臺灣高等法院民事判決
113年度重上更一字第118號
上 訴 人 陳賢文
訴訟代理人 王勝彥律師
被 上 訴人 陳天賜
訴訟代理人 林冠佑律師
張尚宸律師
參 加 人 祭祀公業陳伯記
法定代理人 陳天賜
共 同
訴訟代理人 程筱華
上列當事人間請求確認派下權不存在事件，上訴人對於中華民國
111年7月8日臺灣士林地方法院110年度重訴字第282號第一審判
決提起上訴，經最高法院發回更審，本院於114年5月7日言詞辯
論終結，判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一審、第二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按兩造之訴訟有法律上利害關係之第三人，為輔助一造起見
，於該訴訟繫屬中，得為參加，民事訴訟法第58條第1項定
有明文。所謂「法律上利害關係」，係指兩造裁判之效力依
法及於該第三人或兩造裁判效力雖不及之，但參加人之法律
上地位，將因當事人一造之敗訴，依該判決之內容（包括法
院就訴訟標的之判斷，及判決理由中對某事實或法律關係存
否之判斷）直接或間接受有不利益，反之，若該當事人勝訴
，即可免受此不利益者而言。查被上訴人陳天賜訴請確認上
訴人陳賢文（下逕稱姓名）對於祭祀公業陳伯記（下稱系爭
公業）派下權存在與否之判決結果，影響系爭公業派下權比
例而涉及其利益，則系爭公業以其有法律上之利害關係為輔
助陳天賜而聲明參加訴訟（見原審卷㈠第280、281頁），核
無不合，應准許之。
貳、實體部分：
一、陳天賜及系爭公業主張：陳賢文於民國102年增列為系爭公
業所傳三房「陳有諒-陳青雲-陳全紹-陳玉廣-陳得貴-陳（
氏）扁-陳清松」之派下員，惟陳賢文之祖母陳氏扁之生母
陳氏們早於4年間即因結婚自其父陳玉廣之戶籍遷出，陳玉
廣之子陳得貴並未收養陳氏扁，且陳賢文之父陳清松之生父
為陳友土，非陳伯記之直系血親卑親屬，陳氏們、陳氏扁、
陳清松均不具系爭公業之派下員資格，上訴人無從因繼承取
得派下權，茲三房已絕嗣，伊為系爭公業其他房派下員，自
有提起本件確認之訴之法律上利益等情。爰求為確認陳賢文
對於系爭公業之派下權不存在之判決。並答辯聲明：上訴駁
回。
二、陳賢文則以：陳氏扁為陳氏們早年生下之私生女，陳氏們因
結婚遷出戶籍，陳氏扁留於原戶內，陳得貴於7年間死亡後
，因無子嗣，由陳氏扁戶主相續成為系爭公業派下員，伊母
陳春蓮為陳氏扁養女，伊父陳清松為招婿，自陳氏扁時即奉
祀陳姓先祖，復經系爭公業派下員全體過半數同意補列伊為
派下員等語，資為抗辯。並上訴聲明：㈠、原判決廢棄；㈡、
陳天賜在第一審之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：（見本院卷㈡第122、123頁）
㈠、系爭公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前即存在，該公業
訂立之規約於73年5月31日經臺北市政府民政局同意備查（
見原審卷㈠第50至52頁，下稱73年規約）。
㈡、73年規約於101年11月19日修訂，經臺北市北投區公所以101
年11月23日函同意備查（見原審卷㈡第92至98頁，下稱101年
規約）。
㈢、系爭公業派下全員系統表記載陳賢文為三房之派下員，該房
子孫依序為陳有諒、陳青雲、陳全紹、陳玉廣、陳得貴、陳
扁（陳氏扁）。依日治時期迄今之戶籍謄本記載，陳賢文之
父母為陳清松、陳春蓮，陳春蓮為陳氏扁（戶籍謄本或記載
為陳扁）之養女，陳清松為陳氏扁之女婿及養子，陳氏扁（
陳扁）為陳氏們之私生女；陳氏們與陳得貴為陳玉廣之長女
