臺灣高等法院民事判決
113年度勞上字第90號
上 訴 人 蕭耀聰
訴訟代理人 黃柏嘉律師
王秉信律師
上 訴 人 林㵄政
訴訟代理人 魏千峯律師
徐榕逸律師
上列當事人間請求勞工保險老年給付損害賠償事件，兩造對於中
華民國112年12月11日臺灣新北地方法院111年度勞訴字第203號
第一審判決各自提起上訴，上訴人蕭耀聰並為訴之追加，本院於
114年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回上訴人蕭耀聰下列第二項之訴部分，及訴訟 費用之裁判均廢棄。
二、上訴人林㵄政應再給付上訴人蕭耀聰新臺幣壹佰陸拾參萬捌 仟壹佰參拾捌元，及其中新臺幣貳拾捌萬玖仟玖佰壹拾肆元 自民國一百一十一年十月二十九日起、新臺幣壹佰參拾肆萬 捌仟貳佰貳拾肆元自民國一百一十二年五月九日起，均至清 償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
三、上訴人蕭耀聰之其餘上訴、追加之訴及上訴人林㵄政之上訴 均駁回。
四、第一、二（含追加之訴）審訴訟費用，由上訴人林㵄政負擔 百分之九十三，餘由上訴人蕭耀聰負擔。
五、本判決第二項所命給付部分得假執行，但上訴人林㵄政如以 新臺幣壹佰陸拾參萬捌仟壹佰參拾捌元預供擔保，得免為假 執行。
事實及理由
壹、程序方面：
按第二審訴之變更或追加，非經他造同意不得為之；民事訴 訟法第446條第1項本文定有明文。查本件上訴人蕭耀聰（下 稱蕭耀聰）在原審依勞工保險條例（下稱勞保條例）第72條 第1項後段之規定，起訴請求上訴人林㵄政（下稱林㵄政）應 給付新臺幣（下同）200萬7,121元本息，嗣上訴後，追加依 民法第227條第1項準用同法第226條第1項之規定為請求（ 見本院卷第47頁、第380頁），並經林㵄政同意其追加（見本 院卷第106頁），核與前開規定相符，自應予准許。貳、實體方面：
一、蕭耀聰主張：伊為民國00年0月00日生，自94年9月14日起受 僱於林㵄政，於址設新北市○○區（下稱○○區）○○路0段000號 之○○藥局擔任藥師，伊雖借牌予林㵄政而登記為○○藥局之負 責藥師，惟該藥局仍由林㵄政負責經營，林㵄政應依徵才廣告 內容，為其加保勞工保險（下稱勞保）。嗣林㵄政於107年1 月16日寄發存證信函，以○○藥局租約107年1月31日到期即結 束營業為由，通知伊預告終止勞動契約 ，惟林㵄政僅係將營 業處所搬遷至相隔0號之○○區○○路0段000號，並更名為○○藥 局（下稱○○路○○藥局），伊亦在○○路○○藥局上班至107年1月 31日，迄107年2月1日始遭林㵄政拒絕受領勞務，伊因而對林 㵄政提起確認兩造僱傭關係存在之訴，經原法院以107年度勞 訴字第163號（下稱勞訴163號）判決確認兩造僱傭關係存在 ，林㵄政提起上訴 ，經本院以110年度勞上更一字第7號（下 稱勞上更一7號）駁回上訴，復經最高法院以111年度台上字 第976號裁定（下合稱前案訴訟）駁回林㵄政上訴確定在案。 伊復職後，於○○路○○藥局任職至111年7月31日止，兩造合意 終止勞動契約，伊於○○藥局及○○路○○藥局之工作期間合計為 16年10月又17日。伊於受僱期間，林㵄政以伊為○○藥局負責 藥師為由，未為伊加保勞保，然伊擔任○○藥局負責藥師，並 不能免除林㵄政有為伊加保勞保之義務。