資金額係42萬元為可採。
四、辯護人就附表一編號28所示被害人蕭旨芸於110年8月27日匯
款7萬元、附表一編號30所示被害人蕭仲閏於110年9月15日
匯款100萬元，認係其等與被告間之短期借貸，非屬本案投
資等語為被告置辯。經查：
㈠被害人蕭旨芸、蕭仲閏於上開時間，匯款前開金額予被告後
，經被告加計本金及利潤，於110年10月18日、19日，分別
匯款7萬5,600元、104萬元予蕭旨芸、蕭仲閏等節，業據被
告供述在卷明確外，並有被告與蕭旨芸、蕭仲閏進行會帳之
會帳單、相關匯款單據在卷可參（本院卷三第475頁、本院
卷四第313、319、325、335、337頁），此部分事實，固堪
認定。然因證人蕭仲閏於偵查中證稱：被告有傳訊息給我說
有一筆短期的投資要到期，利息是8%，問我要不要投資，我
有匯100萬元給被告，我和他對話中提及的「短期換約」，
是指被告本來操作的快到期了，我這時候投進去，可以當作
他這一期的一起分潤等語（他字第489號卷二第54、55頁）
，否認該100萬元係借予被告之款項。另觀之被告與蕭仲閏
於110年9月15日之LINE對話紀錄：被告先詢問「大哥早安～
好消息，短期換約這筆可以提前為3週內拿回來，今天銀行
關帳前還能補進去，大哥要不要增加一些短期的？利用3週
多筆額外利潤也不錯」、接著兩人進行語音通話後，蕭仲閏
再傳訊：「已匯請查收」（他字第489卷第99頁），對照前
述蕭仲閏係於110年9月15日匯款100萬元等情，堪認蕭仲閏
前稱：被告係以短期換約為由要求匯款等語，確屬為真。
㈡另就被告與蕭旨芸（蕭仲閏之女）LINE之對話紀錄以觀，被
告於110年8月24日向其提及：「旨芸，短期有筆債券可交換
回來，妳要不要問問父親跟姊姊？6週的時間有不少差額可
賺」、「對，是短天期去交換」、「是剛好有差額，不然這
種都是一張100萬美金起跳」、「大概有6%~10%的空間」；
嗣於8月27日又告知：「旨芸，姊姊的已處理，妳手邊有的
也可以湊進短期交換的這筆喔」、蕭旨芸回覆：「好的，謝
謝彥儀姐，我目前只有7萬可以動，這樣也可以嗎」、被告
：「行，這筆拿來交換短期而已對嗎？我紀錄一下」，蕭旨
芸：「嗯嗯對」、「那我再跟彥儀姐約時間簽本票嗎？我要
先匯給彥儀姐嗎？」、被告：「妳先轉，晚點我寫好本票拍
給妳，再讓昌柏拿去給妳」，之後蕭旨芸貼出匯款7萬元紀
錄，並稱：「彥儀姐，我分兩筆匯給妳」（他字第489卷第3
5至37頁），則由上開對話中，被告先提及短期債券交換，
有不少差額可賺，後又稱：妳手邊有的也可以湊進短期交換
的這筆等語，明顯係在告以投資方案，遊說蕭旨芸加入投資
。另再考量被告於對話中有要求蕭旨芸向其父親、姊姊詢問
是否欲投資短期債券交換方案，嗣與蕭仲閏上開對話紀錄，
提及短期換約等語，亦與前述短期交換等文字大致相符，益
徵其係以對蕭旨芸之相同說法，遊說蕭仲閏進行投資無疑。
是蕭旨芸、蕭仲閏均係因被告推薦短期投資方案，為求投資
賺取利潤，始分別匯款7萬元、100萬元予被告等情，堪已認
定，辯護人稱該匯款僅係短期借貸，非本案投資等語，自非
可採。
五、綜上，本案事證明確，被告犯行堪已認定。
參、論罪部分
一、按銀行法第125條第1項後段於107年1月31日修正公布，並於
同年2月2日施行，修正前銀行法第125條第1項規定：「違反
第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1
億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬
元以上5億元以下罰金。」；修正後銀行法第125條第1項則
規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期
徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪
獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上
有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
」，修正前原第1項後段規定之「犯罪所得」，依立法說明
