臺灣高等法院臺中分院刑事判決
112年度上訴字第3021號
上 訴 人
即 被 告 李崇睿
選任辯護人 何金陞律師
唐大鈞律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣彰化
地方法院112年度重訴字第3號中華民國112年8月25日第一審判決
(起訴案號：臺灣彰化地方檢察署111年度偵字第18045號、111年
度少連偵字第222號、112年度偵字第807、1026、2212號、112年
度少連偵字第13、30、31、32、33、35號)，提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○犯如附表四編號1至9所示之罪，各處如附表四編號1至9主文欄所示之刑及沒收。有期徒刑部分，應執行有期徒刑捌年玖月。 犯罪事實
一、乙○○與戊○○(由本院另行判決)、陳建豪(經原審判決確定)均 為成年人，其等與己○○(由本院另行判決)均知悉α-吡咯烷基 苯異己酮(α-pyrrolidinoisohexanophenone、α-PiHP)、4-甲 基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone、4-MM C)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylcathino ne)係行政院依毒品危害防制條例第2條第3項規定公告屬同 條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，不得非法販賣或 意圖販賣而持有。乙○○竟與戊○○共同基於發起、主持、操縱 犯罪組織及招募他人加入犯罪組織之犯意聯絡，於民國111年 9月間某日，以所承租位於彰化縣員林市南昌路39號2樓之4(下 稱南昌路據點)為據點，發起3人以上，以意圖販賣而持有第 三級毒品、販賣第三級毒品、販賣第三級而混合二種以上毒 品、營利媒介使少年為有對價性交行為等罪為目的，所組成 具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織(下稱本案犯罪組 織)。乙○○並於同年9月底某日，介紹陳建豪與戊○○認識，而 共同招募陳建豪加入本案犯罪組織。其等3人均知悉少年吳○ 聿(00年0月生，真實姓名年籍詳卷)係未滿18歲之人，仍隨 即共同基於招募他人加入犯罪組織、成年人招募未滿18歲之 人加入本案犯罪組織之犯意聯絡，接續於同年10月初前，招 募己○○、少年吳○聿加入本案犯罪組織。己○○於加入而參與 本案犯罪組織後，並引薦代號AB000-Z000000000之少女(94年
1月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲 )予戊○○、乙○○、陳建豪 及少年吳○聿。
二、乙○○旋與戊○○、己○○、陳建豪、少年吳○聿、A女等6人成立LI NE通訊軟體「魚魚報班(4)」群組，供渠聯絡甲 前往旅館從 事性交易行為、記帳等事宜，並提供南昌路據點供A女住宿。 乙○○與戊○○、己○○即於不詳時間、地點上網，在「Say Hi」 、推特(Twitter)通訊軟體，張貼相關性交易訊息，嗣乙○○即 單獨基於圖利媒介使少年為有對價性交行為之接續犯意，於 附表一編號5至8、10、13所示時間，與各該男客私訊聯繫， 談妥性交易之價格、時間、地點後，再由以上開LINE「魚魚 報班(4)」群組告知A女約定之價格、時間、地點，而媒介A女 與各該男客為有對價之性交行為，各該男客完成交易後，現 場交付對價予A女，乙○○並依前揭約定，與甲 分配取得報酬( 各次媒介性交易時間、地點、交易金額、各人分配金額，均 如附表一所示)。
三、乙○○與戊○○、陳建豪、少年吳○聿共同基於意圖販賣而持有 第三級毒品之犯意聯絡，由乙○○與戊○○共同出資購買內含第 三級毒品α-吡咯烷基苯異己酮(α-pyrrolidinoisohexanophen one、α-PiHP)之彩虹菸(下稱毒品彩虹菸)2支，交由陳建豪 保管以伺機販售。嗣少年吳○聿於附表二編號1所示之時間， 向陳建豪取得該2支毒品彩虹菸後，即將該2支毒品彩虹菸無 償轉讓予陳啟佑。
四、乙○○(就附表二編號2至6)與戊○○、己○○、陳建豪、少年吳○ 聿共同基於販賣第三級毒品以營利之各別犯意聯絡，由乙○○ 與戊○○共同出資購買毒品彩虹菸及內含第三級毒品之咖啡包 (附表二編號6部分，無證據證明混有二種以上毒品)後，均 交由陳建豪保管，待有人欲購買毒品時，再由陳建豪交由各 該交付毒品者轉交給購毒者而完成交易。乙○○與戊○○、己○○ 、陳建豪及少年吳○聿並在「Signal」通訊軟體成立「Russi an mafia」群組，供其等聯繫販毒、毒品出貨數量、金額、 回報毒品庫存等事宜。其等並議定毒品咖啡包價金分配部分 ，己○○每包交回新臺幣(下同)250元給本案犯罪組織，陳建 豪再從中獲取50元，餘由戊○○與乙○○均分；毒品彩虹菸價金 分配部分，少年吳○聿每支交回200元給本案犯罪組織、己○○ 每支交回250元，陳建豪再從中獲取40元，餘由戊○○與乙○○ 均分(詳細交付時間、地點、種類、數量、價格及分配金額 ，均如附表二編號2至6所示)。
