臺灣高等法院臺南分院民事判決
113年度勞上字第14號
上訴人即附
帶被上訴人 凱譯紗婚紗有限公司
法定代理人 潘欣慈
訴訟代理人 邱靖棠律師
李佑均律師
被上訴人即
附帶上訴人 顏信緯
訴訟代理人
(法扶律師) 宋錦武律師
上列當事人間請求給付薪資等事件，上訴人對於中華民國113年3
月11日臺灣臺南地方法院112年度重勞訴字第2號第一審判決提起
上訴，被上訴人提起附帶上訴，並為訴之追加，本院於114年5月
6日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、上訴駁回。
二、原判決關於駁回被上訴人後開第三項之訴部分，及該部分假
執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
三、上開廢棄部分，上訴人應再給付被上訴人新臺幣12,912元，
及自民國112年2月5日起至清償日止，按週年利率5％計算之
利息。
四、上訴人應再給付被上訴人新臺幣99,386元，及自民國113年1
0月23日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。
五、被上訴人之其餘附帶上訴及追加之訴均駁回。
六、第二審訴訟費用關於上訴部分，由上訴人負擔；關於附帶上
訴部分，由上訴人負擔二十分之一，餘由被上訴人負擔；關
於追加之訴部分，由上訴人負擔二十分之九，餘由被上訴人
負擔。
七、本判決主文第三、四項所命給付部分，得假執行。但上訴人 如各以新臺幣12,912元、99,386元為被上訴人預供擔保，得 免為假執行。
事實及理由
一、被上訴人即附帶上訴人（下稱被上訴人）主張：被上訴人自 民國102年3月25日起，受僱於凱驛紗婚紗有限公司（下稱凱 驛紗公司），自106年11月15日起投保於上訴人即附帶被上 訴人（下稱上訴人或上訴人公司），兩家公司之實際負責人 均為林俊男，為其獨資，地址、所營事業均相同，被上訴人 先後於上訴人公司網路部門、會計、門市工作。上訴人前違
法終止與被上訴人之勞動契約（下稱系爭勞動契約），被上 訴人提起確認僱傭關係存在等訴訟，臺灣臺南地方法院（下 稱臺南地院）以110年度重勞訴字第2號受理（下稱系爭前案 ），經判決確認兩造間僱傭關係存在。被上訴人收到系爭前 案判決後，於111年3月15日寄發存證信函予上訴人，表示依 判決內容可知，上訴人未如實投保，依勞動基準法（下稱勞 基法）第14條第1項第6款規定，終止系爭勞動契約，上訴人 於111年3月16日收受。上訴人應給付被上訴人資遣費新臺幣 （下同）631,427元（年資自102年3月25日計算至111年3月1 6日，共8年11個月又20日，平均工資140,755元）、開立註 記離職原因為非自願離職之服務證明書（下稱非自願離職證 明書）予被上訴人，且因投保薪資低報，上訴人應賠償被上 訴人失業給付差額34,200元。又上訴人短少給付106年12月 至110年2月例假、國定假日、休息日加班費236,654元、平 日加班費508,315元、特別休假未休工資（下稱特休未休工 資）36,138元，合計1,446,734元。上訴人另應補提繳70,70 2元至被上訴人於勞動部勞工保險局（下稱勞保局）設立之 勞工退休金個人專戶（下稱被上訴人勞退專戶）。為此，依 勞基法第2條第4款、第19條、第24條第1項第1、2款、第2項 、第30條第1項、第36條第1項、第37條第1項、第38條第1項 第1至4款、第4項前段、第39條、就業保險法第11條第3項、 勞工退休金條例（下稱勞退條例）第6條第1項、第12條第1 項、第14條第1項、第31條第1項規定，求為判決：㈠上訴人 應給付被上訴人1,446,734元，及其中1,225,664元自民事追 加聲明㈡狀送達之翌日即112年2月5日起至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，其餘221,070元自民事二審爭點整理狀 送達上訴人之翌日起至清償日止，按週年利率5％計算之利息 。