之範圍包括因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取
得之報酬、前述變得之物或財產上利益等，惟修正後其理由
則認：「考量變得之物或財產上利益，摻入行為人交易能力
、物價變動、經濟景氣等因素干擾，將此納入犯罪所得計算
，恐有失公允，故宜以因犯罪行為時獲致之財物或財產上利
益為計，不應因行為人交易能力、物價變動、經濟景氣等因
素，而有所增減，爰修正第1項，以資明確。」等語，是以
修正後銀行法第125條第1項後段犯罪所得之計算，已不包括
「變得之物或財產上利益」，而屬加重處罰條件之限縮。又
期貨交易法第112條於105年11月9日修正公布、同年月11日
施行，此次修正參考證券交易法第171條第1項規定，並配合
刑法之修正，增訂第1項至第4項提高期貨內線交易、操縱及
詐欺之刑責，並訂定加重、減免刑罰等相關規定；且配合第
1項至第4項之增訂，刪除原條文第7款，並將本案所應適用
之條文由第112條第5款移列至同條第5項第5款，及酌作文字
修正。再者，集合犯為實質上之一罪，在法律上為不可分割
之一個犯罪行為，既以一罪論，倘其犯罪時間適逢法律修正
，而跨越新、舊法，其最後犯罪行為既在新法施行之後，應
即整體適用新法之規定，不生依刑法第2 條規定比較新、舊
法而為有利適用之問題（最高法院107年度台非字第59號刑
事判決意旨參照）。本案被告犯罪行為自105年3月26日起至
110年10月27日止，應論以集合犯之實質上一罪（詳如後述
），已持續至前述修法公布、施行之後，揆諸上揭說明，應
逕行適用修正後銀行法、期貨交易法論斷，不生新舊法比較
適用之問題。
二、銀行法第125 條乃以金融業務之良善運作攸關國家金融市場
秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與保護投資人權益
，將銀行定為許可行業，並嚴懲地下金融行為，而銀行法第
29條之1 「以收受存款論」者，旨在避免行為人巧立名目規
避銀行法第29條之規定，是銀行法第29條之1所稱「與本金
顯不相當」者，應參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為
人向不特定人收受資金，並約定交付資金之人能取回本金，
及高於一般銀行定期存款之利率，使不特定人受吸引而交付
資金者，即與該條所定相符，而與民法「最高利率」或刑法
「重利」之觀念有別（最高法院111年度台上字第1783號、1
09年度台上字第4214號刑事判決意旨參照）。被告係以如附
表一「年均報酬率」欄位之報酬，吸引本案被害人交付前述
款項，並約定由被告負擔投資盈虧風險，性質與金融機構定
期存款之性質（由銀行投資並負擔風險，存款人到期可領得
本金、利息）相近，觀諸被告與本案被害人約定當時之國內
金融機構定期存款利率，被告前述保證獲利之「年均報酬率
」，均高出當時國內金融機構定期存款利率甚多，自合於銀
行法第29條之1所稱「與本金顯不相當」之要件甚明。
三、證券投資信託及顧問法第107條第1款所定「全權委託投資業
務」者，係指行為人受投資人（客戶）之委任交付委託投資
資產，並就證券相關商品之投資與交易為價值分析、投資判
斷，及基於該投資判斷，為客戶執行投資與交易之行為；期
貨交易法第112條第5項第5款所定「經營期貨經理事業」者
，包括接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務，是受委
任而全權代委託人從事期貨交易者，只須有以之營利之事實
，即屬經營期貨經理事業（最高法院110年度台上字第5202
號刑事判決意旨參照）。被告與本案被害人簽訂委託投資協
議後，由本案被害人委任並交付投資款項，委託被告就證券
、期貨相關金融商品，基於被告所為投資判斷，為被害人執
行投資與交易行為，並約定高於「按月給付金額」之投資獲
利歸被告所有，被告以此方式營利，合於前述「全權委託投
資業務」、「經營期貨經理事業」之要件。
四、核被告所為係違反銀行法第29條第1項、第29條之1，而犯同
法第125條第1項後段之非法經營準收受存款業務罪、期貨交
