臺灣高等法院臺中分院刑事判決
114年度上訴字第131號
上 訴 人
即 被 告 辜振偉
選任辯護人 陳彥仰 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法
院113年度訴字第1388號中華民國113年12月4日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方檢察署113年度偵字第10118、12751號）
，針對其刑一部提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本院審理範圍之說明：
按刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之
刑、沒收或保安處分一部為之」。查上訴人即被告辜振偉（
下稱被告）對於原判決不服提起上訴之範圍，已據其於本院
準備程序及審理時，均明示針對原判決之刑一部提起上訴（
見本院卷第91至92、115至116頁），且據被告於本院準備程
序時填具「部分撤回上訴聲請書」，撤回其除對刑以外其餘
部分之上訴。依照前揭規定，本院自應僅就原判決關於其刑
之部分（含有無加重、減輕事由及其量刑等部分）予以審理
，及審查有無違法或未當之處，先予指明。
二、被告對原判決之刑一部提起上訴之理由及其辯護人之辯護意
旨略以：原審量刑過重，辜振偉販賣毒品未遂之包數固不少
，但實務上仍有販賣毒品更多包數或重量之其他案件，經獲
得緩刑寛典之案例。而原審固以辜振偉尚有另案之妨害秩序
案件偵查中等為由，認本件不宜為緩刑之宣告，惟辜振偉前
開妨害秩序之另案，是與他人酒後摩擦產生誤會，應僅成立
一般傷害之罪，且辜振偉現正積極與該另案之告訴人和解中
，有望可由檢察官為不起訴之處分，或於起訴後因和解經撤
回告訴，而由第一審法院判決不受理。果若如此，原審考量
不宜給予辜振偉緩刑之因子已有改變，且衡量本案情節較輕
，縱使辜振偉因前開另案妨害秩序經判處罪刑，亦因尚未確
定而非屬其前科紀錄，仍非不得諭知緩刑，請併為緩刑之宣
告等語。
三、本院以原判決認定被告共同所犯毒品危害防制條例第9條第3
項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品未遂罪之犯罪事實及罪名（詳參原判決所載之犯罪事實
及與罪名有關之部分，於此不另贅引)為基礎，說明有無加
重、減輕事由之適用：
(一)被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
，應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定加重其刑。
(二)被告已共同著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行
之實行，惟因佯裝為買家之湯凱任自始欠缺購毒真意而不遂
，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑，且前分
別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。
(三)按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，為毒品危
害防制條例第17條第2項所明定。查被告本案所為共同販賣
第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之罪，業據其於偵訊、
原審及本院審理時均自白犯行（見偵10118卷第155頁、原審
卷第95頁、本院卷第116頁），應依毒品危害防制條例第17
條第2項之規定，遞為減輕其刑。
(四)按毒品危害防制條例第17條第1項固規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正
犯或共犯者，減輕或免除其刑」，且被告於警詢、偵訊時曾
供稱其本案之毒品來源為身分不詳、總機暱稱「可恩」之人
（見偵10118卷第18、156頁）。惟經原審及本院分別函詢本
案之移送機關臺中市政府警察局刑事警察大隊及偵查機關臺
灣臺中地方檢察署(臺灣臺中地方檢察署部分，均函轉由臺
中市政府警察局刑事警察大隊回覆）後，據負責偵查被告所
述上手之臺中市政府警察局刑事警察大隊之回函載稱：警方
因被告供述之毒品上手係以埋包方式交付毒品，且無監視器
影像可調閱，故無法續行追查毒品上手而未能查獲等情，有
臺中市政府警察局刑事警察大隊民國113年9月30日中市警刑
四字第1130038042號函、113年10月8日中市警刑四字第1130
040468函(見原審卷第35、63頁）、114年2月4日中市警刑四
字第1140004576號函及114年2月18日中市警刑四字第114000
7190號函（見本院卷第79、87頁）在卷可憑，是被告本案所
為共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，並
無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用。
(五)按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑」，刑法第59條固定有明文；然刑法第59條所
規定之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀顯可憫恕，在客觀上足
以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌
過重者，始有其適用，其審酌事項固不排除刑法第57條所列
舉10款事由，但仍以犯罪時有其特殊之原因與環境為必要，
而是否援引刑法第59條酌減其刑，屬事實審法院得依職權裁
量之事項，若其裁量權之行使未有濫用之情形，非許當事人
逕憑己意，指稱法院不予酌減，即有判決不適用法則之違法
（最高法院112年度台上字第1364號判決意旨參照）；又倘
別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑
後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年度台上字第6342