㈡上訴人應提繳70,702元至被上訴人勞退專戶。㈢上訴人應 開立非自願離職證明書予被上訴人（被上訴人逾此範圍之其 他請求，經原審為其敗訴判決後，未據被上訴人對該部分聲 明不服，該部分不在本院審理範圍內，不予贅述）。二、上訴人則以下列情詞置辯：同意給付被上訴人失業給付差額 34,200元。上訴人於每年1月，已就特休未休工資進行結算 並給付，被上訴人請求特休未休工資36,138元無理由。例假 、國定假日、休息日加班費部分，上訴人不爭執其中216,41 3元，至另外之20,241元即上訴人於107年8月、108年9月、1 09年8月安排之員工旅遊期間，並非工作時間，不應計算加 班費。平日加班費部分，上訴人第一屆第一次勞資會議（下 稱系爭勞資會議），被上訴人為勞工代表，決議由各員工自 行安排用餐、休息時間，每天有1小時休息時間；另班別為
「10：00至19：00」時，因繼續工作4小時至少應有30分鐘 休息時間，加班應自「19：30」計算，依此計算，上訴人不 爭執被上訴人請求平日加班費中之223,717元，逾此部分之 請求於法無據。又被上訴人於111年3月15日寄發存證信函予 上訴人，表示依前案判決內容終止勞動契約云云，惟被上訴 人並無終止勞動契約之真意，且上訴人否認未如實投保之事 ，縱有該等事由，被上訴人終止勞動契約已逾30日除斥期間 ，終止勞動契約於法不合。嗣被上訴人無正當理由繼續曠工 3日，經上訴人通知終止勞動契約，自無庸給付被上訴人資 遣費及開立非自願離職證明書予被上訴人。又被上訴人雖主 張自102年3月25日至111年3月16日止在職，惟凱驛紗公司及 上訴人為不同法人，若被上訴人請求資遣費有理由，年資僅 為任職上訴人期間即106年11月15日至111年3月16日（共4年 4月1日）；縱認二家公司法人同一，惟被上訴人於106年8月 11日自凱驛紗公司離職退保，於106年11月15日始至上訴人 任職，依勞基法第10條反面解釋，已離職超過3個月，不得 主張年資前後併計等語。
三、原判決就被上訴人之請求，判決：㈠上訴人應給付被上訴人9 95,167元，及自112年2月5日起至清償日止，按週年利率5％ 計算之利息。㈡上訴人應提繳58,768元至被上訴人勞退專戶 。㈢上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人；並依勞動 事件法（下稱勞事法）第44條第1、2項規定，諭知准假執行 、預供擔保免為假執行，及駁回被上訴人其餘之訴。上訴人 就其受敗訴判決部分提起上訴，聲明：㈠原判決關於命上訴 人給付逾474,100元本息，並提繳逾54,520元部分，及上開 部分假執行之宣告，暨命上訴人應開立非自願離職證明書予 被上訴人部分，均廢棄。㈡上廢棄部分，被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人則求為判決駁回上訴 ，並就其敗訴部分提起附帶上訴，聲明：㈠原判決關於駁回 後開第㈡項部分廢棄。㈡上廢棄部分，⒈上訴人應再給付被上 訴人230,497元，及自112年2月5日起至清償日止，按週年利 率5％計算之利息。⒉上訴人應再提繳11,934元至被上訴人勞 退專戶。並追加聲明：上訴人應給付被上訴人221,070元， 及自113年10月21日民事二審爭點整理狀送達上訴人之翌日 起至清償日止，按週年利率5％計算之利息。上訴人就此部分 則聲明：附帶上訴及追加之訴均駁回。
四、兩造不爭執事項：
㈠被上訴人受僱於上訴人（登記負責人為潘欣慈，實際負責人 為林俊男），從事業務、會計工作。被上訴人自110年3月1 日起，即未至上訴人上班。
㈡凱驛紗公司於99年2月6日核准設立，登記負責人為林文福， 於106年9月5日解散，公司地址在臺南市○○區○○路○段000號0 樓。上訴人於106年7月20日核准設立，登記負責人為潘欣慈 ，公司地址也在上址，林文福與潘欣慈為配偶。上開二公司 所營事業相同。