五、乙○○(就附表二編號7部分)與戊○○、己○○、陳建豪、少年吳○ 聿共同基於販賣第三級而混合二種以上毒品以營利之不確定 故意之犯意聯絡，由乙○○與戊○○共同出資購買內含第三級毒
品4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethcathinone、Mephedrone 、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮(Methyl-N,N-Dimethylc athinone)之咖啡包後，交由陳建豪保管，待有人欲購買毒 品時，再由陳建豪交由各該交付毒品者轉交給購毒者。乙○○ 與戊○○、己○○、陳建豪及少年吳○聿並在「Signal」通訊軟 體成立「Russian mafia」群組，供其等聯繫販毒、毒品出 貨數量、金額、回報毒品庫存等事宜。嗣因員警執行網路巡 邏發現上情，乃喬裝買家以Wechat通訊軟體與己○○聯絡，雙 方原議定以16,000元購買毒品咖啡包40包，並於附表二編號 7所示之交付時間、地點交易，但己○○及陳建豪2人於111年1 1月18日16時許，僅攜帶30包毒品咖啡包，在彰化縣○○市○○ 路00號2樓前，與喬裝買家之員警交易，經警當場查獲，而 販賣未遂，並經警扣得如附表三編號1至4所示之物。六、乙○○(就附表二編號8部分)與戊○○、甲 共同基於販賣第三級 毒品以營利之犯意聯絡，在甲 於附表一編號13與陳任賢完 成性交易之際，由乙○○透過甲 詢問陳任賢有意購買毒品彩 虹菸，乃囑由甲 於附表二編號8所示之交付時間，販賣交付 毒品彩虹菸1支給陳任賢，並收取價金而完成交易(詳細交付 時間、地點、種類、數量、價格及分配金額，均如附表二編 號8所示)。
七、嗣經警持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，於111年12月20 日12時57分許，至戊○○位在彰化縣○○鄉○○路0段000號207號 房搜索後，當場扣得如附表三編號5至9所示之物；及於同日 13時50分許，至南昌路據點搜索後，當場扣得如附表三編號 10至編號17所示之物；於112年1月5日11時31分許，至丁○○ 位在彰化縣○○鄉○○路00號之25住處搜索後，當場扣得如附表 三編號18所示之物；於112年1月10日12時10分許，至乙○○位 在彰化縣○○鎮○○街000巷00號住處搜索後，當場扣得如附表 三編號19至22所示之物，而查悉上情。
八、案經內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊、臺中市政府警 察局第二分局移送及彰化縣警察局溪湖分局報告臺灣彰化地 方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 本案以下其他由檢察官所提出而採為判決基礎之證據，其性 質屬被告以外之人於審判外之陳述而屬傳聞證據者，檢察官 、上訴人即被告乙○○(下稱被告)與辯護人於本院準備程序及 審判程序時，均表示沒有意見(見本院卷一第206至208頁、 卷二第167至168頁、第257頁)，且未於言詞辯論終結前聲明 異議，除證人(含共同被告)於警詢時之陳述，依組織犯罪防 制條例第12條第1項規定，就認定被告本人違反組織犯罪防 制條例部分絕對不具有證據能力，不得採為判決基礎外，本 院審酌上開傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力 明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為 證據為適當，自得逕依同法第159條之5規定作為證據。又傳 聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為 之規範，本判決以下引用之非供述證據，無刑事訴訟法第15 9條第1項規定傳聞法則之適用，經本院於審判時依法踐行調 查證據程序，與本案待證事實具有自然之關聯性，且無證據 證明係公務員違法取得之物，依法自得作為證據。