臺灣高等法院臺中分院民事判決
113年度勞上更一字第1號
上 訴 人 林園國際餐飲股份有限公司
法定代理人 林荃豪
訴訟代理人 張詠善律師
被上訴人 吳濬佑
訴訟代理人 楊承彬律師 (法扶律師)
上列當事人間請求給付退休金等事件，上訴人對於中華民國111
年6月14日臺灣臺中地方法院110年度勞訴字第15號第一審判決提
起上訴，經最高法院第一次部分發回更審，本院於114年4月30日
言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔百分之六十
，餘由被上訴人負擔；發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分
一、上訴人法定代理人於起訴時原為林○○，嗣於訴訟繫屬中變更
為甲○○，並具狀聲明承受訴訟（本院更審前卷第405頁），
核無不合，應予准許。
二、最高法院廢棄發回更審範圍：
㈠被上訴人於原審請求給付加班費新臺幣（下同）36萬2142元
、特休未休工資9,333元、資遣費18萬7500元、應提繳勞退
金1萬1312元、及發給非自願離職證明。經原審判決駁回特
休未休工資9,333元之請求，其餘均命上訴人如數給付。上
訴人就其敗訴部分提起上訴，被上訴人則未就其敗訴部分上
訴。本院前審審理後，就加班費及資遣費部分改判命上訴人
給付11萬2479元、17萬2572元，並駁回應開立非自願離職證
明之上訴。上訴人就其敗訴部分再提起第三審上訴，被上訴
人就其敗訴部分，則未提起上訴。最高法院判決駁回上訴人
加班費部分之上訴，並將資遣費(17萬2572元)及開立非自願
離職證明部分廢棄發回本院。職是，除上開廢棄發回部分，
餘部分均已確定（參判決末【附表】），合先敘明。
㈡因之，更審之範圍：被上訴人①請求給付資遣費17萬2572元本
息、②請求上訴人發給非自願離職證明，是否有理由？
三、應准許被上訴人為攻擊防禦方法之補充：
㈠被上訴人起訴主張伊於民國109年5月19日至109年6月1日(下
稱系爭期間)連續工作14日，上訴人顯未給足法定例休日，
違反勞動基準法(下稱勞基法)第36條第2項第3款規定，伊已
於109年6月3日以存證信函(下稱系爭存證信函)，依同法第1
4條第1項第6款規定，終止兩造間之勞動契約(下稱系爭勞動
契約)等情。
㈡嗣稱「4週變形工時制」之週期，若105年12月27日為開始施
行日，則為「109年5月4日至同年5月31日」，此後再接續為
「109年6月1日至同年月28日」(本院卷三第42至44頁)。依
上開變形工時制週期，109年5月4日起至同年5月31日止，上
訴人僅令伊休3個例假（即5月13日、14日、17日）及4個休
息日（即5月4日、6日、11日、18日）；109年5月18日至同
年月31日止，僅令伊休1個休息日（即5月18日），完全無「
例假」，上訴人亦顯違反勞基法第36條第2項第3款規定等語
(本院卷第27至29頁)。
㈢經核被上訴人係以上訴人未給足法定例休日，違反勞基法第3
6條第2項第3款規定，終止勞動契約，系爭存證信函原提及
被上訴人於系爭期間連續出勤工作達14天等語；14日與4週
變形工時之週期，固有不同，然上訴人自始即同此主張。
㈣故被上訴人於更審程序，附合上訴人主張4週變形工時之週期
一情。經佐以上訴人於此週期內，亦未給足法定例休日，而
違反上開規定，可認係就第一審已提出之攻擊防禦方法(即
上訴人未依法給足法定假日)所為補充；依民事訴訟法第447
條第1項第3款，應予准許。
四、被上訴人於更審程序另追加主張部分，不應准許：
㈠被上訴人嗣另主張上訴人未依法給付加班費、未依法為被上
訴人提撥足額勞工退休金，同有「違反勞工法令」之情事，
於本件不經預告終止勞動契約，亦應予斟酌云云。
