臺灣高等法院臺南分院刑事判決
114年度上易字第105號
上 訴 人
即 被 告 李甄蓁
上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院11
3年度易字第875號中華民國113年12月18日第一審判決（起訴案
號：臺灣嘉義地方檢察署113年度毒偵緝字第52號），提起上訴
，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事 實
一、甲○○前因施用毒品案件，經本院以109年度毒聲字第100號裁
定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾向，於民國110年8月19
日釋放，並經臺灣嘉義地方檢察署（下稱嘉義地檢署）檢察
官以110年度毒偵緝字第153號為不起訴處分確定。詎猶不知
悔改，於前受觀察、勒戒執行完畢釋放後3年之內，於113年
2月19日於嘉義地檢署採集毛髮往前回溯3個月內之某時許，
同時基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命
的犯意，在不詳處所，以不詳方式，同時施用海洛因、甲基
安非他命1次。嗣因涉犯刑案經嘉義地檢署發布通緝，於113
年2月19日自行到案時，經徵得甲○○同意由嘉義地檢署法醫
室人員採集其頭髮送驗，檢驗結果呈現6-乙醯嗎啡、嗎啡及
甲基安非他命、安非他命陽性反應，而查獲上情。
二、案經嘉義縣警察局民雄分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
一、程序方面：
被告於本院言詞辯論終結之後，雖提出刑事陳述意見狀，陳
明其決定坦承犯行，請本院再開辯論，請本院給予附條件緩
刑宣告等語。經查：被告決定認罪，請求本院再開辯論的目
的，是希望本院給予緩刑宣告，然被告最近五年內有因故意
犯罪而受有期徒刑宣告的紀錄（詳下述），被告依法並不符
合宣告緩刑的要件。且依據卷內目前的證據，本案事證已經
明確，亦無再開辯論調查證據的必要。再考量：被告目前一
邊工作一邊還要照顧幼兒，倘若再開辯論，被告可能又要抱
著幼兒前來臺南開庭，對被告的生活、工作皆有影響。且本
院並不會將被告先前否認施用第一級毒品，作為量刑的不利
益考量。因此，本院認為將被告本次的刑事陳述意見狀，作
為刑法第57條量刑的有利考量，即符合被告本次刑事陳述狀
的目的，並無再開辯論的必要，合先敘明。
二、被告上開施用第二級毒品犯行，業據被告於檢察事務官詢問
中、原審及本院審理中坦承不諱（毒偵緝卷第36至37頁、原
審卷第40頁、第74頁、第79頁，本院卷第151頁），並有法
務部調查局濫用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第113031
41000號鑑定書（毒偵緝卷第21至22頁）、被告113年2月19
日詢問筆錄可佐（原審卷第57至61頁），被告此部分犯罪事
實堪予認定。
三、被告經過訊問後，雖矢口否認施用第一級毒品之犯行，辯稱
：我沒有碰第一級毒品，可能因為我先生乙○○抽海洛因的煙
，我吸到二手菸等語。經查：
㈠被告於113年2月19日於嘉義地檢署經法醫人員採集其毛髮後
送法務部調查局檢驗，經以液相層析串聯質譜法方式分析檢
驗，結果呈6-乙醯嗎啡、嗎啡反應（距髮根0至3公分處，數
值分別為0.21ng/mg、0.10ng/mg；距髮根3至6公分處，數值
分別為0.19ng/mg、0.09ng/mg），此有上開法務部調查局濫
用藥物實驗室113年5月17日調科壹字第11303141000號鑑定
書、被告113年2月19日詢問筆錄在卷可憑（見毒偵緝卷第21
至22頁，原審卷第57至61頁）。而由於海洛因之獨特代謝物
6-乙醯嗎啡會沉積在人體之毛髮中，故如檢測毛髮中含有6-
乙醯嗎啡，可作為判定曾經施用海洛因，亦有前行政院衛生
署管制藥品管理局（現衛生福利部食品藥物管理署）95年2
月16日管檢字第0950001415號函附卷可參（見毒偵緝卷第59
至60頁），可知以現代科學驗證方式，確實可由毛髮檢驗是
否施用海洛因，則毛髮檢驗應為可值信賴之驗證方式。
㈡再參以Kintz等人2006年回顧文獻之Table1說明，毛髮檢驗可
驗出施用毒品者曾濫用之毒品種類，而可檢出殘留毒品之時
間，可由一個月至數年之久；依前述文獻說明，毛髮生長速
率約為每個月1公分（範圍介於0.7～1.4公分/月），故單次
施用毒品後，毒品應僅存在於使用時生長的頭髮段落中，如
係施用後3～5星期約可自頭皮每2公分長度的分段檢測加以分
辨；依Pragst等人2006年之回顧文獻，其中第2項之說明內