與長子，陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入高忠土
之戶內，陳玉廣之父為陳樹（見原審卷㈠第32頁；第58至第6
6頁）。
㈣、陳氏們於出嫁前在明治30年（即民國前15年）2月9日生下陳
氏扁；陳氏們之父陳玉廣於明治42年（民國前3年）12月12
日死亡（見原審卷㈠第58至60頁）。
㈤、陳得貴派下權承自陳玉廣，陳得貴於7年11月30日死亡；陳氏
扁於73年12月2日死亡，戶籍資料未記載陳得貴收養陳氏扁
。
㈥、陳賢吉、陳賢文為陳清松之長子、次子，陳賢吉自58年8月27
日起列為系爭公業派下員，系爭規約73年5月31日核備時陳
賢吉列為派下員。
㈦、系爭公業於102年9月6日經各房派下員共59人同意補列陳賢文
為派下員（見原審卷㈠第412至424頁）。
四、本院之判斷
㈠、陳天賜就本件訴訟有確認利益
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益
者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項定有明文。本件
陳天賜為系爭公業之派下員，陳賢文是否具有系爭公業派下
員身分，會影響陳天賜派下權之權利，其法律上不安狀態可
由本件確認判決除去之，是陳天賜提起本件確認之訴具有確
認利益，合先敘明。
㈡、陳氏扁依系爭公業派下員同意而取得派下權資格
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員之認定
，已有規約者依規約定之，否則依習慣派下員為設立人及其
男系子孫，出嫁女子固不得為派下。惟於祭祀公業條例施行
前發生繼承之事實，設立人直系血親卑親屬之女子、養女等
不具規約所訂派下資格之人，如持續有祭祀祖先之行為，經
派下員全體同意取得派下權者，既不違背祭祀公業設立意旨
，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中斷之
虞，亦不失規約之本旨，本於男女平權之精神，應得為派下
員（最高法院102年度台上字第2057號判決意旨參照）。
⒉陳賢文主張陳氏扁經系爭公業派下員同意而取得派下權，為
陳天賜、系爭公業爭執。查，系爭公業於58年8月27日前已
將陳氏扁列入子孫系統表，將陳氏扁之孫陳賢吉（即陳賢文
之兄）列為系爭公業派下員，陳賢吉並為管理人；於73年5
月間向臺北市政府民政局申報派下員變動情形及系爭規約時
，將陳賢吉列為派下員及陳氏扁於58年間以派下員身分在系
爭公業派下全員同意書上簽名、用印等情，有陽明山管理局
58年8月27日公告、臺北市政府民政局102年4月15日函附派
下公業派下全員同意書、臺北市政府民政局73年5月31日函
稿暨所附申請書、系爭公業派下員名冊可參（見原審卷㈠第5
18頁；第532至540頁；第436頁；臺灣士林地方法院【下稱
士林地院】108年度訴字第601號卷㈡第416至418頁；士林地
院101年度重訴字第497號卷【下稱497號卷】第143至145頁
），堪認系爭公業於58年8月27日前已將系爭公業女系子孫
陳氏扁及其孫陳賢吉列為派下員，至73年5月24日申報系爭
規約時，仍將陳氏扁之孫陳賢吉納入派下員名冊，陳賢文據
以主張系爭公業派下員同意陳氏扁取得派下員資格，尚非無
據。
⒊又陳氏扁為陳氏們未出嫁前於明治30年（民國前15年）所生
之私生女，陳氏們之父陳玉廣於明治42年（民國前3年）12
月12日死亡，陳氏們於大正4年（即民國4年）因結婚遷入高
忠土之戶內，陳氏扁仍留於陳得貴戶內，陳得貴於7年11月3
0日死亡，陳得貴無子女，陳氏扁相續為戶主，陳氏扁未出
嫁，收養陳春蓮為養女，養女陳春蓮之招婿為陳清松，陳賢