㈡惟查，被上訴人於109年6月3日寄發系爭存證信函為終止勞動
契約之意思表示時，該存證信函中所主張終止勞動契約之事
由，僅有上訴人違反勞基法第36條第2項第3款規定(未給足
法定例休日)，並未提及上訴人未依法給付加班費、未依法
為被上訴人提撥足額勞工退休金等情，且被上訴人自承其於
起訴時，即已知悉上情。
㈢被上訴人前既未以該等事由，向上訴人為終止勞動契約之意
思表示，遲至更審程序始提出，顯已違反民事訴訟法第447
條規定，不應准許；此等程序事項，不影響本件結論，爰不
另贅為駁回之諭知。
貳、實體部分
一、被上訴人主張要旨及聲明：
㈠被上訴人自101年2月1日起至104年1月4日受僱於與上訴人具
有實體同一性之僑林餐飲事業股份有限公司（下稱僑林公司
），自104年1月5日至104年2月28日止受僱於與上訴人具有
實體同一性之林園酒店股份有限公司（下稱林園酒店公司）
，自104年3月1日受僱於上訴人擔任廚師，自104年3月起每
月工資為4萬元。惟上訴人未依法給予例、休假，於系爭期
間連續工作14日；自109年5月4日起至同年5月31日止，上訴
人僅令被上訴人休3個例假（即5月13日、14日、17日）及4
個休息日（即5月4日、6日、11日、18日），5月18日至年月
31日，則僅休1個休假日，並無例假；上訴人顯違反勞基法
第36條第2項第3款有關「每四週内之例假及休息日至少應有
八日」，及「每2週內至少應有2日例假」之規定。
㈡被上訴人乃於109年6月3日寄發系爭存證信函予上訴人，以上
訴人違反勞工法令為由，依勞基法第14條第1項第6款規定終
止兩造間之勞動契約；並依勞工退休金條例（下稱勞退條例
）第12條請求上訴人給付資遺費，依勞基法第19條及就業保
險法（下稱就保法）第11條規定，請求上訴人開立非自願離
職證明（確定部分不贅敘，餘僅列要旨，下同。）。
㈢聲明：
⒈上訴人應給付被上訴人資遣費17萬2572元，及自民事準備暨
變更聲明狀繕本送達翌日起即110年1月20日至清償日止，按
週年利率百分之五計算之利息。
⒉上訴人應開立非自願離職證明書予被上訴人。
二、上訴人抗辯要旨及答辯聲明：
㈠兩造於105年12月27日起施行4週變形工時，「週期」係指109
年5月4日至同年5月31日，此其後再接續為109年6月1日至同
年月28日；上訴人按制排定班表，並公告被上訴人知悉，上
訴人原排定之班表符合勞基法第36條第2項第3款規定之法定
例休日。
㈡被上訴人主張連續工作14日乃跨越109年5月4日至同年5月31
日及109年6月1日至同年6月28日兩個週期；且被上訴人最後
實際工作情形是自行同意調整例假後的結果；故被上訴人主
張依勞基法第14條第1項第6款規定終止勞動契約，非合法。
㈢上訴人縱有違反勞基法第36條第2項第3款，惟該條款前段規
定並非該當「勞工法令」，且時間短暫，違法情節顯不重大
，被上訴人除未證明對其權益造成具體損害外，其終止契約
意思表示未依法送達上訴人，不生終止效力。被上訴人於10
9年6月4日至6日連續曠工達3日，上訴人已於109年6月8日發
送簡訊終止兩造勞動契約；故被上訴人據以請求資遣費及開
立非自願離職證明，核無理由等語，資為抗辯。
㈣答辯聲明：除已確定部分外，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、本件已部分確定，故兩造不爭執、爭執事項，引用本院更審
前卷第293-294頁，不再贅敘；更審應審理範圍一如前述，
則兩造紛爭結構，及應審理之面向，可簡述：
㈠被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付資遣
費17萬2572元，有無理由？
㈡被上訴人依勞基法第19條及就保法第11條規定，請求上訴人
開立非自願離職證明書，有無理由？