二、被告於檢察官偵查、原審及本院審判時，對於上開犯罪事實 均坦承不諱，核與同案被告戊○○、己○○、少年甲 於偵查、 原審及本院供證，同案被告陳建豪於偵查及原審供證之情節 大致相符，並有附表一、二證據出處欄所載證據足以佐證（ 以上同案被告、證人警詢之證述，僅證明被告所犯組織犯罪 防制條例以外之其他犯行），且有如附表三所示之物扣案可 資佐證。另扣案附表三編號1之毒品咖啡包經採樣其中1包檢 出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮 ，有衛生福利部草屯療養院111年11月21日草療鑑字第11111 00393號鑑驗書(見他字第3070號卷一第19頁)、內政部警政 署刑事警察局112年2月6日刑鑑字第1120013902號鑑定書可 稽（見原審卷一第323、324頁）；又扣案附表三編號10、14 之毒品彩虹菸經抽檢結果，檢出第三級毒品α-吡咯烷基苯異 己酮，亦有衛生福利部草屯療養院112年1月3日草療鑑字第1 111200172號鑑驗書在卷可佐（見少連偵字第13號卷第37頁 ）。足認被告所為之任意性自白與事實相符，堪以採信。三、所謂犯罪組織，係指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、 恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具 有持續性或牟利性，非為立即實施犯罪而隨意組成之有結構 性組織，且不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持 續參與或分工明確為必要，此觀組織犯罪防制條例第2條規 定自明。被告之辯護人雖主張被告與同案被告戊○○共同出資 購買毒品後，將本案毒品交予同案被告陳建豪等人分別販售
或自行施用，其等將販毒所得繳回，乃為兜售之常態，並非 將販毒款項上繳犯罪組織，其與同案被告戊○○、己○○、陳建 豪、少年吳○聿等人無上下從屬關係，並不具備持續性或結 構性之要件等語。然依本案情節及卷內證據可知， 被告與同案被告戊○○所發起之本案犯罪組織，其成員已逾三 人以上，且渠等成立LINE通訊軟體「魚魚報班(4)」群組， 分別在「Say Hi」、推特(Twitter)通訊軟體，張貼相關性 交易訊息，再以上開LINE「魚魚報班(4)」群組媒介A女語男客 為性交易；又在購得毒品後，由同案被告陳建豪擔任「倉管 」，負責保管及轉交毒品事宜，在「Signal」通訊軟體成立 「Russian mafia」群組，供其等聯繫販毒、毒品出貨數量 、金額、回報毒品庫存等事宜，嗣後再分層抽成後交由被告 與同案被告戊○○均分所得，足徵被告等人之計畫縝密、分工 精細，實須投入相當成本及時間，方能如此為之，顯非為立 即實施犯罪而隨意組成，堪認被告所發起之本案犯罪組織， 為三人以上，以實施意圖販賣而持有第三級毒品罪、販賣第 三級毒品罪、營利媒介使少年性交易罪（均屬最重本刑逾5 年有期徒刑之刑之罪）所組成具有持續性、牟利性，而屬組 織犯罪防制條例第2 條所定之有結構性組織。辯護人辯稱被 告與同案被告戊○○等人僅係共犯結構，非屬犯罪組織等語， 難以憑採。
四、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重 ，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝 ，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒 品不易取得且物稀價昂，苟販毒者於有償交付毒品予買受人 之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法 辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入 之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利 之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為， 非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分 量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、 資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴 緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素 ，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得 ，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價， 且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差 或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同 一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非 圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格 ，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣
犯行之追訴。本件依上開證據可知，被告與附表二之購毒者 及佯裝買家之警員均無利害關係，而購毒者及警員向被告購 買毒品彩虹菸或咖啡包，均係以交付特定金錢作為代價，如 被告並無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，僅在與購毒者聯 繫後，率而將其向他人取得之毒品彩虹菸或咖啡包以原價或 低於原價方式轉讓交付予購毒者之理！況被告於原審自承： 我們賣毒品並沒有先講好要賣什麼毒品，拿到什麼就賣什麼 ，只要可以賺錢就好等語(見原審卷二第360頁)，足徵被告 主觀上確有從中賺取價差之營利意圖無訛。綜上，本案事證 明確，被告上開犯行，均堪以認定，應予依法論科。 五、論罪：
㈠查吳○聿係00年0月生，甲 係94年1月生，於本案行為當時均係 未滿18歲之人。又α-吡咯烷基苯異己酮(α-pyrrolidinoisohe xanophenone、α-PiHP)、4-甲基甲基卡西酮(4-methylmethc athinone、Mephedrone、4-MMC)、甲基-N,N-二甲基卡西酮( Methyl-N,N-Dimethylcathinone)均係行政院依毒品危害防 制條例第2條第3項規定公告屬同條例第2條第2項第3款規定 之第三級毒品。被告於犯罪事實發起本案犯罪組織後，於 組織繼續存在期間，先後為犯罪事實至之媒介性交、意圖 販賣而持有毒品、販賣毒品等犯行，因其僅為一發起犯罪組 織行為，其違反組織犯罪防制條例而侵害社會法益之行為， 即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一 罪。
㈡核被告就犯罪事實、所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第 1項前段之發起(原判決誤載為指揮)犯罪組織罪、同條例第4 條第1項之招募他人加入犯罪組織罪、同條例第4條第3項(起 訴書誤載為第2項)之成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織 罪、兒童及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之營利 媒介使少年為有對價之性交行為罪；就犯罪事實所為，係 犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒 品罪；就犯罪事實、所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪事實所為，係犯毒品 危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項(原判決贅引 第4項)之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪。 ㈢起訴書就犯罪事實部分，雖認被告係涉犯毒品危害防制條例 第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌等旨。然依證人陳啟佑之 證述可知，附表二編號1之毒品彩虹菸係由少年吳○聿無償轉 讓，公訴意旨此部分所認，容有誤會。然衡以被告本即以販 賣毒品營利為犯罪組織目的之一，且同案被告陳建豪交付附 表二編號1之毒品彩虹菸給少年吳○聿之原意在販賣，其等與