吉、陳賢文為陳春蓮、陳清松之子等節，有卷附戶籍登記簿
可稽（見原審卷㈠第60至62頁；第502頁；第505、506頁），
且為兩造所不爭，堪以認定。次查，關於日治時期臺灣祭祀
公業之習慣，派下以男系子孫為限，出嫁女子之子孫，不得
為派下。蓋，一因女子不為家產之基本應分之人，二因女子
無祭祀祖先之權利義務之故也。但女子因其家無男子兄弟可
承繼派下權，而招贅夫，或未招贅生有男子或收養男子者，
該男子均可為派下（臺灣民事習慣調查報告第754頁，見原
審卷㈠第44頁）；關於派下權之承繼取得，原則上，公業設
立人之繼承人全部，均因設立人之死亡而取得派下權，自不
問其為男、女或嗣子、養子，均平等取得此權，惟當時因女
子，原則上無遺產繼承權，故除有特殊情形（如無男子繼承
而招婿並未出嫁者外），亦不取得派下權（臺灣民事習慣調
查報告第783頁，見原審卷㈠第48頁）。另關於戶主繼承之效
力，戶主繼承人於承繼被繼承人戶主權之同時，不可分的承
繼被繼承人所有財產上之權利義務。承繼戶主權包括承繼前
戶主所行使身分上之權利義務、被繼承人財產上之權利義務
。另家譜、祭具、墳墓裁判上認為屬於戶主繼承人之特權，
應由戶主單獨承繼，俾使祭祀之能長久存續（日本民法第98
7條）（臺灣民事習慣調查報告第467、468頁，見本院109年
度重上字第778號卷【下稱778號卷】第143頁）。
⒋陳賢文之祖母陳氏扁於陳得貴死後相續為戶主，依前揭當時
習慣，除承繼前戶主陳得貴財產上、身分上權利義務外，更
承繼戶主祭祀之權，又陳得貴無子女，陳氏扁未出嫁而收養
陳春蓮，復以陳清松為招婿，由陳清松、陳春蓮生陳賢吉、
陳賢文，與前揭家無男子承繼，女子招贅夫生男子，例外由
女子或女系子孫繼承派下權之習慣相仿，佐以陳氏扁於陳得
貴死亡後代表系爭公業於相關契約書、領收證書上簽名（見
778號卷第365至371頁），並以派下員身分在系爭公業派下
員全同意書簽名（見497號卷第143至145頁），及其孫陳賢
吉、陳賢文列入系爭公業祭祀輪值表，與系爭公業各房共同
承擔輪值祭祀等情（見778號卷第377頁），足見陳氏扁雖為
女性，但因戶主身分承繼第三房祭祀權利，又其未出嫁收養
陳春蓮，招贅女婿陳清松，由陳春蓮、陳清松之子陳賢吉、
陳賢文承繼其祭祀系爭公業祖先之責，與日治時期例外由女
性或女性子孫承繼派下權之習慣相當，益徵系爭公業派下員
於58年8月27日前已同意具戶主身分之陳氏扁取得派下權，
陳賢文固未能提出系爭公業派下員同意陳氏扁取得派下權之
會議紀錄等文書，然本院審酌系爭公業設立年代久遠，自58
年8月27日迄今已逾55年，相關文件現由系爭公業保管，系
爭公業及其法定代理人陳天賜較易取得等情，參諸陳氏扁於
58年以派下員身分出具同意書（見497號卷第143至145頁）
，列名於系爭公業子孫系統表（見原審卷㈠第518頁）及其孫
陳賢吉自58年起列為派下員等情，堪認系爭公業於58年8月2
7日前已同意陳氏扁取得派下員資格，陳氏扁取得派下權之
事實，發生於祭祀公業條例施行之前，不違背祭祀公業設立
意旨，復無派下權由外姓子孫取得，而使祭祀祖先之行為中
斷之虞，依前揭說明，陳氏扁自得為系爭公業第三房派下員
。
㈢、陳氏扁已依同意取得派下權，不得剝奪
⒈按民事，法律所未規定者，依習慣；無習慣者，依法理；民
事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限，民
法第1、2條分有明文。又祭祀公業條例第4條第1項前段「本
條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約定之」規定
，司法院大法官釋字第728號解釋，雖作成合憲解釋，然其