四、得心證之理由：
㈠被上訴人主張上訴人違反勞基法第36條第2項第3款規定，並
依同法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，為有理由：
⒈上訴人已依勞基法第30條之1第1項第1款至第3款之規定，經
勞資會議同意採四週變形工時，毋須再經被上訴人同意：
⑴按勞基法第30條之1第1項第1款至第3款規定：中央主管機關
指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞
資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：①4週內正常
工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，
不受第30條第2項至第4項規定之限制。②當日正常工時達10
小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。③2週內至少有2
日之休息，作為例假，不受第36條之限制。依此規定，只要
行政院勞工委員會指定之行業而符合上開規定者，即得採「
四週變形工時制」，因此每日正常工作時數原為8小時，加
上四週內分配於其他工作日之時數最多為2小時，勞動者每
日正常工作時數即可延長為10小時，再加上延長工時每日最
多為2小時，合計勞動者每日工作時間不得超過12小時，四
週內總工時不超過168小時，均屬適法。至於例假則不限於
週六、週日，只要2週內至少休息2日即可。
⑵經查，上訴人公司係從事餐館、其他餐飲業，有公司登記資
料1份附於原審卷可參（見原審卷卷一第115頁），依行政院
勞工委員會（現為勞動部）88年1月29日（88）台勞動二字
第001359號函，已指定為勞基法第30條之1之行業，依前揭
規定，上訴人自應適用勞基法第30條之1規定，經工會或勞
資會議同意後，雇主即得以4週之時間單位為週期，將勞工
正常工作時數分配於其他工作日之時數；再查，上訴人於10
5年12月27日召開勞資會議，於該次勞資會議同意採四週變
形工時， 此有勞資會議紀錄及勞資會議代表名冊各1份附於
原審卷可憑（見原審卷卷二第91頁至第93頁、第129頁至第1
32頁）。足認上訴人確已依勞基法第30條之1經勞資會議同
意採四週變形工時，亦無再經被上訴人同意之必要。
⒉上訴人就被上訴人工作時間，雖協議、更改，但自109年5月4
日起至109年5月31日止，未依法給足例休日，違反勞工法令
情節重大：
⑴兩造就被上訴人自109年5月4日起至109年5月31日止排班出勤
一事，均不爭執，且有員工每日出勤狀況表、排班表各1份
在卷可稽（見原審卷卷一第299頁至第360頁、卷二第235頁
至第237頁） ，堪信為真正。
⑵上訴人雖辯稱該排班表係經被上訴人同意自行調整之結果，
且4週僅漏休1天，縱有違反，惟該條款前段規定並非該當「
勞工法令」，且時間短暫，違法情節顯不重大，被上訴人亦
未舉證證明該情形對其權益造成何具體損害等語。
⒊第按勞基法第36條第2項第3款規定：「依第30條之1規定變更
正常工作時間者，勞工每二週內至少應有二日之例假，每四
週內之例假及休息日至少應有八日」，前開例假之計給，以
每二週為一週期，依曆計算，其週期之起訖由勞雇雙方議定
之，舉例而言，若勞雇雙方約定之每二週起始日為3月1日，
每二週依曆連續計數至3月14日為一週期，下一週期即為3月
15日至3月28日。前開四週彈性工時之實施期間如為常態性
不間斷，該四週及二週之計數，不因跨月或跨年而重行起算
；惟若僅實施一定期間（例如每年固定6月至10月），則該
四週及二週之計數，於該期間內，依曆計算。事業單位依上
開規定實施四週彈性工時者，其例假與休息日之排定，應在