伊因林㵄政未為伊加 保勞保，致受有無法請領勞保老年年金給付共計200萬7,121 元之損失，爰依勞保條例第72條第1項規定，求為命林㵄政應 給付蕭耀聰200萬7,121元，及其中51萬8,914元自起訴狀繕 本送達翌日起、148萬0,293元自民事訴之變更追加狀繕本送 達翌日起、7,914元自民事訴之變更追加㈡狀繕本送達翌日起 ，均至清償日止，按週年利率5％計算之利息。二、林㵄政則以：蕭耀聰於94年9月14日到職後先後於○○藥局及○○ 路○○藥局打卡上班工作，因○○藥局僅有蕭耀聰1位負責人無 其他勞工，依勞工保險局（下稱勞保局）規定，不得成立投 保單位單獨為負責人辦理參加勞保，即便後續○○藥局於105 年、106年先後另聘僱2位藥師，其聘僱總人數也未達5人； 另前案訴訟確定判決雖認定兩造間僱傭關係存在，惟斯時伊 僅經營○○路○○藥局，在107年2月1日至111年7月31日期間， 伊僅聘僱訴外人林嘉軒、吳孟壕2人，尚非勞保條例第6條第 1項之強制投保類型，因蕭耀聰並非強制投保對象，故伊並 無違反勞保條例之投保義務，自不負損害賠償責任。縱依蕭 耀聰所主張伊應依兩造約定為蕭耀聰加保勞保，惟伊因蕭耀 聰為○○藥局唯一負責人及勞工，致無法依勞保條例規定為其 加保，伊並無故意或過失，依民法第220條第1項反面解釋， 自毋庸負擔損害賠償責任。退步言，縱伊有故意或過失，此
屬債務不履行，蕭耀聰應就伊未依約加保勞保所生之損害負 舉證之責。至○○藥局、貝比卡好商行 、寶貝卡好商行之員 工均非伊之受僱人。又蕭耀聰縱因伊未加保勞保，而受有老 年年金給付之損害，惟蕭耀聰60歲以前之保險年資為5年3月 27日（94年9月14日至100年1月9日），應計為5年4月；60歲 以後之服務期間（100年1月10日至111年7月31日），已超過 5年，依勞保條例第59條第2項規定，65歲後保險年資至多以 5年計算。因此，蕭耀聰保險年資僅為10年4月，未超過15年 ，不能適用勞保條例第58條第1項第1款規定請求老年年金給 付。縱認蕭耀聰得為請求，蕭耀聰之年資為10年4月，以最 高月投保薪資4萬5,800元試算，老年給付金額為47萬3,114 元；若以蕭耀聰擴張後主張之老年年金試算賠償金額，亦為 168萬1,411元。又蕭耀聰因伊未為其加保勞保，而受有免為 負擔勞保保險費（下稱勞保保費）之利益，應依民法第216 條之1扣除所受之利益共計16萬3,740元等語，資為抗辯。三、原審為蕭耀聰一部勝訴、一部敗訴之判決，即判命林㵄政應 給付蕭耀聰22萬9,000元，及自111年10月28日起至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息；另駁回蕭耀聰其餘之訴。兩 造各自提起上訴，蕭耀聰並於本院追加依民法第227條第1項 準用同法第226條第1項之規定為請求權基礎。蕭耀聰之上訴 聲明：㈠原判決不利於蕭耀聰部分廢棄。㈡林㵄政應再給付蕭 耀聰177萬8,121元，及其中28萬9,914元自起訴狀繕本送達 翌日即111年10月28日起、148萬0,293元自民事訴之變更追 加狀繕本送達翌日即112年5月9日起、7,914元自民事訴之變 更追加㈡狀繕本送達翌日即112年10月6日起，均至清償日止 ，按週年利率5％計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行 。林㵄政答辯聲明：上訴及追加之訴均駁回。另就其敗訴部 分之上訴聲明：㈠原判決不利於林㵄政部分廢棄。㈡上開廢棄 部分，蕭耀聰在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。蕭耀聰 答辯聲明：上訴駁回。
