臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度原上字第6號
上 訴 人 方連科
訴訟代理人 楊志航律師(法扶律師)
被 上訴人 方連登
訴訟代理人 嚴勝曦律師
詹仕沂律師
上列當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國113年5月
15日臺灣南投地方法院111年度原訴更一字第1號第一審判決提起
上訴，本院於114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴人本訴及反訴之上訴均駁回。
第二審訴訟費用（含本訴及反訴）由上訴人負擔。
事實及理由
甲、程序部分：
上訴人就坐落○○縣○○鄉○○段000○000○000○0地號土地，及同
區○○○段000○0、000○0地號土地（即附表所示土地，原為中
華民國所有，均屬原住民保留地，下合稱系爭土地）對被上
訴人提起所有權移轉登記事件，經臺灣南投地方法院（下稱
原法院）以民國107年度原訴字第13號受理，因被上訴人於1
08年5月15日言詞辯論期日未到庭，原法院於108年7月3日一
造辯論判決（下稱原一審13號判決），並於108年9月6日核
發確定證明書。嗣被上訴人對原一審13號判決提起再審，經
原法院以109年度原再字第1號裁定駁回再審，被上訴人提起
抗告，經本院109年度原抗字第1號（下稱另案）以原一審13
號判決因107年9月18日、同年11月30日、同年12月27日、10
8年5月15日、同年7月8日起訴狀繕本、準備程序通知書、言
詞辯論通知書、民事判決書送達予被上訴人之送達證書，其
上關於「方連登」之簽名，經囑託法務部調查局為鑑定結果
：上開送達證書之「方連登」簽名與被上訴人所親簽之筆跡
筆劃不同，而認送達證書上「方連登」之簽名，非被上訴人
所簽，且無法證明為與被上訴人間有夫妻代理權限之史芬芳
所簽，致原一審13號判決尚未確定為由，予以裁定駁回在案
（見本院另案卷㈡第173至177頁之法務部調查局110年3月17
日調科貳字第11003155510號函及其文書暨指紋鑑識實驗室
鑑定書）。嗣被上訴人對原一審13號判決提起上訴，經本院
110年度原上字第3號受理（下稱前案），認原一審13號上開
送達證書及判決書之送達不合法，應不生送達之效力，致無
從計算上訴期間，原一審13號判決應未確定，原一審之訴訟
程序有重大瑕疵，且兩造不同意由本院前案自為裁判為由，
於111年1月12日以判決廢棄原判決，發回原審另為適當處理
（下稱前案原上3號判決），兩造均未上訴等情，有109年度
原再字第1號裁定、本院另案裁定、前案原上3號判決在卷可
佐（本院卷㈡第65至73、115至119頁），並經本院依職權調
閱上開卷宗，核閱無誤，堪認屬實。依此足證，原一審13號
判決之上開開庭通知及判決書均未合法送達予被上訴人，被
上訴人無從於言詞辯論期日到庭陳述意見，亦未合法收受原
一審13號判決書，以致原一審13號判決未確定，經本院前案
原上3號判決廢棄，發回原法院，上訴人對前案原上3號判決
未提出上訴，而告確定。是原一審13號判決既因未合法送達
予被上訴人，上訴期間無從計算，被上訴人對原一審13號判
決提起上訴，自屬合法上訴。上訴人猶執原一審13號判決已
合法送達予被上訴人，要難採信，至其請求再次鑑定送達證
書上之簽名是否為史芬芳之筆跡，核無必要。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、上訴人主張：兩造之父親方○○（業於00年0月00日歿）為系
爭土地之原地上權或耕作權人，其生前決定將名下之土地分
配給兩造及兩造之胞兄方○○。依兩造為布農原住民族之民族
傳統，男子必須結婚後始具有傳承土地之資格，惟因當時伊
剛服完兵役且未婚，方○○之全體繼承人乃口頭協議，約定先
將系爭土地之地上權及耕作權登記在被上訴人名下，待被上
訴人日後依法取得系爭土地之所有權後，再移轉登記予上訴
人，兩造就系爭土地成立借名登記契約。嗣被上訴人已分別
因地上權及耕作權繼續經營滿5年而取得系爭土地所有權，
並於附表「所有權登記日期（登記為被上訴人所有）/登記
原因」欄所示之日期完成所有權移轉登記。詎伊於結婚後，
多次催促被上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，未獲
置理，上訴人以本件起訴狀繕本送達為終止借名契約之意思
表示，並擇一依民法第541條第2項或第179條規定，請求被
上訴人將系爭土地之所有權移轉登記予伊，經原一審13號判
決上訴人勝訴，於108年9月6日核發確定證明書，伊即持原
一審13號判決及確定證明書向南投縣水里地政事務所（下稱
水里地政）申辦所有權移轉登記。惟嗣被上訴人提起上訴，