不違反「每二週內至少應有二日之例假，每四週內之例假及
休息日至少應有八日」之前提下，並考量工作性質及勞工身
心健康福祉，與勞工協商議定之。另事業單位如有調整例假
或休息日之必要者，仍應在不違反勞基法相關規定之前提下
，經徵得個別勞工同意後始得為之（勞動部111年2月24日勞
動條3字第1110046493號函釋參照）。
⑴參諸前開勞資會議紀錄，上訴人採取4週彈性工時之實施期間
為常態性不間斷，並約定2週內至少有2日之休息（見原審卷
二第93頁）；揭諸前開說明，該4週及2週之計數，不因跨月
或跨年而重行起算，仍應符合連續工作時間之限制。再者，
就勞基法第36條第2項第3款規定，係為保護勞工而設，目的
在避免勞工因長期工作而損害其身心健康，屬強制性規定（
最高行政法院79年度判字第1110號判決意旨參照）。
⑵承上，既宜認雇主與勞工無從以契約排除上開規範意旨，則
本件縱經被上訴人同意上開排班表所示時間上班，然仍違反
強制規定而無效。
⑶是上訴人所辯該上班時間經被上訴人同意，且該連續工作時
間有跨月情形，應重行起算云云，尚屬無據。
⒋被上訴人已依勞基法第14條第1項第6款之規定合法終止系爭
勞動契約：
⑴按有下列情形之一者，勞工得不經預告終止契約：六、雇主
違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者。勞工
依前項第1款、第6款規定終止契約者，應自知悉其情形之日
起，三十日內為之。但雇主有前項第6款所定情形者，勞工
得於知悉損害結果之日起，三十日內為之，勞動基準法第14
條第1項第6款、第2項定有明文。
⑵上訴人就被上訴人排班工作時間，違反勞基法第36條第2項第
3款之強制規定，並造成勞工因長期工作而有損害勞工身心
健康情形，且不因被上訴人同意上開工作時間，而可解免上
訴人依法應負保護勞工身心健康之責任，自屬情節重大。
⑶職是，被上訴人於109年6月3日以上訴人使被上訴人未依法給
足例休日，違反勞工法令，致損害被上訴人權益為由，依勞
基法第14條第1項第6款終止系爭勞動契約，核屬有據。上訴
人所辯違反情節並非重大云云，尚無可採。
⒌上訴人雖另辯稱被上訴人終止之通知，係由訴外人林園酒店
公司收受，未合法送達上訴人云云。然查，參諸上訴人所提
出之勞資會議勞資代表名冊記載其事業單位地址為臺中市○○
區○○路00號（見原審卷卷二第87頁至第89頁），顯見上訴人
公司登記地址雖為臺中市○○區○○路000號，惟實際經營地點
與林園酒店公司均相同為臺中市○○區○○路00號，所從事之主
要業務相同，公司所在地鄰近，並參以被上訴人寄發存證信
函及回執均記載收件人為上訴人公司（見原審卷卷一第235
頁至第239頁），足徵上訴人與林園酒店公司具有實體同一
性，雖由林園酒店公司簽收，但實際上可認已送達具實體同
一性之上訴人無誤，堪認被上訴人終止勞動契約合法，上訴
人所辯被上訴人終止勞動契約之通知未合法送達云云，仍無
可採。
㈡上訴人再抗辯被上訴人曠職3日，上訴人依勞基法第12條終止
系爭勞動契約，為無理由：
上訴人雖抗辯被上訴人自109年6月4日至6日連續曠工達3日
，上訴人於同年月8日終止勞動契約云云。然查，被上訴人
於109年6月3日寄發存證信函終止勞動契約，且於同年月4日
送達上訴人公司，則兩造之勞動契約，於109年6月4日即經
被上訴人合法終止，被上訴人自無繼續提供勞務之義務，是
以上訴人所辯被上訴人自109年6月4日至6日連續曠工達3日
，上訴人依勞基法第12條第1項第6款之規定終止勞動契約等
語，委無可採。
㈢上訴人應給付被上訴人資遣費17萬2572元：
⒈按雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者
，勞工得不經預告終止契約，勞基法第14條第1項第6款定有