㈢上訴人於110年2月28日以勞基法第11條第5款「勞工對於所擔 任之工作確不能勝任時」為由，向被上訴人表示終止勞動契 約，被上訴人提起確認僱傭關係存在等訴訟，臺南地院以11 0年度重勞訴字第2號受理（即系爭前案），上訴人於訟爭未 定前，要求並催告被上訴人於110年4月28日至上訴人提供勞 務。系爭前案於111年1月28日判決，主文略以：「⒈確認被 上訴人與上訴人間之僱傭關係存在。⒉上訴人應給付被上訴 人173,155元本息。⒊林俊男應給付被上訴人60,000元本息。 ⒋被上訴人其餘之訴駁回（指被上訴人向上訴人請求110年4 月28日以後薪資及請求林俊男給付逾60,000元部分）。」， 上訴人、林俊男提起上訴未繳納裁判費，經裁定駁回上訴， 被上訴人撤回附帶上訴，系爭前案於111年5月27日確定（調 字卷第73至101頁）。
㈣被上訴人之勞工保險於102年3月25日至102年6月30日加保於 高雄婚禮設計服務人員職業工會（下稱系爭職業工會），於 102年6月25日至106年8月11日加保於凱驛紗公司，於106年1 1月15日至110年3月3日加保於上訴人。上訴人於110年3月3 日將被上訴人退保，並於110年3月4日以匯款方式給付被上 訴人資遣費59,714元。嗣因系爭前案判決被上訴人勝訴，被 上訴人已匯款返還上開資遣費。
㈤如本院審理後認定被上訴人得請求資遣費，兩造同意以109年 8月至110年1月為平均工資之計算期間。又被上訴人於109年 8月至110年1月，在上訴人之底薪、工作獎金、業績獎金及 上訴人實際匯款金額，如系爭前案判決附表所示（即原審判 決附表四）。
㈥被上訴人於106年12月至110年2月之薪資明細如原審原證5（ 調字卷第113至127頁）、出勤紀錄如原審被證2（勞訴卷第8 1至119頁）。（被上訴人有增補出勤紀錄如原審原證9即勞 訴卷第193至301頁所示，惟上訴人否認此部分增補出勤紀錄 之真實）。被上訴人勞退專戶明細資料如原審原證6（調字 卷第129至131頁）。
㈦被上訴人於106年12月至109年11月，共有34日之特別休假未 休畢，該等未休畢之特別休假天數、得換算之一日工資金額 ，如調字卷第63頁表格所示。
㈧被上訴人請求上訴人給付106年12月至110年2月之例假、休息
日加班費、國定假日加班費共計310,697元（重勞訴卷二第1 71至175頁），原判決判准236,654元（如附表一），上訴人 不爭執其中216,183元（另20,471元則爭執，本院卷一第177 至179頁）；被上訴人請求平日延長工時加班費508,315元（ 重勞訴卷二第177至216頁），原判決判准290,730元（如附 表二），上訴人不爭執其中223,717元（另67,013元則爭執 ，本院卷一第180至181頁）。
㈨上訴人同意給付被上訴人失業給付34,200元。 ㈩上訴人於111年3月11日寄發高雄地方法院郵局存證號碼348號 存證信函予被上訴人，表示請被上訴人於111年3月16日至上 訴人報到上班等語（重勞訴卷一第483至484頁），被上訴人 於111年3月14日收受（本院卷一第271頁）。 被上訴人於111年3月15日寄發台南海佃郵局存證號碼23號存 證信函（下稱系爭存證信函）予上訴人，表示依前案判決內 容可知，上訴人未如實投保及實際負責人林俊男對被上訴人 有重大侮辱，依勞基法第14條第1項第2、6款終止勞動契約 等語，上訴人於111年3月16日收受（調字卷第191頁、第195 至197頁）。
上訴人於111年3月21日寄發高雄10支郵局185號存證信函，表 示被上訴人以未如實投保為由終止勞動契約，已逾勞基法第 14條第2項所稱之30日，林俊男非被上訴人之雇主，被上訴 人不得終止勞動契約，勞動契約仍然存在；被上訴人未於11 1年3月16日至上訴人報到上班，無正當理由繼續曠工逾3日 ，上訴人依勞基法第12條第1項第6款終止勞動契約等語（重 勞訴卷一第485至487頁），被上訴人於111年3月22日收受（ 本院卷一第271頁）。