理由書末段已載明：憲法增修條文（第10條第6項）課予國
家應促進兩性地位實質平等之義務，並參酌聯合國大會西元
1979年12月18日決議通過之「消除對婦女一切形式歧視公約
」第2條、第5條規定，國家對於女性應負有積極之保護義務
，藉以實踐兩性地位之實質平等。對於祭祀公業條例施行前
已存在之祭祀公業，其派下員認定制度之設計，有關機關自
應與時俱進，於兼顧上開憲法增修條文課予國家對女性積極
保護義務之意旨及法安定性原則，視社會變遷與祭祀公業功
能調整之情形，就相關規定適時檢討修正，俾能更符性別平
等原則與憲法保障人民結社自由、財產權及契約自由之意旨
等語。準此，法院於審理具體案件，自當注意祭祀公業規約
之踐行應符合上開憲法精神，避免發生實質性別差異對待或
歧視之情形(最高法院112年度台上字第2487號判決)。系爭
公業於祭祀公業條例97年7月1日施行前已存在，其73年規約
第6條規定：「本公業派下員資格如下：1.本公業派下權以
陳伯記所傳男性直系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.派下員死
亡無男性直系血親卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠陳姓者
，亦具派下權。3.養子女與婚生子女同」（見原審卷㈠第50
至52頁）。
⒉陳天賜、系爭公業以陳氏扁不符73年規約第6條所定之派下員
資格為由主張陳氏扁不得取得派下權。查，系爭公業係於73
年5月24日始向臺北市政府民政局申報73年規約，陳氏扁於7
3年12月2日死亡，關於陳氏扁於58年8月27日前是否取得派
下員資格乙節，當時系爭公業有無規約？該等規約是否與73
年規約內容相同等節，未見陳天賜舉證，應認系爭公業於58
年8月27日前無規約，係依當時習慣辦理，則73年規約第6條
關於派下員資格之約定，對於58年8月27日前陳氏扁派下員
資格之認定，自無拘束力。況適用73年規約第6條規定結果
，僅系爭公業男性直系血親卑親屬具派下員資格，設立人女
性子孫僅於派下員無男性直系血親卑親屬時，方得透過招贅
方式使招贅所生陳姓男子取得派下權，依祭祀公業條例第4
條第1項前段適用73年規約，將產生男女實質不平等之性別
歧視情形，有違憲法第7條保障男女平等之意旨。本院依合
憲性解釋原則，認對於73年規約訂立前，已因系爭公業派下
員同意或其他原因（如符合日治時期女性取得派下權例外之
習慣）取得派下員資格之女性，不得因不符嗣後訂立73年規
約第6條所定資格，而剝奪該等女性派下員已取得之派下權
，方符憲法保障男女平等意旨。從而，本件陳氏扁因戶主身
分承繼祭祀之權，又未出嫁由養女陳春蓮及其招婿陳清松之
子陳賢吉、陳賢文承接祭祀之責，與日治時期例外容許女性
或其子孫取得派下員資格之習慣相當，陳氏扁經系爭公業派
下員於58年8月27日前同意而取得之派下權，自無因不符73
年規約或當時其他祭祀公業習慣而遭剝奪之理，陳天賜、系
爭公業主張陳氏扁不符73年規約第6條派下員資格而無派下
權，要難憑採。
㈣、陳賢文具有派下權
⒈按祭祀公業條例施行前已存在之祭祀公業，其派下員依規約
定之；祭祀公業派下全員證明書核發後，管理人、派下員或
利害關係人發現有漏列、誤列派下員者，得檢具派下現員過
半數之同意書，並敘明理由，報經公所公告30日無人異議後
，更正派下全員證明書，祭祀公業條例第4條第1項前段、第
17條前段各有明文。又系爭公業73年規約第6條規定：「本
公業派下員資格如下：1.本公業派下權以陳伯記所傳男性直
系血親卑親屬冠陳姓者為限。2.派下員死亡無男性直系血親
卑親屬者，其女姓招贅所生男子冠陳姓者，亦具派下權。3.