經本院以前案原上3號判決認原一審13號判決未合法送達予
被上訴人，廢棄發回，因情事變更，爰變更訴請：確認系爭
土地所有權為伊等語。
二、被上訴人則以：方○○之全體繼承人於84年3月31日簽訂遺產
分割契約書，關於不動產分割之內容均未提及系爭土地之地
上權、耕作權，系爭土地並非方○○之遺產，兩造間就系爭土
地並無借名登記約定。伊在系爭土地實際從事耕作，系爭土
地之耕作權及地上權人均為伊，伊依原住民保留地開發管理
辦法第17條第1項第3款規定取得系爭土地所有權，上訴人並
非系爭土地之所有權人等語，資為抗辯。
貳、反訴部分:
一、被上訴人主張：系爭土地為伊依法取得，並非方○○之遺產，
然原一審13號判決審理通知書未合法送達予伊，原一審13號
判決屬違法一造辯論判決，上訴人持原一審13號判決及確定
證明書向水里地政申辦並辦妥系爭土地所有權辦移轉登記，
自屬違背法令；又原一審13號判決業經本院前案原上3號判
決廢棄發回更審，原一審13號判決已非為確定判決，上訴人
取得系爭土地所有權自屬無法律上原因，致伊受有損害。爰
依民法第179條或第767條第1項中段規定提起反訴，請求上
訴人應將系爭土地經水里地政於109年1月6日以判決移轉為
原因所為之所有權移轉登記（收件字號：109年水資登字第1
90號）塗銷等語。
二、上訴人則以：同本訴之陳述等語，資為抗辯。
參、上訴範圍及聲明：原審判決為上訴人本訴及反訴均敗訴，上
訴人不服，提起上訴，上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡確認系爭
土地所有權為上訴人所有。㈢被上訴人所提之反訴駁回。被
上訴人則答辯聲明：如主文所示。
肆、兩造審理中不爭執及爭執事項（見本院卷㈡第131至133頁； 本院依判決格式修正或增刪文句，或依爭點論述順序整理內 容）：
一、不爭執事項：
㈠兩造及其父親方○○均為布農族原住民。
㈡方○○於00年0月00日死亡，方○○之繼承人為方○○（00年00月00 日死亡）、次子方○○（00年0月0日死亡，再轉繼承人為全○○ 、方○○、方○○、方○○〈00年0月0日死亡，再轉繼承人為謝○○ 、謝○○、謝○○、謝○○〉）、方○○、被上訴人、上訴人、方○○ 、方○○（00年00月0 日死亡，再轉繼承人為金○○）、方○○等 人。
㈢系爭土地原為中華民國所有，附表編號1土地於86年4月26日 設定耕作權登記予被上訴人，於102年6月25日以「耕作權期 間屆滿」為原因移轉登記為被上訴人所有。附表編號2至4土 地分別於83年12月10日、82年3月6日設定地上權登記予被上 訴人，於102年6月25日以「地上權期間屆滿」為原因移轉登 記為被上訴人所有；附表編號5土地於82年3月6日設定地上 權登記予被上訴人，於89年5月5日以「地上權期間屆滿」為
原因移轉登記為被上訴人所有。系爭土地於109年1月6日以 原審13號判決移轉為原因，已移轉登記為上訴人所有。 ㈣系爭土地於109年1月6日以原一審13號判決移轉為原因移轉登 記為上訴人所有前之原所有權狀正本，為被上訴人持有。移 轉登記為上訴人所有後之現所有權狀正本，為上訴人持有。 ㈤上訴人就○○段000、000地號土地對被上訴人提起土地所有權 移轉登記事件訴訟，經原法院於104年8月5日以104年度訴字 第7號判決命被上訴人應上開2筆土地所有權移轉登記予上訴 人，因被上訴人未上訴而告確定。
㈥假設兩造間就系爭土地之耕作權（附表編號1土地）、地上權 （附表編號2至5土地）之所有權登記之借名登記關係存在， 上訴人於起訴後以本件起訴狀繕本將終止借名登記之意思表 示送達被上訴人。
二、爭執事項：
㈠兩造間就系爭土地是否存有借名登記關係？若有，借名登記 於何時成立？
㈡上訴人主張終止借名登記關係，依民法第541條第2項、第179 條規定，擇一請求移轉所有權登記後，因原一審13號判決經 前案原上3號判決廢棄發回更審，而變更本訴請求聲明確認 系爭土地為其所有，有無理由？
㈢被上訴人依民法第767條第1項中段規定，請求塗銷系爭土地 於109年1月6日以判決移轉為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷，有無理由？
伍、本院之判斷：
一、就本訴部分：
㈠按借名登記契約消滅（終止）後之返還請求權，僅係債權之 請求權，在回復為借名人名義前，其所有人仍為出名人，借 名人不因終止該借名登記契約即當然取得財產之所有權，亦 無所有人之所有物返還請求權，可資行使（最高法院100年 度台上字第600號、104年度台上字第645號判決意旨參照） 。原一審13號判決既未確定，上訴人自未依該判決取得系爭 土地之所有權。而借名登記契約終止後之返還請求權，僅係 債權之請求權，在回復為借名人名義前，其所有人仍為出名 人，借名人不因終止該借名登記契約即當然取得財產之所有 權，是上訴人請求確認其為系爭土地之所有人，已無可採。