證人陳啟佑並無特殊情誼，當無轉讓毒品彩虹菸給證人陳啟 佑之意與欲，故被告此部分所為，應係意圖販賣而持有第三 級毒品彩虹菸。又起訴書就附表二編號6部分，雖認被告所 販賣之毒品咖啡包亦混有二種以上之毒品，然檢察官所提出 之證據，尚難證明此部分事實，本諸「罪證有疑、利歸被告 」之刑事證據法則，自難遽為不利被告之認定。惟因本院認 定被告此部分之犯罪事實，與公訴起訴意旨所認定之犯罪事 實，其基本社會事實相同，且經法院於審判期日告知被告及 辯護人，對被告之刑事辯護防禦權並無不利之影響，爰依刑 事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。再起訴書就犯罪事 實部分，雖認被告所為，另構成容留使少年為有對價之性 交行為罪等旨，然刑法第231條第1項所謂之容留，係指供給 性交或猥褻者之場所，而查本案甲 與男客為性交易之場所 係在各該汽車旅館，並非在南昌路據點，被告所為，自與容 留之要件不符，起訴書此部分所認，亦有未合，併此指明。 ㈣被告於犯罪事實發起犯罪組織後，進而主持、操縱犯罪組織 運作之行為，應為其發起犯罪組織之高度行為所吸收，不另 論罪。又本件依據卷內證據資料，並無積極證據足以認定被 告所販賣或意圖販賣而持有之第三級毒品數量已達純質淨重 5公克以上之標準，而單純持有未達純質淨重5公克之第三級 毒品既無刑罰規定(毒品危害防制條例第11條第5項規定係處 罰持有第三級毒品純質淨重5公克以上)，自無持有未達純質 淨重5公克之第三級毒品為販賣或意圖販賣而持有第三級毒 品行為所吸收之問題。
㈤被告與同案被告戊○○間就犯罪事實之發起犯罪組織及招募他 人(陳建豪)加入犯罪組織犯行；被告與同案被告戊○○、陳建 豪間就犯罪事實之招募他人(己○○)加入犯罪組織、成年人 招募未滿18歲之人加入犯罪組織犯行；被告與同案被告戊○○ 、陳建豪、少年吳○聿間就附表二編號1、2、3之犯行；被告 與同案被告戊○○、少年吳○聿間就附表二編號4、5之犯行； 被告與同案被告戊○○、己○○、陳建豪間就附表二編號6、7之 犯行；被告與同案被告戊○○、少年甲 間就附表二編號8之犯 行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。六、罪數之說明：
㈠依組織犯罪防制條例第4條第1項之立法理由，係為防範犯罪 組織坐大，故規定只要有招募使人加入犯罪組織之行為，即 予以處罰，不以所招募者為特定對象為限，亦不以實際上確 有他人加入犯罪組織為必要，可見該條文之規範重點，在於 行為人招募他人加入犯罪組織之行為，而非有無或多少人加 入犯罪組織之結果。簡言之，不管招募一人、二人、三人以
上，或他人有無同意加入，均侵害同一法益，而為單純一招 募罪。則被告招募同案被告己○○、陳建豪、少年吳○聿加入 本案犯罪組織，擴大本案販毒組織之規模，且係於密切接近 之時、地招募他人加入，應以包括之一罪予以評價，而僅論 以接續犯。
㈡數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益 ，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間 差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之 接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始屬 接續犯，而為包括之一罪(最高法院111年度台上字第1366號 判決參照)。被告就附表一編號5至8、10、13媒介同一女子 與他人為性交易行為多次，主觀上係以營利目的為之，且係 以多數舉動接續進行，而侵害同一女子之法益，在時間、空 間上有密切關係，應評價為數個舉動之接續一行為，僅論以 一罪。
㈢被告就犯罪事實所為發起犯罪組織並招募他人加入犯罪組織 、成年人招募未滿18歲之人加入犯罪組織等犯行，與其首次 即如附表一編號5至8、10、13所示之營利媒介使少年為有對 價之性交行為犯行，具有部分行為重疊之情形，係一行為觸 犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之營 利媒介使少年為有對價之性交行為罪處斷。
㈣被告所犯如附表四編號1至9所示之罪，其犯意各別，行為互 殊，應分論併罰。
七、刑之加減：
㈠被告行為時為已滿20歲之成年人，其於附表二編號1至5、8部 分之所為，係分別與未滿18歲之少年吳○聿、甲 共犯，均應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加 重其刑。
㈡被告於附表二編號7販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品， 應依毒品危害防制條例第9條第3項之規定，適用其中最高級 別即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑。
㈢被告於附表二編號7所為，已著手販賣第三級毒品而混合二種 以上之毒品犯行之實行，惟因本案係警方誘捕偵查，喬裝為 買家之員警並無買受毒品之真意，被告事實上不能真正完成 買賣，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，依既遂犯 之刑減輕之。
