臺灣高等法院花蓮分院刑事判決
113年度上訴字第135號
上 訴 人 臺灣花蓮地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 余玫萱
選任辯護人 吳育胤律師(法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 葛承翰
選任辯護人 孫裕傑律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣花蓮地方法
院113年度訴字第61號中華民國113年8月7日第一審判決（起訴案
號：臺灣花蓮地方檢察署112年度偵字第7722號、113年度偵字第
518號、第519號、第520號及第733號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決關於余玫萱無罪部分撤銷。
余玫萱犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月。扣案之iPho
ne手機壹支（含Sim卡，IMEI碼000000000000000）沒收，未扣案
之販毒所得新台幣貳仟元沒收，如一部或全部不能或不宜執行沒
收時，追徵其價額。
余玫萱就上開第二項所為之量刑，與原判決就民國112年10月11
日12時33分許該次販賣第三級毒品犯行所為之量刑，應執行有期
徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應接受拾小時之
法治教育。
葛承翰緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應接受捌小時之法治
教育。
犯罪事實
一、余玫萱明知其所販賣之毒品咖啡包含有第三級毒品成分，基
於販賣第三級毒品以營利之犯意，於使用Messenger接獲林
一州轉知沈志凱欲購買毒品咖啡包消息後，透過林一州居中
聯繫而與沈志凱達成以新台幣（下同）2,000元交易毒品咖
啡包5包之合意，旋於民國112年7月15日下午1時44分許，在
花蓮縣新城鄉○○○OOO巷5弄、7弄口，將含有第三級毒品成分
之毒品咖啡包5包放置在車號00-0000自用小客車駕駛座內，
並取走沈志凱放在該車駕駛座內之現金2,000元，嗣沈志凱
到場取走上開咖啡包5包，因而完成交易（以下稱112年7月1
5日販賣犯行）。
二、案經花蓮縣警察局移送臺灣花蓮地方檢察署檢察官偵查起訴
。
理 由
壹、程序部分
一、查本件檢察官僅對原審判決關於被告余玫萱無罪部分（即本
判決犯罪事實欄所載112年7月15日犯行）提起上訴，其餘部
分均未上訴（本院卷第142、167及168頁）。
二、上訴人即被告余玫萱、葛承翰2人對原審判決，僅上訴請求
諭知附條件緩刑（本院卷第169頁），另對於原審判決有罪
部分之犯罪事實、罪名、宣告刑及沒收均不爭執，本院審理
範圍，為被告余玫萱經原審判決無罪部分，及被告2人有罪
部分之量刑。
三、關於證據能力之說明：
㈠本院以下所引被告余玫萱及葛承翰2人以外之人於審判外所為
之陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第146、171頁），
本院審酌該等供述證據作成時之情況，尚無違法取得證據及
證明力明顯過低等瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5第1項規
定，應具有證據能力。
㈡本判決以下所引用之非供述證據，均與本案待證事實具有關
聯性，亦非違法取得，亦有證據能力。
貳、實體部分
一、認定112年7月15日販賣犯行所憑之證據及理由：
㈠上開犯罪事實，業據被告余玫萱於偵、審中坦承不諱，並有
證人林一州及沈志凱證述、證人林一州與被告余玫萱之Mess
enger對話截圖、證人林一州與證人沈志凱之Messenger對話
截圖、被告余玫萱之行動上網歷程記錄等補強證據可資佐證
，被告余玫萱任意性自白與事實相符，堪信為真實。
㈡證人沈志凱於警詢時陳稱：「（問：5包毒品咖啡包施用後感
覺為何？）提神，調味比較甜外，其他跟我平常使用之毒品
咖啡包差不多。」（警283卷第41頁）；於偵訊時另證稱：
喝完後會暈暈的、放鬆的感覺（他1256卷第75頁），佐以，
證人沈志凱另陳稱：我曾有向他人販入及售出毒品咖啡包（
警283卷第137頁至第155頁），其112年7月8日為警查獲時，
並有扣得毒品咖啡包殘渣袋1包（警283卷第138頁），足見
，其上開所證，應信而有徵，可見，被告112年7月15日該次
販賣犯行，販賣標的應為含有第三級毒品之毒品咖啡包。
㈢雖證人沈志凱為警採尿結果，並無第三級毒品咖啡包反應（
警283卷第133頁），然證人沈志凱該次鑑驗採尿時間為112
年7月28日（警283卷第123頁），距離本次犯行時間（112年
7月15日）已相近13日以上，考量人體代謝速度等，尚無法
憑此為被告余玫萱有利之認定。
㈣被告余玫萱係112年10月11日，始為警持搜索票搜索、詢問，
並扣得彩虹菸22包（警283卷第3頁至第5頁、第85頁），雖
無扣得毒品咖啡包，然考量毒品咖啡包性質、本案販賣、查
獲前後相距時間等，無查扣毒品咖啡包「消極事實」之證明
力應認甚為薄弱，應無法推翻或削弱上開㈠、㈡所載複數證據
綜合堆疊後所為之認定。
㈤承上，被告余玫萱辯護人以沈志凱驗尿結果，及無扣得毒品
咖啡包為由，認本案無法認定被告余玫萱112年7月15日該次
販賣犯行，應無足採。
㈥綜上，被告余玫萱112年7月15日該次販賣毒品咖啡包犯行，
應堪認定，應依法論科。
二、此部分撤銷改判之理由
原判決就被告余玫萱112年7月15日販賣犯行為被告余玫萱無