㈡又按借名登記者，謂當事人約定一方（借名人）將自己之財 產以他方（出名人）名義登記，而仍由自己管理、使用、處 分，他方允就該財產為出名登記之契約，其成立側重於借名 人與出名人間之信任關係，性質與委任關係類似，應類推適
用民法第550條規定，因當事人一方死亡而消滅（最高法院1 03年度台上字第2405號判決意旨參照）。本件上訴人主張兩 造間就系爭土地成立借名登記契約，此為被上訴人否認，並 以前詞置辯。經查：
⑴方○○生前未曾登記為系爭土地之耕作權、地上權人或所有權 人，其遺產並無系爭土地之耕作權、地上權，亦無所有權。 方○○之全體繼承人於84年3月31日簽訂遺產分割契約書，分 割之不動產內容均未包括系爭土地之耕作權、地上權或所有 權等情，有遺產分割契約書、方○○遺產稅核定通知書、水里 地政112年12月22日水地一字第1120007140號函、信義鄉公 所112年12月25日信鄉土字第1120032287號函為證（原審卷㈠ 第417至421頁、卷㈡第181至182、183至203、215至241頁） 。佐以證人即兩造之胞姊方○○於原審證稱：伊不清楚父親土 地的情況，不知道借名登記、耕作權、地上權是什麼意思， 不知道父親生前有無原住民保留地之地上權或耕作權等語（ 原審卷㈡第113至118頁）；證人即兩造之胞妹方○○於原審證 稱：伊不知道父親土地的地號，不知父親生前有無原住民保 留地之地上權或耕作權。父親生前沒有說要把給上訴人的土 地借名登記給被上訴人等語（原審卷㈡第118至122頁）。依 上足見，系爭土地之耕作權、地上權、所有權是否為方○○之 財產，及是否可得為兩造成立借名登記之標的，並約定由被 上訴人為系爭土地之出名人，已有疑義。
⑵佐以上訴人於00年0月00日出生，於00年00月00日結婚（原審 卷㈠第477頁戶籍謄本），衡諸常情，若兩造間就系爭土地確 有借名登記約定，及依布農族傳統，上訴人結婚後始具有傳 承土地資格之情形為真，上訴人於84年3月31日簽立遺產分 割契約書時已成年，具有一般智識能力，且已結婚多年符合 傳承土地之資格，為維護自身權益，理應會就此部分於遺產 分割契約書上註記或載明，然遺產分割契約書卻隻字未提， 亦未有此記載，則上訴人主張兩造間就系爭土地約定有借名 契約乙情，顯有違常情；此外，上訴人復未能提出其他足茲 證明借名登記之事證，難認兩造間就系爭土地之耕作權、地 上權或所有權，有借名登記之意思表示合致。
⑶又系爭土地原為中華民國所有，其上之耕作權、地上權因期 間屆滿為原因，於如附表「所有權登記日期（登記為被上訴 人所有）/登記原因」欄所示之日期完成所有權移轉登記為 被上訴人所有等事實，為兩造所不爭執。再依系爭土地土地 標示詳細資訊（原一審13號卷第243至245、273至275、291 至293頁），可知附表編號5土地於84年度之使用人為被上訴 人種植杉木；附表編號4土地於84年度之使用人為被上訴人
種植茶樹；附表編號2土地於84年度之使用人為被上訴人種 植梅樹、李樹，目前均仍由被上訴人使用。再參諸證人○○○ 於原審證稱略以：伊在000-0、000-0土地附近耕作30幾年， 被上訴人跟他老婆一起在○○○段土地上種茶，至少30幾年， 伊沒有看過上訴人在上開土地耕作過。因為○○○段土地本來 就是被上訴人在耕作，伊才簽署原審院卷㈠第491至493頁之 方連登證明連署人名單證明被上訴人有實際耕作等語（原審 卷㈡第122至126頁）；證人○○○於原審證稱略以：伊耕作的土 地在被上訴人○○段土地附近，被上訴人種茶葉、蔬菜，跟他 老婆一起耕作十幾二十年，伊從沒看過上訴人在上開土地耕 作過。也沒聽過兩造間有借名登記等語（原審卷㈡第127至13 0頁）；證人○○○於原審證稱略以：伊耕作的土地在000-0土 地隔壁，從56年都是承租土地種植茶葉。從新中橫公路76年 通路開始，就看到被上訴人夫妻在000-0土地種茶，空地部 分種植夏季蔬菜；○○段土地被上訴人有種茶。伊沒有看過上 訴人在土地耕作過等語（原審卷㈡第131至134頁）。互核上 開證人證詞，大致相符，亦與上開土地標示詳細之種植資料 吻合，應堪信實。依此堪認被上訴人確實有長期在系爭土地 耕作，上訴人未在系爭土地耕作之事實。