號判決意旨參照）；再刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係
推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法
之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，
應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法
院111年度台上字第2154號判決意旨參照）。本院酌以被告
所為經原判決認定共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品
未遂之犯罪情狀，其共同販賣毒品未遂之價額及數量，依社
會通常一般人之認知，實難認有何特殊之原因具有情堪憫恕
之情；況被告所犯共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品
未遂之罪，於適用本判決上開理由欄三、(一)至(三)所示相
關法律規定後，於此一法定範圍內，對被告予以量刑，並無
何情輕法重之情事，自無刑法第59條規定之適用，附此說明
。
(六)此外，本院就被告經原判決認定所犯共同販賣第三級毒品而
混合二種以上毒品未遂之罪，查無其他法定應予適用之加重
、減輕事由，併此陳明。
四、本院駁回被告對原判決之刑一部上訴之說明：
(一)原審認被告所犯應成立共同販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品未遂之罪，乃在科刑方面，以行為人之責任為基礎，審
酌被告為智識正常之成年人，知悉愷他命、4-甲基甲基卡西
酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮
均為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重
傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟共同著手販賣毒品咖啡
包及愷他命以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、
經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，惟
念及被告係受指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主
導之地位，並考量本件被告販毒未遂（原判決於此漏載「未
遂」2字部分，尚無礙於其科刑本旨，由本院逕予補充）之
金額、其持有供販賣之毒品數量、犯罪之分工，被告於原審
審理時自承之學歷、家庭、經濟情況，被告犯後坦承犯行，
態度尚佳，及其前科素行等一切情狀，量處被告有期徒刑1
年10月，經核原判決所為量刑，並無不合，且已屬在適用前
開理由欄三、(一)至(三)所示有關法律規定後可量處法定範
圍之最低刑度，被告上訴理由其中泛稱原審量刑過重部分，
並未依法指摘或表明第一審判決有何量刑上之足以影響判決
本旨之不當或違法，難認有理由；至被告上訴意旨另請求併
為緩刑宣告部分，依本判決下列理由欄四、(二)所示之說明
，亦為無理由，應予駁回。
(二)原判決就被告及其原審辯護人請求對被告為緩刑宣告部分，
已於其理由欄貳、三之後段中，敘明考量被告販賣毒品對社
會之危害程度，且被告為警扣得之毒品數量非少，本案並無
不執行原宣告刑，對預防被告再犯有所助益之特殊情形，參
以被告尚有其他妨害秩序之另案由檢察官偵辦中，故認不適
宜對被告為緩刑之宣告等語。雖被告上訴執如理由欄二所示
內容，請求為緩刑之諭知；惟衡以被告所指妨害秩序之另案
，業由臺灣臺中地方法院於114年4月16日以114年度訴字第1
2號判處其犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三
人以上下手實施強暴罪，並處以有期徒刑7月在案，雖該另
案尚未確定，而難謂被告於本院宣判時，已未合於得宣告緩
刑之要件；然被告上訴意旨所指其上開另案所涉應屬傷害罪
嫌，且有可能由檢察官為不起訴處分，或於經起訴後因和解
撤回告訴而由第一審法院判決不受理等情，並未發生，自難
認原審此部分斟酌不給予緩刑宣告之原因，已有所變更。況
本院認為縱不予考慮被告前開另案妨害秩序之判決確定結果
，純以本案而論，被告係與共犯使用網路主動發送販毒廣告
之方式要約購毒（此據證人湯凱任於警詢時供明，見偵1011
8卷第35頁），且由被告分工擔任小蜜蜂之角色，送交供販
賣所用之毒品，被告於警詢時並供稱：伊係因貪圖販毒工作
賺錢比較快，才經由介紹加入，其大概已經做了1個禮拜左
右、賺到約新臺幣3萬元，每次毒品上手交給伊供販賣所用
之毒品咖啡包約70至80包、愷他命數量則不一定等語（見偵
10118卷第18頁），衡以被告上揭自述之犯罪動機、目的及
其犯罪情狀，對我國防制毒品所生之危害非輕，被告所宣告
之刑，並未有以暫不執行為適當之情事；原審裁量後認不宜
對被告為緩刑宣告之結論，並無不合。被告徒以其自述本件
犯罪情節輕微，並以與本案無關而無從拘束本院之其他實務
案例，及以其自陳對另案之認知情形，請求為緩刑之諭知，
尚難憑採。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官黃秋婷提起公訴，檢察官李月治到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 1 日 刑事第十二庭 審判長法 官 張國忠 法 官 劉麗瑛 法 官 李雅俐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳宜廷
中 華 民 國 114 年 5 月 1 日附錄科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
前6項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條第3項：
犯前5條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。