容指出毒品殘留於毛髮之相關機轉：血液中的毒品成分經由
微血管擴散作用，移轉至毛髮根部的毛囊中，而後隨毛髮成
形而留滯其中；另一主要可能機制，毒品由汗腺、皮脂腺分
泌出來，擴散沈澱至已成形之毛髮內，此有行政院衛生署管
制藥品管理局96年5月18日管檢字第0960004754號函釋附卷
可參（見毒偵緝卷第41頁）。另Baumgartner等人1979年發
表於The Jounal of Nuclear Medicine文獻，說明在其研究
25位海洛因使用者的頭髮與藥物施用時期之間的相關性，研
究結果顯示人體於開始施用海洛因後2週至3個月之內，於靠
近基部頭髮中可檢測到嗎啡成分，而頭髮末梢幾乎無法檢出
嗎啡成分，施用海洛因後3個月至8個月者，於靠近基部頭髮
及大部分的頭髮末梢皆可檢測到嗎啡成分，但持續施用海洛
因時期超過8個月者，則於靠近基部頭髮及頭髮末梢皆可檢
測到嗎啡成分，亦有行政院衛生署管制藥品管理局96年4月1
3日管檢字第0960003644號函在卷可查（見毒偵緝卷第62頁
）。因此被告於其所採集之毛髮，既經驗出上開6-乙醯嗎啡
及嗎啡，濃度分別為：距髮根0至3公分處，數值為0.21ng/m
g、0.10ng/mg；距髮根3至6公分處，數值為0.19ng/mg、0.0
9ng/mg之反應，應為被告施用海洛因後，殘留於髮絲之代謝
物，堪認被告確有於113年2月19日於嘉義地檢署經法醫人員
採集毛髮時起回溯3個月之某時點，施用海洛因。
㈢再吸入煙毒之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出
煙毒反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒案件經驗
研判，若非長時間與吸毒者直接相向且存心大量吸入吸毒者
所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，應不致
於尿液中檢驗出煙毒反應，有法務部調查局（82）發技㈠字
第4153號函文可供參照，可見因吸食二手煙導致檢出海洛因
反應之可能性極低，僅行為人於吸用者正長時間連續吸用時
，與其長時間共處且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，始
有因吸入足夠量之海洛因致毛髮呈陽性反應之可能。被告雖
辯稱：其因與正在施用海洛因之先生同處一室內，而吸入被
告先生施用海洛因所生之二手煙等語。惟依前開說明，若非
被告於其先生長時間連續施用海洛因時，與其長時間共處且
存心大量吸入被告先生所呼出之煙氣，應不致於其頭髮檢驗
出海洛因陽性反應，可見被告明知其先生在室內施用海洛因
，而未自行離開，亦未以開啟窗戶或其他使室內空氣流通之
方式，避免或減少其吸入海洛因二手煙之分量；且吸入足以
檢驗海洛因陽性反應分量之二手煙，對身體所生作用，與直
接施用海洛因，已幾無差異，被告就自身吸入海洛因煙霧之
情形，應無不知之理。故被告對於自己與其先生同處一室內
，可能同時吸入其先生施用海洛因時所生含有海洛因成分之
煙霧，使自身產生施用海洛因之作用，應有所預見，竟仍未
離開，亦未以開啟窗戶或其他使室內空氣流通之方式，避免
或減少其吸入海洛因二手煙之分量，反而長時間共處且大量
吸入其先生所呼出之煙氣，主觀上顯有容認自己施用海洛因
之意欲，故被告確有藉機順勢施用第一級毒品亦不違背其本
意之不確定故意甚明。因此縱使被告所辯屬實，其亦顯有施
用海洛因之認識與故意。
㈣被告丈夫乙○○於本院雖證稱：被告只有施用第二級毒品，沒
有施用過第一級毒品，伊則有施用海洛因、安非他命，都是
放在香菸內一起施用，伊曾經在住家房間內、被告面前施用
香菸，香菸內同時摻有一、二級毒品，伊從112年施用毒品
開始到113年5月14日被抓為止，都有將摻有海洛因的香菸放
在床頭（本院卷第152頁以下）。然查：乙○○於本院坦承：1
12年7、8月的時候，伊就知道被告懷孕了，當時有去醫院做
檢查（本院卷第153頁），依照一般人的常識，此當會影響
到孕婦及胎兒，則乙○○焉有可能在此情況下，還故意在被告
面前施用毒品海洛因、安非他命；其次，本院調閱乙○○的前
案紀錄，乙○○曾有多次毒品前科，曾於113年5月14日因同時
施用海洛因、甲基安非他命而遭法院裁定進入勒戒處所勒戒
，然在被告本案施用毒品的時段，並無因為施用毒品遭到起
訴或判刑的紀錄（本院卷第73、97頁），因此乙○○證詞的真
實性，乃值懷疑。況且，縱使乙○○確實在被告面前施用含有
海洛因的香菸毒品，被告主觀上也有施用毒品的犯意，已如
前述，因此乙○○的證詞，也不能作為被告有利的認定。
㈤被告施用第一級毒品海洛因的犯行，仍堪認定。