易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪、證券
投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營全權委託投資業
務罪。公訴意旨就被告違反銀行法部分，固認係犯同法第12
5條第1項前段之非法經營準收受存款業務罪，然因本案審理
期間，經檢察官就被告向附表一編號28、30至33所示被害人
非法吸收資金部分，移送併辦結果，被告非法吸金總額已達
1億元以上，自該當銀行法第125條第1項後段之加重處罰規
定，起訴意旨所認即非正確，惟此部分事實與檢察官起訴之
社會基本事實同一，另本院於審理程序就起訴及移送併辦事
實均予調查訊問，被告及辯護人亦就被告另可能涉犯銀行法
第125條第1項後段規定部分予以辯論（本院卷六第144、147
、148頁），無礙於其等防禦權之行使，爰依刑事訴訟法第3
00條規定，變更起訴法條。
五、又學理上所稱「集合犯」，係指具有職業性、營業性或收集
性等重複特質之犯罪而言，例如：經營、從事業務、收集、
販賣、製造、散布等行為。是以，非銀行業經營收受存款業
務，或未經主管機關許可，經營期貨經理、全權委託投資事
業者，既係基於一個經營業務目的而為長時、延續、複次之
行為，應屬包括一罪之集合犯性質（最高法院108年度台上
字第3831號刑事判決意旨參照）。觀諸被告與邱世民等人簽
訂之「委託投資協議」之格式、內容均大致相同，顯係基於
單一經營業務目的而為長時、延續、複次之行為，揆諸前述
判決意旨，應論以集合犯之包括一罪。被告以此長時、延續
、複次之集合犯一行為，犯前述非法經營準收受存款業務罪
、非法經營期貨經理事業罪、非法經營全權委託投資業務罪
，應論以想像競合犯，從一重之非法經營準收受存款業務罪
處斷。
六、被告雖以非法方式向附表一所示被害人收受資金，惟其於案
發前有持續給付報酬（利息、紅利等）長達數年之久，給付
金額累計高達6千餘萬元，且被告就本案犯罪模式，非係以
擴展下線組織之方式廣泛、快速吸收鉅額資金，是其在長達
數年餘期間所招攬之投資人僅查得30餘人，實與傳統老鼠會
等典型吸金組織之被害人動輒高達上百、千、萬人有別，兩
者之犯罪情節及危害程度迥然有異，然卻同樣適用銀行法第
125條第1項規定處罰，且金額達1億元以上須加重處罰，其
法定最低刑度為有期徒刑7年，不可謂不重，於此情形，倘
依其情狀處以7年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛
社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加
以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定
酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比
例原則。是依被告本案整體犯罪情狀觀之，相較於採取獎金
（佣金）制度擴展下線之典型吸金組織而言，其客觀犯行及
主觀惡性顯然較為輕微，尤以被告於本案案發後，尚與多數
被害人達成和解，並持續清償債務達1千餘萬元，堪認被告
係因經營不善而無力繼續支付紅利、利息及償還本金後，並
無捲款潛逃，完全拒絕善後之情。考量被告本案犯罪之原因
、環境、手法、情節等整體犯罪情狀，本院認如科處法定最
低刑度即有期徒刑7年，實有法重情輕之憾，客觀上足以引
起一般人之同情而有顯可憫恕之處，爰均依刑法第59條規定
減輕其刑。
七、檢察官聲請移送併辦部分（111年度偵字第11066號、9828號
、23647、114年度偵字第5681號），因與起訴部分為實質上
一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。
肆、上訴論斷
一、原審認被告上開犯行，罪證明確，應而予以論罪科刑，固非
無據。然查：1.原判決針對部分投資人投資金額、取得獲利
及本金等節，認定有所疏漏（見理由欄貳二、附表一、二相
關證據欄中備註所載），此部分事實認定錯誤，足影響量刑
輕重及沒收之結果，原審判決之刑罰量定基礎即有未妥。2.