被上訴人於111年3月25日寄發台南海佃郵局存證號碼27號存 證信函予上訴人，表示並非無故曠工，雇主無權依勞基法第 12條第1項第6款終止契約，勞動契約仍存在，將於111年4月 18日至上訴人報到等語（本院卷一第119頁），上訴人於111 年3月28日收受（本院卷一第271頁）。
被上訴人於111年4月18日前往上訴人稱要復職，並與上訴人 員工林浥潔有如本院卷一第123至126頁譯文所示之對話。 被上訴人於111年6月24日寄發台南文元郵局存證號碼127號存 證信函予上訴人，表示系爭前案判決確認僱傭關係存在，將 於111年7月18日下午1時至上訴人報到復職（調字卷第103至 105頁，上訴人於111年6月27日收受（本院卷一第271頁）。 上訴人於111年6月28日寄發高雄地方法院郵局存證號碼00088 1存證信函予被上訴人，表示於111年3月21日已寄發存證信 函主張被上訴人曠工逾3日而終止勞動契約，被上訴人111年
7月18日復職實有誤會等語（調字卷第107至109頁），被上 訴人於111年6月29日收受（本院卷一第271頁）。 上訴人以被上訴人於109年4月起將多筆業績獎金重複計算， 浮報業績獎金而提出背信、詐欺等告訴，經臺灣臺南地方檢 察署檢察官以112年度偵字第26628號為不起訴處分（見重勞 訴卷二第69至77頁），上訴人聲請再議，經臺灣高等檢察署 臺南分署以112年度上聲議字第2207號駁回，復聲請准許提 起自訴，經臺南地院以112年度聲自字第8號裁定駁回。 勞保局112年3月23日保納行二字第11260045280函之主旨載明 ：「關於檢舉上訴人未依規定覈實申報台端（即被上訴人） 投保薪資乙案，經查明屬實，已依規定核處罰鍰，並通知該 單位（即上訴人）應依規定覈實申報員工投保薪資及勞工退 休金月提繳工資，以保障員工權益，請查照。」等語（本院 卷一第149頁，下稱系爭勞保局函）。
五、兩造爭執事項：
㈠被上訴人106年12月至109年11月之特休未休工資36,138元（ 計算方式如調字卷第63頁），是否已經上訴人給付？被上訴 人依勞基法第38條第1項第1至4款、第4項前段規定，請求上 訴人給付特休未休工資36,138元，有無理由？ ㈡被上訴人請求上訴人給付106年12月至110年2月28日之下列款 項，應予准許之金額為何：
⒈例假、國定假日、休息日加班費（請求權基礎：勞基法第2 4條第2項、第36條第1項、第37條第1項、第39條）。 ⒉平日加班費（請求權基礎：勞基法第30條第1項、第24條第 1項第1、2款）。
⒊補提撥勞工退休金（請求權基礎：勞退條例第6條第1項、 第14條第1項、第31條第1項）。
㈢兩造間之僱傭契約，是否業經被上訴人依勞基法第14條第1項 第6款規定合法終止？
㈣被上訴人是否得依勞基法第19條、就業保險法第11條第3項規 定，請求上訴人開立非自願離職證明書？
㈤被上訴人是否得依勞退條例第12條第1項、勞基法第2條第4款 規定，請求上訴人給付資遣費？若然，金額為何？ 六、得心證之理由：
㈠關於被上訴人請求上訴人賠償短少失業給付之損害34,200元 部分，經上訴人同意（不爭執事項㈨），是此部分被上訴人 請求為有理由，應予准許。
㈡關於爭執事項㈠部分：
被上訴人主張其自106年12月至109年11月，共有34日特別休 假未休，分別依各該年度薪資計算其一日工資加總後，應有
特休未休工資47,338元，扣除上訴人於110年2月給付11,200 元，上訴人尚有36,138元未給付等語（參調字卷第63頁計算 表）。上訴人對於被上訴人各年度未休畢之特別休假天數、 一日工資數額及計算結果不爭執，惟辯稱：每年1月會就特 休未休工資進行結算並給付被上訴人，被上訴人請求給付上 開金額無理由等語。經查：