明文。次按勞工適用本條例之退休金制度者，適用本條例後
之工作年資，於勞動契約依勞基法第11條、第13條但書、第
14條及第20條或職業災害勞工保護法第23條、第24條規定終
止時，其資遣費由雇主按其工作年資，每滿1年發給2分之1
個月之平均工資，未滿1年者，以比例計給；最高以發給6個
月平均工資為限，不適用勞基法第17條之規定，勞退條例第
12條第1項亦有明文。
⒉經查，系爭勞動契約經被上訴人依勞基法第14條第1項第6款
規定終止，核如前述，則被上訴人主張依勞退條例第12條第
1項請求上訴人給付資遣費，即屬可採。
⑴被上訴人101年2月1日起至104年1月4日止受僱於僑林公司，1
04年1月5日起至104年2月28日止受僱於林園酒店公司、104
年3月1日起至109年6月4日止受僱於上訴人公司，期間共計8
年4月又4日，此有被上訴人之勞保投保資料表附於原審卷可
憑（見原審卷卷一第31頁至第32頁），且為兩造所不爭執。
⑵參以僑林公司自100年3月16日起、林園酒店公司自103年12月
29日起、上訴人公司自104年2月6日起之法定代理人均為林
協健，此有公司登記資料附於原審卷可憑（見原審卷卷一第
249頁至第253頁）。
⑶又參諸前開上訴人公司陳報之勞資會議勞資代表名冊所記載
之經營地點所示，上訴人實際經營地點與林園酒店公司均相
同為臺中市○○區○○路00號，所從事之主要業務均為相同之餐
飲業務，公司所在地鄰近等情，顯見上訴人與僑林公司、林
園酒店公司具有實體同一性。
⑷承上，可認被上訴人之工作年資時，應類推適用勞基法第20
條規定，將被上訴人在具有實體同一性之上訴人與林園酒店
公司、僑林公司受僱工作年資合併計算（最高法院100年度
台上字第1016號民事判決參照）。
⒊次查，被上訴人於勞動契約終止前6月之月本薪為4萬元，又
被上訴人於勞動契約終止前6個月（即108年12月4日起至109
年6月3日止）之加班費如更審前判決之附表二所示（被上訴
人所主張109年4月9日、23日均為週四，非國定假日，應以
休息日計算），合計9275元，則被上訴人自109年6月4日離
職日起算（該日不計入），往前回溯6個月止，其離職當月
、前第1、2、3、4、5月份之薪資，經扣除勞動基準法施行
細則第10條各款所規定之各項給付後，分別為4萬元、4萬42
67元、4萬1615元、4萬448元、4萬356元、4萬1567元，加總
除以6後，即為被上訴人之月平均薪資。
⑴承上計算，被上訴人之月平均薪資應為4萬1376元【計算式：
(40000+44267+41615+40448+40356+41567)÷6=41376，元以
下四捨五入，下同】。
⑵被上訴人之平均工資為月薪4萬1376元，自101年2月1日開始
任職時起109年6月4日離職日止之資遣年資為8年4個月又3天
，新制資遣基數為4+41/240（新制資遣基數計算公式：([年
+(月+日÷30)÷12]÷2），被上訴人得請求上訴人公司給付之
資遣費為17萬2572元（計算式：月薪×資遣費基數）。
⑶是以被上訴人主張依勞退條例第12條第1項請求上訴人給付資
遣費17萬2572元，即屬有據，應為可採。
㈣上訴人應發給被上訴人非自願離職證明書：
⒈按勞動契約終止時，勞工如請求發給服務證明書，雇主或其
代理人不得拒絕。勞基法第19條定有明文；就保法第11條第
3項則規定「非自願離職，指被保險人因投保單位關廠、遷
廠、休業、解散、破產宣告離職；或因勞基法第11條、第13
條但書、第14條及第20條規定各款情事之一離職。」。
⒉被上訴人係依勞基法第14條第1項第6款規定合法終止兩造間
勞動契約，則被上訴人自上訴人公司離職既屬非自願離職，
其請求上訴人發給非自願離職證明書，即無不合，應予准許