罪諭知，尚難認為允洽，應由本院撤銷改判。
三、相關事實論罪科刑：
㈠核被告余玫萱112年7月15日販賣毒品咖啡包犯行，係犯毒品
危害防制條例（下稱毒品條例）第4條第3項之販賣第三級毒
品罪。其販賣前持有第三級毒品行為，無證據證明已逾毒品
條例第11條第5項規定之純質淨重5公克數量，並不構成犯罪
，即無高低行為吸收問題，附此敘明。
㈡刑之減輕事由：
⒈違反毒品條例第4條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯
或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文
。查被告余玫萱向警方及檢察官明確供出112年7月15日販賣
之毒品係向綽號KAI的鍾善羽購得；經花蓮縣警察局函覆：
被告余玫萱供述咖啡包及彩虹菸上游為暱稱KAI之鍾善羽等
語，有該局113年6月21日花警刑字第OOOOOOOOOO號函暨所附
臺灣桃園地方檢察署（下稱桃園地檢署）113年度偵字第249
54、25613號起訴書可稽，而鍾善羽所涉販賣毒品案件，係
經被告余玫萱供出毒品來源因而查獲乙節，亦有桃園地檢署
113年6月27日回函在卷可查(原審卷第169、177至179、239
頁)，可知被告余玫萱確有供出毒品咖啡包之來源，並經警
方查獲，並進而對其上游鍾善羽偵查起訴，自應依上開規定
減輕其刑（減幅可達法定刑之3分之2）。
⒉又違反毒品條例第4條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減
輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。經查被告余玫萱於
偵、審中時就112年7月15日販賣犯行均自白不諱，應依毒品
條例第17條第2項規定減輕其刑，並依法遞減之。
㈢爰以行為人之行為責任為基礎，審酌被告余玫萱昔無前科，
素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽(本院
卷第97、98頁)，並衡酌其販賣第三級毒品之交易方式、售
賣數量、所生危害，及其犯後已坦承犯行，並表示悔悟，犯
後態度良好，兼衡其自陳為○○肄業之智識程度、擔任○○○○○
駕駛、月收入約5萬元、須扶養1名O○小孩、家庭經濟狀況一
般（原審卷第258頁，本院卷第179至181頁）等一切情狀，
就112年7月15日販賣犯行，量處如主文第2項所示之刑。四、沒收部分：
㈠犯毒品條例第4條之罪，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之，同條例第19條第1項定有明文。被告 余玫萱自承其用以聯繫證人沈志凱販毒事宜所使用之手機即 扣案之行動電話（品牌iPhone，電話號碼0000000000），查 該行動電話（含Sim卡，IMEI碼000000000000000）為被告余 玫萱所有，且為供其所犯罪使用之物（本院卷第180頁，原 審卷第256至257頁），爰依毒品條例第19條第1項規定，宣 告沒收。
㈡又被告余玫萱此次販毒所得2,000元尚未扣案，應依刑法第38 條之1第1項、第3項，將上開犯罪所得宣告沒收，並於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。五、就被告余玫萱所涉2罪宣告刑部分定其應執行刑： 被告余玫萱所犯2次販賣第三級毒品犯行，合於定執行刑要 件。審酌被告余玫萱所犯2罪（112年7月15日、10月11日該2 次販賣犯行）侵害法益相同、對侵害法益之加重效應及時間 、空間之密接程度（前後2次犯行相距約3個月，販賣地點均 在花蓮縣境），2罪間之獨立程度尚難認為明顯，爰定其應 執行為有期徒刑2年。
六、本件為附條件緩刑宣告之理由：
查被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，合於 刑法第74條第1項第1款所定緩刑宣告之前提要件；此次因思 慮未周，未能體知販毒之嚴重性而誤蹈法網，犯後已坦白犯 行，並積極配合檢警調查，供出販毒上游，並書立悔過書（ 本院卷第183至186頁），可見其等已深知悔悟，且經此偵審 過程及科刑判決後，當知警惕，信無再犯之虞，合於法院加 強緩刑宣告實施要點第2點第1項第1款、第5款規定，且檢察 官亦表示：被告2人年紀尚輕，社會歷練不足，如諭知緩刑 ，沒有意見（本院卷第180頁），爰均依上開規定，諭知被 告余玫萱緩刑5年、被告葛承翰緩刑4年，以勵自新；復為強 化其等法治觀念，併依刑法第74條第2項第8款規定，分別諭
知被告余玫萱應接受10小時法治教育、被告葛承翰應接受8 小時法治教育，另依刑法第93條第1項第2款規定，均諭知緩 刑期間付保護管束。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第74條第1項第1款、第2項第8款，第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官彭師佑提起公訴，檢察官吳聲彥提起上訴，檢察官鄒茂瑜到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 8 日 刑事第一庭審判長法 官 林信旭 法 官 黃鴻達 法 官 張健河以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 114 年 5 月 8 日 書記官 陳雅君附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。