⒈勞工在同一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應 依下列規定給予特別休假，6個月以上1年未滿者給予3日 ，1年以上2年未滿者給予7日，2年以上3年未滿者給予10 日，3年以上5年未滿者每年給予14日；勞工之特別休假， 因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資， 勞基法第38條第1項第1至4款、第4項前段定有明文。 ⒉被上訴人聲請訊問之證人即上訴人公司前員工王湘如證稱 ：我在上訴人處任職期間，沒有領過特休未休工資等語（ 重勞訴卷一第292頁）；證人即上訴人公司前員工劉嘉享 證稱：公司在年度終了時，沒有結算特休未休工資等語（ 重勞訴卷一第314至315頁)。而上訴人聲請訊問之證人即 上訴人公司前員工陳又瑄證稱：我都領現金，會計統一通 知大家，有空去領，被上訴人一定會領到，因為辦公室就 只有他跟會計兩個人等語（重勞訴卷一第437至438頁）； 證人即上訴人現職員工陳代璇證稱：特休假休不完，公司 會以現金發放給我等語（重勞訴卷一第325至326頁）；證 人即現職員工戴于翔證稱：特休假沒休完公司會補現金給 我等語（重勞訴卷一第333頁）；證人即現職員工邱瑞華 證稱：我特休都換錢，是用現金給付等語（重勞訴卷一第 341至342頁）。顯見兩造聲請訊問之證人，各自證稱對聲 請者有利之證言，然證人王湘如、劉嘉享與上訴人有民刑 事案件之糾紛（重勞訴卷一第287至288頁、第306至307頁 ），證人陳代璇、戴于翔、邱瑞華則為上訴人公司現職員 工，立場亦難謂無偏頗之虞，是其等證言既彼此對立，即 難逕採一方證言作為認定。
⒊上訴人既不爭執被上訴人未休畢特休日數，依法自應於年 度終結發給未休之工資，此清償事實若有不明，應由上訴 人負舉證責任。如被上訴人110年2月之薪資表所示津貼明 細（調字卷第127頁），記載「年假*14天補11,200元」， 反觀其餘年度之薪資表，未顯示有給付特休未休工資，即 難認上訴人確於各年1月有給付被上訴人。上訴人雖提出1 09年2月份行事曆（本院卷一第185頁），主張該行事曆右 下方「有空結算特休」係王湘如手寫文字，可證上訴人於 每年年初皆會結算特休，另提出「員工特休一覽表」文件
檔案之列印資料（本院卷一第187至189頁），主張依據該 一覽表，被上訴人已結算特休未休工資，並非自110年2月 後始結算等語。惟被上訴人已否認上訴人所提出上開109 年2月份行事曆、「員工特休一覽表」之形式上真正，上 訴人復未提出其他證據資料證明真正，已難認定該等資料 係屬真實；且上開109年2月份行事曆右下方僅記載「有空 結算特休」，其上並無已核發特休未休工資予被上訴人之 記載，亦無被上訴人之簽名，「員工特休一覽表」則僅載 有包含被上訴人在內之數名人員之到職日、特休、已休、 剩餘、尚未休完天數期限等項目，均無法看出上訴人確就 被上訴人本件請求之特休未休工資已為給付之事實。至上 訴人雖主張於110年前即以現金發給特休未休工資，本留 有相關證物紀錄可提出，然上訴人於被上訴人離職後，藉 由辦公室監視器畫面，發現被上訴人、王湘如及劉嘉享曾 於110年2月1日於辦公室有撕毀業務文件之舉，致上訴人 就已核發特休未休工資乙事難以證明，不應將此舉證不利 益歸上訴人承擔等語，並提出錄影光碟一份為證（本院卷 一第191頁）。然被上訴人已否認該錄影畫面係拍攝係撕 毀特休未休工資之資料，且經本院當庭勘驗該錄影光碟內 容，勘驗結果為：拍攝畫面是一個辦公室，畫面左方與中 間分別坐著一男（即劉嘉享）、一女（即王湘如），右方 站著另一名男性（即被上訴人）背對鏡頭，劉嘉享坐在位 置上拿起一張資料，資料內容看不清楚，對折再對折，並 將該資料撕掉丟在垃圾桶，被上訴人轉身，轉身時可以看 見其雙手正在撕著某張資料，但是也看不清楚資料內容， 被上訴人隨後將手中撕掉的資料往靠近鏡頭的方向丟棄， 再回到原來的位置等情，有本院勘驗筆錄及錄影畫面翻拍 照片附卷可參（本院卷一第233、243至246頁）。依上開 勘驗結果可知，劉嘉享、被上訴人雖各有將手中一張資料 撕掉丟棄之動作，然看不清楚資料內容，無法認定其2人 撕毀上開文件，係導致上訴人無法舉證已給付特休未休工 資之重要文件，是上訴人此部分所辯，亦難採認。此外， 上訴人未能提出如被上訴人簽領特休未休工資之字據、已 記載給付特休未休工資之其他薪資表等證據資料，難認上 訴人就此部分特休未休工資已為給付。是被上訴人請求特 休未休工資36,138元，應予准許。