。末以，本件被上訴人並非因曠職3日遭上訴人終止勞動契
約，已如前述；故上訴人所辯被上訴人係因曠職3日而遭上
訴人終止勞動契約，上訴人無須發給非自願離職證明書云云
，不足採憑。
五、綜上所述，被上訴人主張上訴人違背勞工法令，被上訴人已
依勞基法第14條第1項第6款終止勞動契約，除已確定部分外
；被上訴人依勞退條例第12條第1項規定，請求上訴人給付
資遣費17萬2572元及其法定遲延利息，並依勞基法第19條、
就保法第11條第3項規定請求上訴人發給非自願離職證明書
，為有理由，應予准許。前開被上訴人請求應准許部分，原
判決為上訴人敗訴之判決，於法並無不當，上訴人仍執前詞
指摘原判決此部分不當，為無理由，應駁回上訴人此部分上
訴。另訴訟費用之負擔，則如旁論所述。
六、本件事證已臻明確，兩造關於送達、勞工法令性質、違反時
間、次數等違法情節，暨損益等本屬勞動法規立法意旨及行
政主管機關權責範圍所衍生之攻擊、防禦方法及證據方法，
前已經各審分別具體指明在卷，再經本院斟酌後，認為均不
足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
參、據上論結，本件除確定部分外，更審之上訴為無理由，爰判
決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 勞動法庭 審判長法 官 陳得利 法 官 高英賓 法 官 黃玉清正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀(均須按他造當事人之人數附繕本)。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴，發回更審後為訴之變更(追加、擴張)部分應一併繳納上訴裁判費。
書記官 李妍嬅
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日【附表--審理範圍】（數字單位：元）：
項目 起訴請求 一審判准 二審判准 三審判決 更審範圍 加班費 36萬2142 同左 11萬2479 上訴駁回 (已確定) ✗ 特休未休工資 9,333 ✗ --- 未上訴 (已確定) --- ✗ 資遣費 18萬7500 同左 17萬2572 廢棄發回 ∨ 提繳勞退金 1萬1312 同左 --- 未上訴 (已確定) --- ✗ 非自願離職證明 應開立 同左 應開立 廢棄發回 ∨
【旁論--訴訟費用之負擔】：
一、就本院更審範圍而言，被上訴人固為勝訴者，然基於民事訴 訟法第81條、第82條關於勝訴者負擔訴訟費用之規範意旨， 本件宜認被上訴人應負擔部分訴訟費用。
㈠最高法院判決正本第4頁第4行以下廢棄發回意旨，明白指述 「似見兩造就4週變形工時之週期如何計算，及系爭期間是 否在同一週期內，非無爭執，此與上訴人有無違反勞基法第 36條第2項第3款規定，及系爭勞動契約是否業經被上訴人合 法終止之認定，所關頗切，自應先予釐清。乃原審未遑調查 審認，遽為上訴人不利之論斷，即有判決不備理由之違誤。 」。
㈡然被上訴人遲至本院更審審理時，始為前述壹程序部分、三 攻擊防禦之補充；就最高法院所指事實疑情，即4週變形工 時之週期，至此，始見兩造有相同事實之陳述；因之，就最 高法院所指正之情節而言，容可認應歸責於被上訴人有違民 事訴訟法第195條規範意旨所致。
㈢承上，被上訴人關於伸張權利與攻擊防禦等訴訟行為對訴訟 之延滯，既負有相當之責任，自宜使其負擔部分訴訟費用。二、末以依歷審判決關於已確定部分，各當事人應負擔訴訟費用 部分之情節、比例（請參上表及各判決之主文所示），各有 不同，附此敘明，以供確定訴訟費用時之參考。
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