⑷再按依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經營或 自用滿5年，經查明屬實者，由行政院原住民委員會會同耕 作權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登 記（89年2月16日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第1 7條）。依本辦法取得之耕作權或地上權登記後繼續自行經 營或自用滿5年，經查明屬實者，由中央主管機關會同耕作 權人或地上權人，向當地登記機關申請辦理所有權移轉登記 （96年4月25日修正發布之原住民保留地開發管理辦法第17 條）。被上訴人既有長期在系爭土地上實際耕作之事實，其 依上開法規取得附表編號1之土地耕作權登記、附表編號2至 5之土地地上權登記，並繼續自行經營或自用滿5年，向當地 登記機關申請辦理移轉登記而取得系爭土地之所有權，堪認 被上訴人主張，可為採信。益證，附表編號1土地之耕作權 、附表編號2至5之土地地上權、系爭土地之所有權乃被上訴 人依法循序取得，並非方○○生前之財產，自無從為借名登記 之標的。且上訴人既在系爭土地未有耕作之事實，亦非實際 管理、使用、處分之人，核與借名登記之要件有間，難認兩 造間有借名登記契約存在。是上訴人主張兩造間就系爭土地 存有借名契約，要難採信。
二、就反訴部分：
㈠按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，為民法第767
條第1項中段訂有規定。又下列登記由權利人或登記名義人 單獨申請之：又土地土地登記規則第27條第4款規定：下列 登記由權利人或登記名義單獨申請之。因法院、行政執行 分署或公正第三人拍定、法院判決確定之登記。 ㈡上訴人並非系爭土地之所有人，兩造間亦無借名登記契約存 在，如前論述，雖上訴人持原一審13號判決向水里地政辦妥 為系爭土地所有權人，但該判決業經本院以前案原上3號判 決廢棄確定，則上訴人持原一審13號判決及其確定證明書， 向水里地政申辦系爭土地於109年1月6日以判決（即原一審1 3號判決）移轉為原因辦理為系爭土地之所有權人，即於法 未合，且無正當權源，該所有權移轉登記違反土地登記規則 第27條第4款規定，所為之登記若未予塗銷，顯足對被上訴 人就系爭土地之所有權有所妨害，被上訴人自得本於所有權 人之地位，請求塗銷系爭土地之所有權移轉登記。從而被上 訴人反訴依民法第767條第1項中段規定，請求上訴人將系爭 土地經水里地政於109年1月6日以判決移轉為原因所為之所 有權移轉登（收件字號：109年水資登字第190號）塗銷，為 有理由。被上訴人依民法第767條第1項中段規為請求既有理 由，則其另依民法第179條規定為請求部分，即無庸再判斷 。
三、綜上所述，上訴人本訴請求確認系爭土地之所有權為上訴人 所有，為無理由；另被上訴人反訴依第767條第1項中段，請 求上訴人將系爭土地之所有權移轉登記塗銷，為有理由。原 審就本反訴分別為上訴人敗訴之判決，於法核無不合。上訴 意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回 其上訴。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用 之證據，經本院斟酌後，認為不足以影響本判決之結果，自 無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
柒、據上論結，本件上訴人本訴及反訴之上訴均為無理由，判決 如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 原住民族法庭 審判長法 官 劉長宜 法 官 郭玄義 法 官 吳昀儒正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律
師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴裁判費。
書記官 邱曉薇
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
附表：
編號 土地坐落/○○縣○○鄉 面積（㎡） 權 利 範 圍 設定權利種類 所有權登記日（登記為被上訴人所有）/登記原因 所有權登記日（登記為上訴人所有）/登記原因 1 ○○段000地號 1,670 全部 耕作權 102年6月25日耕作權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 2 ○○段000地號 12,723 全部 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 3 ○○段000-0地號 127 全部 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 4 ○○○段000-0地號 7,759 2分之1 地上權 102年6月25日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉 5 ○○○段000-0地號 27,101 2分之1 地上權 89年5月5日地上權期間屆滿 109年1月6日判決移轉