被告非法吸金之規模已達1億元以上，應依銀行法第125條第
1項後段規定予以論處，原審認被告所犯係同法第125條第1
項前段之罪，即非正確。3.被告犯後與多名投資人達成和解
（此部分詳如附表二所述），並依約清償部分金額，此部分
牽涉被告犯後態度之改變，亦對沒收之結果有所影響，原審
就此部分未及審酌，尚有未洽。4.本案起訴犯罪事實，與檢
察官於本院移送併辦部分（即臺灣高雄地方檢察署111年度
偵字第9828號、23647、114年度偵字第5681號），有實質上
一罪關係，業如前述，原審未及審酌上開移送併辦部分，亦
有未合。是本案認定事實基礎有誤，被告吸金金額達1億元
以上，檢察官以原審量刑過輕為由提起上訴，為有理由，被
告認原審量刑過重，則無理由，參以原判決亦有前述可議之
處，自屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
二、量刑審酌
爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告為求一己利益，罔顧
國家為保障一般投資人權益，於銀行法、期貨交易法、證券
投資信託及顧問法所設之管制規範，以顯不相當之報酬吸引
附表一所示被害人交付款項，未經許可而受其等等人全權委
託，從事包含期貨在內之金融商品交易，觀其收取之款項金
額達1億8百餘萬元，危害國內金融秩序匪淺，犯罪情節非輕
，過程中雖有給付如附表二所示利潤，並返還部分本金，後
於訴訟中亦有持續償還部分金額，惟仍造成投資人受有該附
表所載之財物損失，所為甚有不該，惟念及被告犯後坦承犯
行，並表示願以扣案不動產變價賠償本案被害人所受損失，
於本案訴訟期間雖與多數被害人達成和解，然僅給付部分金
額，未依和解條件完全給付之犯後態度，兼衡被告於審理中
自陳之家庭經濟狀況、智識程度（本院卷六第136頁，涉及
隱私，不予詳載）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑 。
三、沒收
㈠犯罪所得：
1.107年1月31日修正公布施行（同年0月0日生效）之銀行法第 136條之1係在104年12月30日修正公布（105年7月1日施行） 刑法修正沒收規定生效後始修正施行，依刑法第38條之1第1 項但書規定，犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收，應適用 銀行法第136條之1規定。又刑法第2條第2項規定：「沒收… 適用裁判時之法律。」是被告犯銀行法第125條第1項後段之 非法經營準收受存款業務罪，其犯罪所得之沒收自應適用裁 判時之銀行法第136條之1。又被告犯銀行法之罪，如有犯罪 所得，並有應發還被害人或得請求損害賠償之人的情形，法 院無須於審判程序先行確定其等求償之數額，除扣除已實際 合法發還者外，僅於主文中諭知：「犯罪所得○○○，除應發 還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之；於全部或一部 不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」（最高法院10 8年度台上字第1725號刑事判決意旨參照）。 2.本案被告取得附表一所示各被害人交付之投資金額後，就其 等投資期間獲利或期滿返還本金部分，曾向各被害人給付如 附表二「投資期間取得獲利及本金」欄所示金額；嗣其於本 案訴訟過程中，又與部分被害人達成和解，另給付如附表二 「本案訴訟期間還款金額」欄所示金額等情，據被告提出和 解書、匯款單據、會帳單等件在卷可參，並經本院函詢或當 庭與被害人確認該會帳內容正確無誤在案（詳如附表二相關 證據欄所載）。至附表二編號4、7、12、33所示被害人，雖 稱本案會帳結果並非正確等語，然查：
⑴附表二編號4所示被害人吳建蓉共給付投資金額120萬元予被 告，投資期間陸續經被告給付獲利共88萬4,000元，另被告 於本案訴訟中於112年6月19日匯付44萬2,000元予吳建蓉等 情，有被告與吳建蓉簽立之和解書、會算單、被告匯款資料 等件在卷可參（本院卷一第331頁、本院卷三第71至77頁）