養子女與婚生子女同」（見原審卷㈠第50至52頁）。系爭公
業於58年8月27日前已向陽明山管理局申報，業如前述，系
爭公業於祭祀公業條例施行前已存在，依祭祀公業條例第1
項前段，其派下員依規約定之。本件陳賢文為陳氏扁之孫，
陳氏扁為系爭公業派下員，業如前述。則陳氏扁於73年12月
2日死亡時，陳賢文為陳氏扁之養孫，其父陳清松為招婿，
陳賢文自得依73年規約第6條第1項、第3項規定取得派下員
資格。陳賢文嗣經系爭公業派下員過半數同意，依祭祀公業
條例第17條規定檢具派下現員過半數之同意書，更正補列陳
賢文為派下員，有陳賢文提出之同意書、系爭公業派下現員
名冊可參（見原審卷㈠第412至424頁），陳賢文依73年規約
第6條第1項、第3項所取得之派下權已獲更正無誤，陳天賜
依民事訴訟法第247條第1項請求確認陳賢文之派下權不存在
，核屬無據。
⒉陳天賜、系爭公業另主張系爭公業三房派下員陳玉廣之父為
陳樹，而陳樹並非陳全紹，陳全紹已絕嗣，陳賢文無從承繼
取得派下權云云。查，陳樹之子為陳玉廣，陳玉廣之長子、
長女為陳得貴、陳氏們，陳氏們未出嫁前生陳氏扁，陳氏扁
收養陳春蓮，陳春蓮招婿為陳清松，有戶籍資料可稽（見原
審卷㈠第60至66頁；第502、503頁）。參諸陽明山管理局58
年8月27日公告所附子孫系統表記載陳玉廣之父為「陳全紹
」，「陳全紹」之父為陳青雲，子為陳得貴（見原審卷㈠第5
18頁）；系爭公業71年、80年之派下系統表則記載陳玉廣之
父為「陳金招」，祖父為「陳結露」，子為陳得貴（見原審
卷㈠第58頁；第434頁），系爭公業103年12月5日之派下全員
系統表則記載陳玉廣之父為「陳全紹」（戶籍登記為陳樹）
，祖父為「陳青雲」（見原審卷㈠第32頁），足見系爭公業
曾於系統表上記載陳玉廣之父為「陳全紹」及「陳金招」，
陳玉廣之祖父為「陳青雲」、「陳結露」，足見就派下員之
記載或以該派下員字、號等其他名稱登記，未必均與戶籍資
料相符，又參以「陳全紹」、「陳樹」閩南語發音相近，將
陳樹記載為陳全紹，抄寫過程又將字形相近之「陳全紹」載
為「陳金招」，亦非無可能。再系爭公業自58年迄今之派下
員系統表均有「陳玉廣」、「陳得貴」、「陳氏扁」之記載
，應認陳全紹即為戶籍登記之陳樹，為陳玉廣之父，陳得貴
之祖父，陳天賜、系爭公業徒以陳玉廣戶籍登記之父為陳樹
而非陳全紹，主張陳全紹與陳樹非同一人，陳全紹已絕嗣云
云，核與卷內戶籍、系爭公業派下員資料不符，亦未提出相
關事證以實其說，洵無可採。
五、綜上所述，陳賢文之祖母陳氏扁於58年8月27日前經系爭公
業派下員同意而取得派下權，陳賢文依73年規約第6條第1項
、第3項取得派下員資格，則陳天賜依民事訴訟法第247條第
1項訴請確認陳賢文就系爭公業之派下權不存在，為無理由
，應予駁回。原審為陳賢文敗訴之判決，尚有未洽，上訴意
旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文 第2項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不 逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第7 8條，判決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 民事第二十三庭
審判長法 官 張松鈞 法 官 許勻睿 法 官 吳孟竹正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
書記官 楊婷雅