四、惟檢察官起訴被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基
安非他命的可能期間，二者相同，證據均是依據113年2月19
日對被告採集的頭髮鑑定報告，而實務上確實也有毒品施用
者同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命的
案例，乙○○證稱其也是以如此方式吸食，檢察官復無法舉證
證明被告是在不同時點、以不同方式施用，基於罪證有疑應
為被告有利推定的原則，本院遂認定被告是在上開時間內，
同時施用海洛因、甲基安非他命1次。
五、論罪：
㈠毒品危害防制條例第20條第3項規定：「依前項規定為觀察、
勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第10條之罪者
，適用前2項之規定」，第23條第2項規定：「觀察、勒戒或
強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察
官應依法追訴」。被告前因施用毒品案件，經原審法院以10
9年度毒聲字第100號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用傾
向，於110年8月19日釋放，並經嘉義地檢署檢察官以110年
度毒偵緝字第153號為不起訴處分確定，有被告前案紀錄表
可參，被告於觀察、勒戒執行完畢後3年內，再犯本案施用
毒品之罪，揆諸前揭說明，自應依法追訴、處罰。
㈡核被告所為，係同時犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2
項之施用第一、二級毒品罪。
被告以一個行為，同時觸犯上開2罪，應依刑法第55條想像
競合犯規定，從重論以一個施用第一級毒品罪。
六、累犯：
被告前因施用毒品案件，經原審法院以107年度嘉簡字第144
8號判處有期徒刑5月確定，於108年1月19日因縮短刑期假釋
出監（另接他案拘役85日），甫於108年9月17日保護管束期
滿未經撤銷，視為執行完畢，有被告前案紀錄表在卷可參，
被告於5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯
，被告經前案執行完畢後，未能警惕避免再犯，顯認被告對
於不得施用毒品之禁令刑罰反應力薄弱，而有特別惡性之情
，且被告並無司法院釋字第775號解釋意旨所稱：倘依累犯
加重其刑導致罪刑不相當的情形，應仍依刑法第47條第1項
加重其刑。
七、本院撤銷原審判決的理由：
㈠原審審理後，認為被告分別施用第一、二級毒品犯行明確，
分論併罰，就被告施用第一級毒品犯行判處有期徒刑8月，
就被告施用第二級毒品犯行判處有期徒刑6月，固非無見，
然本案並無積極證據證明被告在不同時間、不同地點分別施
用第一、二級毒品，原審判決認為被告上開2個犯行是數罪
併罰，認事用法乃有瑕疵，被告提起上訴，僅坦承施用第二
級毒品，否認施用第一級毒品，雖無理由，然原審判決既然
有上開瑕疵，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告前因施用毒品案件，經移送觀察、勒戒猶不知悔
改，竟再犯本件施用毒品犯行，戕害自我身心健康，間接影
響社會秩序，乃有不該，惟念被告尚未嚴重破壞社會秩序或
侵害他人權益，兼衡被告於本院辯論終結之前僅坦認施用第
二級毒品犯行，否認持有第一級毒品犯行，於本院辯論終結
之後則表示願意坦承犯罪，尚知改過，及被告於原審自陳具
有普通學歷之智識程度，目前有代班工作，但要照顧幼兒等
一切情狀（見原審卷第81頁，本院卷第112、162頁。被告幼
兒的情況，本院已通報社會局前往提供協助），量處如主文 所示之刑。
八、被告依法無法宣告緩刑：
被告於112年間曾因施用毒品案件，經原審法院以112年度嘉 簡字第77號判決有期徒刑6月，於112年4月18日確定，有被 告前案紀錄可參，因此，被告在本判決往前五年內曾因故意 犯罪受有期徒刑以上宣告，依法不得宣告緩刑。 據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經二審檢察官林志峯到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 刑事第二庭 審判長法 官 蔡廷宜 法 官 林坤志 法 官 蔡川富以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蔡曉卿中 華 民 國 114 年 5 月 28 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。