㈢關於爭執事項㈡⒈部分：
⒈按勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休 息日；內政部所定應放假之紀念日、節日、勞動節及其他 中央主管機關指定應放假日，均應休假；第36條所定之例
假、休息日、第37條所定之休假及第38條所定之特別休假 ，工資應由雇主照給；雇主經徵得勞工同意於休假日工作 者，工資應加倍發給；勞基法第36條第1項、第2項第1款 及第2款所定之例假，以每七日為一週期，依曆計算，勞 基法第36條第1項、第37條第1項、第39條、勞基法施行細 則第22條之3前段分別定有明文。
⒉就106年12月至110年2月28日例假、國定假日、休息日加班 費部分，兩造之爭點在於員工旅遊之日數，是否為出勤日 ，或應算入休假日數。就此部分，被上訴人主張107年8月 13日至16日、108年9月24日至26日、109年8月25日至27日 為員工旅遊，為上訴人不爭執，惟辯稱被上訴人參與員工 旅遊，並非出勤等語。對此，被上訴人主張員工旅遊係強 制參加，上訴人應給付工資，並提出攝影部員工請假之證 明（重勞訴卷一第465頁），觀諸該請假證明記載：「不 去員工旅遊原因：想利用這三天跟公司請假，帶家人及女 友出遠門，因為過年也無法好好陪家人，所以才想用這三 天，懇請公司准許」等語，可見未參加員工旅遊者，需向 上訴人說明原因並請求准假，衡情應屬強制參加。被上訴 人因強制參加員工旅遊，自屬提供勞務之型式，應認上述 日期被上訴人並非排休而屬出勤。
⒊上訴人雖辯稱：未參加員工旅遊者於該等日期不須請假， 不需提供勞務，不會因此被扣薪，如於109年8月25至27日 未參加員工旅遊之訴外人蔡志平，即未因沒有參加員工旅 遊遭扣薪等語，並提出109年上訴人員工旅遊房間分配表 、蔡志平之薪資清冊、薪資匯款紀錄、月打卡明細表及10 9年政府行政機關辦公日曆表為證（本院卷一第193至201 頁）。然查，上訴人所提出109年上訴人員工旅遊房間分 配表、蔡志平之薪資清冊、薪資匯款紀錄，被上訴人已否 認真正（本院卷一第206頁），該等資料是否為真實，已 屬有疑。且觀諸109年政府行政機關辦公日曆表可知，109 年8月份共31日，其中所載應休日數共10日，如依蔡志平 之月打卡明細表觀之，其上班日數共23日，休假日數共8 日，其在休假日上班之2日，上訴人於蔡志平之薪資明細 亦有「補2天薪」之記載（本院卷一第195頁），是以蔡志 平當月上班狀況，本不會有扣薪問題，上訴人以此辯稱員 工旅遊並非強制參加等語，尚難採認。
⒋被上訴人以薪資表（調字卷第113至127頁）記載之底薪加 計津貼作為其每月工資，符合勞基法第21條第1項本文、 勞事法第37條規定。另月休天數兩造同意以政府機關辦公 日曆表為準（另五一勞工節應計入），無庸審酌被上訴人
休假是否符合「一例一休」，僅需計算被上訴人月休日數 是否足夠，此計算方式為上訴人不爭執。另被上訴人主張 月休若有不足政府機關辦公日曆表應休日數時，國定假日 出勤以國定假日加班費計算（加給1日薪資），其餘以休 息日計算加班費。因例假日本應休息，且例假出勤依勞基 法應予補休一日，又被上訴人皆無補休情形，是若有被上 訴人例假出勤皆以休息日計算加班費，亦為上訴人同意。 依上述說明，被上訴人請求上訴人給付例假、國定假日、 休息日加班費236,654元（計算式如附表一所示），為有 理由，應予准許。
㈣關於爭執事項㈡⒉部分：
