臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第195號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
被 告 朱正吉
指定辯護人 本院公設辯護人陳秋靜
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地
方法院113年度訴字第166號中華民國113年12月3日第一審關於被
告被訴無罪部分之判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署113年
度偵字第656、695、920、921號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於無罪部分撤銷。
朱正吉轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事 實
一、朱正吉基於轉讓第一級毒品、禁藥之犯意，於民國112年12
月13日22時許前之某時，將摻有海洛因及甲基安非他命之香
菸，放置在其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車上，其
後於112年12月13日將上開車輛停放在彰化縣員林市「紅寶
娛樂城」旁，並告知陳淑惠停車地點，陳淑惠即在112年12
月13日22時許前往該處，並在上開車內拿取摻有海洛因、甲
基安非他命之香菸吸食。朱正吉即以此方式無償轉讓第一級
毒品、禁藥與陳淑惠。
二、案經臺灣彰化地方檢察署檢察官指揮彰化縣警察局北斗分局
偵查起訴。
理 由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查陳淑惠於警詢時之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言
詞陳述，為傳聞證據，而被告朱正吉之辯護人既已爭執陳淑
惠之警詢筆錄無證據能力，且查無符合刑事訴訟法第159條
之3傳聞法則例外之規定，依上開規定，即無證據能力，應
予排除。
二、除上開證據無證據能力外，本件認定事實所引用之卷內其餘
卷證資料（包含人證、物證、書證），並無證據證明係公務
員違背法定程序所取得，與本案事實亦有自然之關連性，檢
察官、被告及辯護人迄至本案言詞辯論終結，均不爭執該等
卷證之證據能力或曾提出關於證據能力之聲明異議，且卷內
之傳聞書證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情
況或其他不得作為證據之情形，本院認引為證據為適當，是
依刑事訴訟法第159條之4、之5等規定，下述認定事實所引
用之證據方法均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、訊據被告固坦承有將摻有海洛因、甲基安非他命之香菸放置
在其所有之車牌號碼000-0000號自用小客車上，並告知陳淑
惠停車地點後，陳淑惠即在前述時間、地點，拿取其放置在
車內摻有海洛因、甲基安非他命之香菸施用等情，但否認有
何轉讓第一級毒品、禁藥犯行，辯稱：其與陳淑惠為男女朋
友關係，陳淑惠係在未經其同意之情況下，自行拿取車內摻
有海洛因、甲基安非他命之香菸施用等語。
二、經查：
㈠被告無償轉讓摻有海洛因、甲基安非他命之香菸與陳淑惠一
情，業經被告於偵查中坦認：「（問：你在BMN-6191號自小
客車有放含有海洛因及安非他命的香菸，陳淑惠表示你有跟
她講，她並表示她想要吸一下，你沒有反對她去施用？）對
」、「（問：昨天你被警方逮捕前，你有無跟陳淑惠講說車
子放在紅寶娛樂城的停車場？）對，我有給陳淑惠車子的備
用鑰匙，因為她的車子去修了，所以才去開車」、「（問：
所以你有同意她使用車子，並同意她吸食車上的毒品？)對
。車上的毒品是放在車子副駕駛座的手套箱内。毒品是摻有
海洛因及安非他命的香菸」等語在卷（見他字卷第209至211
頁），核與證人陳淑惠於偵查中證稱：「（問：昨天你在車
上副駕駛座手套箱拿取含有安非他命及海洛因的香菸施用時
，人在哪裡？）紅寶娛樂城的停車場。當時朋友跟我說朱正
吉被警察帶去北斗做筆錄，朱正吉有跟我說過車子在那邊，
我的車在修理中，而且我有BMN-6191號號自小客車的鑰匙，
所以我才去牽車」、「（問：你是要去牽車，為何要在車上
施用毒品？）因為我知道朱正吉會在車上放毒品。他也允許
我拿車上的毒品施用」、「（問：朱正吉有無同意你在車上
拿毒品？）朱正吉在車上有放毒品，他有跟我說過，我曾經
跟他表示想要去吸一下，朱正吉會碎碎念，但他也沒有反對
我施用」等語大致相符（見他字卷第193至195頁）。而陳淑
惠經警於112年12月14日採尿送驗，結果呈安非他命、甲基
安非他命、可待因、嗎啡陽性反應，亦有臺灣彰化地方檢察
署鑑定許可書、濫用藥物尿液檢驗檢體真實姓名對照表、首
創見真股份有限公司檢驗報告在卷可稽（見偵字第656號卷
第217至219頁，偵字第920號卷第259頁）。
㈡按轉讓毒品之態樣多端，轉讓與受讓之合致，涵蓋明示及默
示兩類主觀意思，客觀上除行為人無償交付給予受讓人之積
極型態之外，尚包括特定時間、數量，甚至容許受讓人不擇
時間、數量任取之消極型態。是轉讓應指一切非營利性之讓