㈣被告就所犯附表二編號1至8之犯行，於偵查及歷次審判中均 自白犯罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕 其刑。
㈤毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第
10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共 犯者，減輕或免除其刑。」所稱「供出毒品來源」，舉凡提 供該毒品流通過程中，供給毒品嫌犯之具體資訊，而有助於 毒品查緝，遏止毒品氾濫者，應皆屬之。所謂「因而查獲其 他正犯與共犯」，則指有偵查犯罪職權之公務員依被告所提 供毒品來源之具體相關資料，而查獲在該毒品流通過程中供 給毒品之直接或間接前手而言。又有無上述因而查獲其他正 犯或共犯之事實，因立法者係採取「必減」或「免除其刑」 方式，倘被告有「供出毒品來源」及「因而查獲其他正犯或 共犯」情形，即有本條項的適用，法院並無不予裁量減免其 刑的權限。是依據卷內證據資料，被告如有「供出毒品來源 」的情形，因嗣後偵查機關是否有「因而查獲其他正犯或共 犯」結果，攸關被告有無減輕或免除其刑之適用，自屬刑事 訴訟法第163條第2項所稱「對被告之利益有重大關係事項」 ，應由事實審法院本於其採證認事之職權，綜合卷內相關事 證資料加以審酌認定，並不以被告所指毒品來源之正犯或共 犯經起訴及判決有罪確定為必要(最高法院113年度台上字第 1597號判決參照）。被告為警查獲後，至警局供述其於111 年8月至11月間，向案外人吳建興購買4次毒品彩虹菸，第1 次購買5包、第2至4次各購買10包，而指認其毒品來源為案 外人吳建興，並協助警方聯繫案外人吳建興表示欲詢問購買 彩虹菸事宜，並於檢察官偵查時以證人身分指證案外人吳建 興上開販賣毒品情事，有其112年11月3日、113年2月21日警 詢筆錄、LINE對話紀錄、113年2月22日訊問筆錄及證人結文 可稽(見本院卷二第33至41頁、第45至47頁)。而同案被告戊 ○○亦於112年11月3日警詢時指證其有於111年10月至11月間 ，向綽號長腳之案外人吳建興購買彩虹菸及毒品咖啡包等語 (見本院卷二第49至53頁警詢筆錄)。嗣經警以案外人吳建興 涉嫌於111年8月1日至111年11月30日間販賣第三級毒品彩虹 菸及咖啡包予被告及同案被告戊○○等人，而移送臺灣南投地 方檢察署以113年度偵字第3597、3667號案件偵辦中，有彰 化縣警察局溪湖分局113年5月16日溪警分偵字第1130011425 號函檢送該局刑事案件報告書可參(見本院卷一第337至344 頁)。堪認被告就其於犯罪事實、、所販賣之第三級毒品 彩虹菸，係來自於案外人吳建興。雖臺灣南投地方檢察署檢 察官迄本院言詞辯論終結時，尚未有偵查結果，然綜合卷內 上開相關事證資料，本院認被告就上開販賣第三級毒品彩虹 菸犯行，仍有供出毒品來源，因而查獲其他正犯吳建興之情 形，爰均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑 。至被告於犯罪事實所販賣之第三級毒品咖啡包部分，因
其指證向案外人吳建興購買彩虹菸時，並未提及尚有購買毒 品咖啡包，即難認其就此部分有供出毒品來源，因而查獲其 他正犯之情形，無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規 定減輕其刑。另辯護人請求本院傳訊少年吳○聿，欲證明被 告之毒品來源為案外人吳建興部分，因本院已認定案外人確 有販賣彩虹菸給被告之情事，故就此即無再加以調查之必要 ，附此說明。
㈥被告就附表二編號1至5、7至8部分，有上述刑之加重及二種 以上刑之減輕，應依刑法第71條第1項、第2項、第70條之規 定先加重再遞予減輕其刑。被告就附表二編號6部分，有二 種以上刑之減輕，應依刑法第71條第2項、第70條之規定遞 予減輕其刑。