⒈勞工正常工作時間，每日不得超過8小時；前項正常工作時 間，雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資依 下列標準加給：⑴延長工作時間在2小時以內者，按平日每 小時工資額加給3分之1以上。⑵再延長工作時間在2小時以 內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上；雇主使勞工 於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其 工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2 小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3 分之2以上，勞基法第30條第1項、第24條第1項第1、2款 、第2項定有明文。
⒉就被上訴人請求上訴人給付平日加班費部分，被上訴人雖 主張，其在上訴人公司內之1小時休息待命時間，屬工作 時間，均應計算加班費，以此計算，上訴人應給付之平日 加班費總額為508,315元（如重勞訴卷二第165至169頁、1 77至216頁）等語，惟查：
⑴按出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間 內經雇主同意而執行職務；勞工繼續工作4小時，至少 應有30分鐘之休息，勞事法第38條、勞基法第35條前段 定有明文。就勞工與雇主間關於工作時間之爭執，明定 出勤紀錄內記載之勞工出勤時間，推定勞工於該時間內 經雇主同意而執行職務；雇主如主張該時間內有休息時 間，或勞工係未經雇主同意而自行於該期間內執行職務 等情形，不應列入工作時間計算者，亦得提出勞動契約 、工作規則或其他管理資料作為反對之證據，而推翻勞 事法第38條之推定，以合理調整勞工所負舉證責任，謀 求勞工與雇主間訴訟上之實質平等。
⑵兩造同意以上訴人提出之出勤紀錄計算上下班打卡時間 ，並以30分鐘為單位計算（未滿30分鐘不計入），則10 6年12月1日至110年2月28日被上訴人上下班打卡逾8小
時之時數，如被上訴人製表所示（重勞訴卷二第177至2 16頁），此時數之正確性為上訴人不爭執，惟辯稱有休 息時間不能算加班費等語。就此，上訴人與勞方曾舉行 系爭勞資會議，討論事項第一案即表明依勞基法規定確 實給予勞工休息時間，經說明一天工作以8小時為主， 並經投票決議由各員工自行安排用餐、休息時間，有系 爭勞資會議紀錄在卷可按（重勞訴卷一第85至88頁）， 且被上訴人為參與會議之勞方代表，並有簽名。被上訴 人雖於原審否認系爭會議紀錄之形式上真正，惟被上訴 人並未否認其簽名及確曾開過該次勞資會議（重勞訴卷 一第174頁），僅主張該紀錄為上訴人拼接、竄改，復 於上訴人在原審提出原本時，表示裝訂最後1頁有另外 的裝訂孔，前3頁卻沒有，顯然前3頁更換過云云（重勞 訴卷一第285頁）。然劉嘉享於原審證稱：會議紀錄是 我記錄的，第一案討論事項1，這是我記錄等語明確（ 重勞訴卷一第317頁）。另上訴人送請臺南市政府勞工 局（下稱勞工局）備查之勞資會議代表名冊，第一屆資 方代表為陳又瑄、林文福，勞方代表為被上訴人、鐘志 陽，有勞工局111年5月24日南市勞資字第1110620908號 函附卷可參（本院卷一第311頁），上開函文關於資方 代表陳又瑄、勞方代表被上訴人、鐘志陽之記載，與系 爭勞資會議紀錄相符（重勞訴卷一第85頁），雖上開函 文中其中一名資方記載「林文福」，與系爭勞資會議紀 錄記載「潘欣慈」不同，然依勞資會議實施辦法第11條 規定：「勞資會議代表選派完成後，事業單位應將勞資 會議代表及勞方代表候補名單於十五日內報請當地主管 機關備查；遞補、補選、改派或調減時，亦同。」，可 知勞資會議代表選派完成後，事業單位雖應將勞資會議 代表及勞方代表候補名單報請主管機關「備查」，然尚 不因備查程序未完備，而影響勞資會議決議之效力。且 勞資會議實施辦法第10條第3項亦載明，資方代表得因 職務變動或出缺隨時改派之，是尚不能僅因上開函文中 所載資方代表，其中一名與系爭勞資會議紀錄記載不同 ，即認系爭勞資會議紀錄為不實。被上訴人復未能舉證 證明，上訴人究竟如何將關於休息時間之決議拼接、竄 改，被上訴人並已於本院稱，因上訴人門市營業之關係 ，由員工在休息時間內自行調配休息時間（即工作4小 時，給予至少30分鐘休息時間），被上訴人就此並不爭 執，並有系爭勞資會議紀錄可稽等語（本院卷一第207 頁），則上訴人即可以系爭勞資會議紀錄作為反對證據