與行為，如同意或任由他人施用，均應成立轉讓罪。觀諸上
開被告自白及證人陳淑惠證詞，足證被告主觀上出於轉讓第
一級毒品、禁藥犯意，客觀上以默許放任之轉讓方式，由陳
淑惠自行取用車內摻有海洛因、甲基安非他命之香菸施用。
被告嗣後辯稱陳淑惠係在未獲得其同意之下，自行拿取毒品
施用等語，顯無可採。
㈢持有關係，係指行為人有主觀上對某特定物之持有支配意思
，及對於該特定物有現實之管領支配力。前者不以持有人有
持續不斷支配意思為先決條件，即如沉睡中之人或無意識之
人，仍舊有潛在之持有支配意思，且在一定空間之範圍內具
有支配權者，在此範圍內其支配管領力所及之物，若無其他
人第三人對之存有特別支配關係時，則對於該空間有支配權
者，對於該物有包括之持有意思，而屬於該物之持有人；後
者則必須考量社會上之通念，如果對某特定物之支配並無障
礙，則仍屬具有客觀上之持有支配關係，例如汽車所有人或
駕駛人將車停放在路旁而離去，對於該車仍具持有支配關係
。查被告於112年12月13日15時45分許遭警方逮捕，隨即帶
至彰化縣警察局北斗分局詢問，隨後解送臺灣彰化地方檢察
署，經檢察官訊問後諭知交保，於112年12月14日19時51分
許始具保離去等情，有臺灣彰化地方檢察署被告具保責付辦
理程序單、逮捕拘禁通知書在卷為憑（見偵字第656號卷第4
3、259頁）。是陳淑惠自行取用車內摻有海洛因、甲基安非
他命之香菸施用時，被告行動自由固然短暫受到拘束，但上
開摻有海洛因、甲基安非他命之香菸既仍放置在被告所有之
自小客車內，應認被告對之仍有包括之持有意思，且具有現
實之管領支配力，不因自由短暫受限制而中斷。則被告以陳
淑惠拿取毒品施用當時，其正遭警方逮捕並接受訊問為由，
否認犯罪，亦無可採。
參、論罪及科刑之說明：
一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一
級毒品罪、藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。至公訴意旨
雖認被告轉讓甲基安非他命部分係構成轉讓第二級毒品罪嫌
，容有未洽，惟其基本社會事實相同，且經本院告知被告罪
名（見本院卷第139頁），對其防禦權之行使不生影響，爰
依法變更起訴法條。又被告因轉讓海洛因而持有海洛因之低
度行為，應為其轉讓之高度行為所吸收，不另論罪；至於藥
事法並未處罰持有禁藥之行為，是以被告轉讓禁藥甲基安非
他命，並無低度之持有行為應為高度之轉讓行為所吸收之問
題。
二、被告係一行為同時觸犯上述二罪名，為想像競合犯，應依刑
法第55條之規定從一重之轉讓第一級毒品罪處斷。
三、被告前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣彰化地方法院
106年度訴字第1092號判決判處有期徒刑8月確定，於107年1
0月12日縮短刑期假釋出監，同年12月22日保護管束期滿，
假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，業據公訴檢察官依卷附
臺灣高等法院被告前案紀錄表指明上情（見本院卷第98至99
、147至148頁），亦為被告所不爭執，是被告於前案有期徒
刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，
為累犯。本院審酌被告於前揭案件執行完畢後，仍未能記取
前案科刑之教訓謹慎行事，所為構成累犯之前案犯行為施用
第一級、第二級毒品，與本案同為違反毒品危害防制條例之
犯罪，罪質相近，足見前次刑罰並未對之產生預期之嚇阻或
教化效果，刑罰反應能力薄弱，爰依刑法第47條第1項規定
，加重其刑。
四、被告於原審雖供稱其持之販賣之海洛因、甲基安非他命毒品
來源皆為「江富義」等語，然經本院、原審法院函詢彰化縣
警察局北斗分局，均據覆：本案並未查獲其他正犯或共犯等
語，有彰化縣警察局北斗分局114年2月18日及113年8月13日
函暨檢附之警員職務報告書在卷為憑（見本院卷第77至79頁
，原審卷第213至215頁）。足見本案並未因被告供述而查獲
其他正犯或共犯，自無毒品危害防制條例第17條第1項規定
之適用，附此敘明。
五、原判決疏未推究詳實，以檢察官所舉被告自白佐以證人陳淑
惠證詞，尚不足證明被告犯行而諭知無罪，容有違誤，檢察
官上訴指摘原判決此部分認事用法未洽，為有理由，應由本
院將之撤銷改判。爰審酌被告消極放任他人取用其毒品之犯
罪動機與手段，且轉讓之毒品數量甚少，對象單一，犯罪情
節尚屬輕微，及自陳之教育程度、家庭生活及經濟狀況等一
切情狀，處如主文第2項所示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官陳立興提起公訴，檢察官翁誌謙提起上訴，檢察官許景森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 刑事第六庭 審判長法 官 吳 進 發 法 官 許 冰 芬
法 官 鍾 貴 堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書 (均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 德 芬
中 華 民 國 114 年 5 月 21 日