㈦復按想像競合犯侵害數法益，論罪時必須輕、重罪併舉論述 ，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情 形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價 始為充足。決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑為裁 量準據，惟仍應將輕罪合併評價在內。再被告行為後，組織 犯罪防制條例業經總統於112年5月24日以華總一義字第1120 0043241號令修正公布，同年月00日生效施行。修正前之組 織犯罪防制條例第8條第1項原規定：「第3條之罪自首，並 自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因 其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均 自白者，減輕其刑」，修正後之條文則為：「第3條、第6條 之1之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減 輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同 ；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。另修正前之組 織犯罪防制條例第8條第2項原規定：「犯第4條、第6條之罪 自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕 或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後 之條文則為：「犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因 其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑 ；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。修正後之規定 須歷次審判均自白始能減刑，其要件較為嚴格，經新舊法比 較結果，修正後之規定並未較有利於被告。而被告就本案所 犯發起犯罪組織罪、招募他人加入犯罪組織罪，於偵查及歷 次審判中均自白不諱，本應依修正前組織犯罪防制條例第8 條第1項、第2項規定減輕其刑，然經法院合併評價後，既依 想像競合犯從一重之營利媒介使少年為有對價之性交行為罪 處斷，因該重罪並無法定減刑事由，自無從再適用上開規定 減刑，本院即無須再為新舊法比較之適用，惟於量刑時仍當
一併衡酌上開減輕其刑之事由。
八、原審經審判結果，以被告之上開犯罪均事證明確，予以論罪 科刑，固非無見，然：⑴被告於提起上訴後，已於113年1月4 日與甲 達成和解，有和解書1份在卷可稽(見本院卷一第235 頁)。甲 之父雖於本院審判時證稱：我不知道甲 有簽和解 書這件事，我不同意也不承認這回事，因為這是被告他們私 底下約甲 出去寫的等語，然其亦證稱：我不知道甲 是否出 於自由意志等語(見本院卷二第171頁)；甲 於本院審判時先 證稱：我沒有跟被告戊○○、己○○、乙○○和解，我雖然有簽和 解書，但當時不瞭解內容，只有稍微看一下，他們叫我簽我 就簽了，他們實質上都沒有給我任何補償，我沒有要原諒被 告等人等語，然其又證稱：我簽和解書前，乙○○有請我先看 和解書，我了解和解的意義，我簽和解書時沒有受到強迫， 想說是朋友就簽了，我有收到己○○的2千元等語(見本院卷二 第173至181頁)。佐以甲 於113年1月4日與被告及同案被告 戊○○和解時之錄音譯文(見本院卷一第413至419頁)，足見甲 在與被告等人和解時已滿18歲，且未受到被告等人施以強 制力，其與被告等人所為之和解仍具有法律上之效力。至甲 之父母是否知情或同意、甲 事後是否願意原諒被告，均不 影響被告已與甲 達成和解之犯後態度，經權衡結果，本院 認原審對被告此部分所為之量刑稍嫌過重，難認允洽；⑵原 審就犯罪事實、、部分，未及審酌被告就其販賣第三級 毒品彩虹菸犯行，有供出毒品來源，因而查獲其他正犯吳建 興之情形，未能均依毒品危害防制條例第17條第1項之規定 減輕其刑，同有未當；⑶另被告於指證案外人吳建興時，雖 漏未敘及其亦有向案外人吳建興購買第三級毒品咖啡包，然 被告於犯罪事實所為之販賣第三級毒品犯行，既因警方為 誘捕偵查而未遂，其毒品尚未流出，對他人及國家社會侵害 之程度非屬重大，更向警方指證上手，足見確有悔改之心， 原審就犯罪事實部分之量刑亦嫌過重；⑷原審就扣案附表三 編號10、14之毒品咖啡包，雖認係違禁物，應於被告所犯最 後一次販賣毒品即附表二編號8之犯行項下諭知沒收，卻漏 未於主文項下沒收，同有未當。是被告提起上訴，以其有供 出毒品來源、與甲 和解等情，指摘原審量刑過重，而請求 本院從輕量刑，為有理由。是原審判決既有上開瑕疵可指， 自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告部分均撤銷，其 所定之執行刑亦失所依據，應併予撤銷。爰審酌被告不思以 正途取財，竟發起犯罪組織，以媒介未滿18歲之甲 與人為 性交易行為方式營利，破壞社會善良風氣，且扭曲甲 之正 確價值觀，危害其身心健全發展，行為殊無可取。又僅為貪