，推翻勞事法第38條推定，應認被上訴人繼續工作4小 時，至少有30分鐘之休息時間。
⑶被上訴人雖以店長陳又瑄於107年6月15日、107年8月26 日，曾在公司LINE群組分別通知「禁止出去買午、晚餐 ，全部都用叫的」、「只要上班打卡就禁止外出」等語 ，及王湘如於108年6月17日在公司LINE群組通知「即日 起外出本沒讓我簽完就出去一律曠職論」等語（見重勞 訴卷一第185至187頁），主張被上訴人係受上訴人之指 揮監督，即使於休息用餐時間也無法自由離開公司，須 隨時待命服務客戶，行蹤必須回復主管，被上訴人於上 訴人公司內之休息待命時間，應屬工作時間等語。然查 ，陳又瑄於原審證稱：公司制度有休息時間，有空檔就 可以吃飯、喝水，只是沒有辦法說固定準時5點、6點吃 ，有空檔就可以隨時去吃。被上訴人提出我在群組中的 訊息，是指外出要寫外出表，不然我不知道員工去哪裡 ，曾經所有員工都不見，後面才跟他們講要出去一定要 寫外出。會發訊息「禁止大家出去買」是因為全部找不 到人，一氣之下PO的，但傳完這個之後，隔天就直接寫 外出了等語（重勞訴卷一第454至456頁）。參以陳又瑄 於107年8月26日在公司LINE群組通知「外出一律要填寫 外出表」、王湘如於108年6月17日在公司LINE群組通知 「即日起外出本沒讓我簽完一律曠職論」（重勞訴卷一 第186至187頁），可見上訴人於陳又瑄傳送「禁止出去 買午、晚餐，全部都用叫的」後，實際上並非「一律禁 止外出」，而係要填寫外出本後始可外出。至於王湘如 通知「即日起外出本沒讓我簽完就出去一律曠職論」， 至多僅能證明其公告員工工作時間應寫外出本，不得擅 自外出，無法認定係全面禁止員工於休息時間外出，是 尚難以上開訊息，認定被上訴人於1小時之休息時間內 仍在待命或為上訴人服勞務。況衡情，婚紗店在營業時 間隨時可能有消費者上門，並無門市午休，所以「輪流 」休息，保持門市有人員服務，應屬合理，若員工未能 協調而同時休息，可能造成門市無人服務，是被上訴人 僅擷取店長若干訊息，尚難推翻本院前述認定。另王湘 如固於原審證稱：我在上訴人任職期間，沒有完整的休 息時間，都要以客人為重，被上訴人在上班期間，可以 用餐，但休息時間沒有，我們公司沒有休息時間，只有 20分鐘以內的用餐時間等語（重勞訴卷一第290至292頁 ）；證人劉嘉享於原審證稱：在公司基本上沒有休息時 間，午、晚餐只能找零碎時間吃等語（見重勞訴卷一第
312頁）。惟上訴人聲請通知作證之陳代璇於原審則證 稱：公司有宣導一天有1個小時可以休息，被上訴人是 門市人員時，一天絕對有1小時休息時間，休息時間跟 店長報備寫個紀錄就可以用休息時間外出，公司並沒有 規定不可以去外面用餐，就我自己的經驗，在休息時間 我曾經有離開公司，外出用餐過等語（重勞訴卷一第32 2至324頁、第327、330頁）；戴于翔於原審證稱：休息 時間是自己調配，要外出時寫外出本就可以了，基本上 我都有看到被上訴人在休息等語（重勞訴卷一第334至3 36頁）；邱瑞華於原審證稱：上班中間有休息時間，由 自己安排，休息時間我離開公司會寫外出本，據我經驗 ，公司沒有不准過等語（重勞訴卷一第343至344頁）。 仍可見兩造聲請通知到庭作證之證人，各自證稱對聲請 者有利之證言，無法逕認王湘如、劉嘉享之證述即為真 實。且衡諸嚴重特殊傳染性肺炎疫情（即新冠疫情）在 台灣約莫109年1月至112年期間爆發，在此期間鮮少結 婚的人辦婚宴，外出也要戴口罩，不乏婚紗店受疫情影 響而倒閉、苦撐，殊難想像上訴人會於109年以後有門 庭若市、接單爆棚、員工無法安排1小時休息之情形。 綜此，本院認上訴人應符合勞基法第35條規定，原則上
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