。就前述投資、給付會算情形，經向吳建蓉詢問結果，雖據 其表示被告另曾於108年7月15日、16日向其借款35萬元、15 萬元等語，有其陳述意見書可參（本院卷三第467頁），然 此部分屬於被告與吳建蓉之私人借貸，與本件投資無關，難 認前開會算結果有何錯誤可言。
⑵附表二編號7所示被害人李雅雯共給付投資金額150萬元予被 告，投資期間陸續收得被告給付獲利共136萬9,300元，嗣兩 造於111年12月13日達成和解，約定被告應於本案二審判決 前支付13萬700元予李雅雯，被告後於112年6月3日匯付該款 項完畢等情，有被告及李雅雯簽立之和解書、會算單、被告 匯款資料等件在卷可參（本院卷一第331至335頁、本院卷三 第113至119頁）。就前述和解及會算等情，經向李雅雯加以 詢問，雖據其主張：被告已給付13萬700元，但其另承諾給 付之58萬元尚未給付等語，並提出陳述意見書及被告另簽立 之承諾書可參（本院卷三第483至485頁），然因前述和解書 第4點已載明，經被告與李雅雯會算結果，若被告再給付李 雅雯13萬700元，被告累計支付金額已逾李雅雯交付金額， 李雅雯即無損害等語，則在被告依約給付13萬700元後，被 告就本件投資累計支付金額，已逾李雅雯交付金額，已無坐 享犯罪所得可言。至在前述和解書以外，被告另簽立承諾書 同意支付李雅雯58萬元部分，縱使未依約給付，因非本件犯 罪所得，自難予以宣告沒收。
⑶附表二編號12所示被害人李政璋於本案投資期間，陸續收得 被告給付獲利共279萬8,610元，後於被告與李政璋於111年1 2月12日達成和解，約定被告應於本案二審判決前支付220萬 1,390萬元予李政璋，被告僅於112年6月21日匯付10萬元等 情，據李政璋於本院審理時到庭證述明確（本院卷五第306 至307頁），並有和解書、會算單、被告匯款資料等件在卷 可參（本院卷一第343頁、本院卷三第135至171頁）。李政 璋針對前開被告匯付之10萬元，固於本院審理時到庭證稱： 該款項係清償他筆債務等語（本院卷五306至307頁），並提 出被告允諾另向李政璋支付10萬元之承諾書1紙在卷可參（ 本院卷三第403頁）。然經觀之該承諾書記載，兩造除本案 簽立和解書所載被告應給付金錢（即220萬1,390元）外，被 告願於本案刑事案件第二審判決前，再支付李政璋10萬元等 語，則依前述和解書、承諾書所載，被告於本案二審判決前 ，應分別支付220萬1,390萬元、10萬元予李政璋，其嗣後提 出10萬元給付，雖符合承諾書所載應給付金額，然在被告負 擔數宗債務，所提出給付，不足清償全部債額時，依民法第 321條規定，本可由被告於清償時指定應抵充之債務，被告
既主張該10萬元係欲清償本案投資債務（本院卷四第299頁 ），李政璋認該款項係為清償承諾書所載10萬元給付等語， 即非可採。
⑷附表一編號33所示被害人許季琳於本院審理時到庭證稱：本 件投資被告款項，經被告嗣後還款暨強制執行其財產，共獲 償335萬1,738元（其中還款180萬元，強制執行取得金額為1 55萬1,738元），據其提出國泰世華銀行帳戶對帳單暨存摺 、中國信託銀行帳戶存款交易明細、被告簽立本票、高雄地 方法院民事執行處分配表、民事執行案款匯款入帳聲請書等 件在卷可參（本院卷四第251至269頁）。對此被告則主張： 其另有於111年10月31日匯款3萬元，11月1日給付現金18萬 元予許季琳，且許季琳強制執行分配金額為162萬7,017元等 語（本院卷五第351頁）。經查：1.首就被告主張匯款3萬元 部分，雖有提出匯款單據可參（本院卷五第351頁），然此 部分未經許季琳確認曾經收受該筆款項，且觀之該匯款帳號 與其餘被告匯款予許季琳，並經其坦承收款之帳號均不相符 ，以現有證據而論，難認被告曾對許季琳清償3萬元款項， 惟被告於日後執行時，仍得就此部分再予證明，由執行檢察 官確認為真後，於執行沒收時再予扣除。2.許季琳強制執行 被告財產獲分配162萬7,017元等情，固有高雄地方法院民事
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