圖一己私利，無視於國家防制毒品危害之禁令，而與同案被 告戊○○、己○○、陳建豪等人共同販賣含有上開第三級毒品成 分毒品彩虹菸、咖啡包，助長施用毒品之不良風氣，對國人 身心健康危害匪淺，更有滋生其他犯罪之可能，對於我國社 會安寧秩序影響至鉅，所為誠屬不該，並兼衡其行為之獲利 、各次販賣之金額，被告籌組犯罪組織及供應毒品予成員用 以販毒牟利之行為分工、具體媒介之次數。又被告犯後坦承 犯行，並已與甲 成立和解，犯後態度良好，其前科素行， 暨原審及本院審判時自陳之智識程度、經濟與家庭生活狀況 (見原審卷三第150頁、本院卷二第285頁)等一切情狀，分別 量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞 役之折算標準。至組織犯罪防制條例第3條第3項原規定：「 犯組織犯罪防制條例第3條第1項之罪者，應於刑之執行前， 令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」部分，業於112年 5月24日修正公布時刪除，本院因認無適用上開規定，對被 告再為強制工作之諭知。另本院審酌被告於本案所為之各次 犯行，均係在同一犯罪組織期間內所為，犯罪時間尚屬密接 ，其所犯販賣毒品部分之犯罪態樣、手段相同，均為同一罪 質之財產上犯罪，另與所犯營利媒介少年性交罪屬罪質不同 之犯罪，及被告各次犯罪情節等情況，為避免責任非難過度 評價，暨定應執行刑之限制加重原則，並兼顧刑罰衡平要求 之意旨，定其應執行之刑如主文第2項所示。
九、沒收部分：
㈠按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第 14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項 定有明文。被告於原審審判時供稱：扣案附表三編號19之手 機，係其所有供媒介性交易所用；扣案附表三編號20之手機 ，係供其聯絡販賣毒品所用等語(見原審卷三第114頁)。 是本件扣案附表三編號20之手機，係供被告於犯罪事實 等犯罪所用之物，均應適用毒品危害防制條例第19條第1項 規定，不問屬於犯罪行為人與否，於其上開所犯各次罪名項 下，予以宣告沒收。另扣案附表三編號19之手機，係被告所 有供附表一編號5至8、10、13之犯行所用之物，應依刑法第 38條第2項前段規定，於其所犯該次罪刑項下宣告沒收。 ㈡次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1 第1項前段定有明文。經查：
⒈被告於附表一編號5至8、10、13之媒介所得，均如附表一編 號5至8、10、13「抽成佣金」欄所示，合計10,500元，業經 被告於原審供明在卷(見原審卷三第126至128頁)，雖未扣案
，如予宣告沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞 」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「 為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條 之1第1項前段、第3項規定，於其所犯該次媒介性交易罪名 項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。
⒉被告乙○○於附表二編號2至6、8各次販賣毒品犯行之犯罪所得 ，均如附表二「價格/分配金額」欄所示，業經被告於原審 所不爭執在卷(見原審卷三第136頁)，均未扣案，如予宣告 沒收，核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺 刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣 告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前 段、第3項規定，於其所犯各次販賣毒品罪名項下宣告沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ㈢扣案如附表三編號1所示之毒品咖啡包，經鑑驗含有第三級毒 品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮；又扣案附 表三編號10、14之毒品彩虹菸經抽檢結果，檢出第三級毒品 α-吡咯烷基苯異己酮，核屬違禁物，均應依刑法第38條第1項 規定，分別於被告所犯附表二編號7(附表三編號1)、 最後一次販賣毒品即附表二編號8(附表三編號10、14)所示