四、本件爭點為：
㈠林㵄政有無為蕭耀聰辦理加保勞保之義務？若有，應自何時開 始？
㈡蕭耀聰請求林㵄政給付其無法請領勞保老年年金給付200萬7,1 21元之損失，有無理由？
五、得心證之理由：
㈠林㵄政有無為蕭耀聰辦理加保勞保之義務？若有，應自何時開 始？
⒈依林㵄政於94年8、9月間在藥師週刊刊登徵才廣告之內容記載 ：「○○藥局徵全職藥師，1.具備藥師證書。2.無工作經驗可
，45歲以下尤佳。3.享勞、健保，待優。」等語〔見原審111 年度勞訴字第203號卷（下稱勞訴卷）㈠第127頁至第133頁〕 ，則蕭耀聰依該徵才廣告向林㵄政應徵○○藥局藥師並經林㵄政 僱用，林㵄政為蕭耀聰辦理加保勞保即為兩造勞動契約所約 定之勞動條件；況林㵄政於原法院107年度重勞簡字第7號（ 下稱重勞簡7號）給付補償費等事件中，亦稱：前開徵求藥 師廣告係伊所刊登，當時藥局只有蕭耀聰1個人 ，伊有叫蕭 耀聰拿投保勞健保的資料等語〔見原審勞訴卷㈠第210頁至第2 11頁〕，則林㵄政於94年9月14日僱用蕭耀聰在○○藥局擔任藥 師時，依兩造勞動契約約定，林㵄政即有為蕭耀聰辦理加保 勞保之義務。
⒉按年滿15歲以上，65歲以下，且受僱於僱用5人以上公司、行 號之員工，應以其雇主或所屬團體或所屬機構為投保單位 ，全部參加勞保為被保險人；勞保條例第6條第1項第2款定 有明文。次按受僱於僱用未滿5人之公司、行號之各業員工 ，得準用前開規定，全部參加勞工保險為被保險人；同條例 第8條第1項第2款亦有明定。是以，如僱用5人以上員工，即 屬勞保強制投保單位；未僱用員工5人或非屬行號範圍者， 亦得參加勞保。蕭耀聰主張：伊受僱於林㵄政期間，林㵄政除 經營○○藥局（嗣更名為○○路○○藥局）、○○藥局（ ○○區○○○路 000號，下稱○○○路○○藥局）、○○藥局（○○區○○○路000號）， 並分別與其女兒即訴外人林嘉軒、林嘉軍合夥經營貝比卡好 商行、寶貝卡好商行，而前揭4家藥局與2家商行均為林㵄政 所經營，故具有實體同一性 ，則前開4家藥局與2家商行之 受僱員工合計已超過5人，林㵄政應依前開規定為其辦理加保 勞保等語；林㵄政則辯稱：○○藥局非伊所開設，另貝比卡好 商行之負責人為林嘉軒，由林嘉軒及陳美玉（即林㵄政之配 偶）負責實際經營，且貝比卡好商行與寶貝卡好商行均為合 夥事業，與伊獨資經營之○○藥局、○○路○○藥局屬不同事業體 ，不能強求伊以貝比卡好商行為投保位為蕭耀聰辦理加保勞 保；再者，伊非貝比卡好商行、寶貝卡好商行之經營者，此 2家商行之員工均非伊之受僱人，伊亦無權利以貝比卡好商 行為蕭耀聰納保云云。
⒊再按由相同事業主同時或前後成立之公司行號，登記形式上 雖屬不同之企業，但經營之企業主既相同，工作廠址多數相 同，則自員工之立場以觀，甚難體認受僱之事業主有所不同 ；而自社會角度檢視，亦難認相同之事業主可切割其對員 工之勞動契約義務。從而，計算勞工之工作年資時，對上開 「 同一事業」之判斷，自不可拘泥於法律上人格是否相同 而僅作形式認定，應自勞動關係之從屬情形，及工作地點、
薪資約定、工作型態等勞動條件，作實質之判斷，以為保障 勞工之基本勞動權，加強勞雇關係，故於計算勞工退休年資 時，自得將其受僱於現雇主法人之期間，及其受僱於與現雇 主法人有實體同一性之原雇主法人之期間合併計算，庶符誠 實及信用原則。是以，為保障勞工之基本勞動權，加強勞雇 關係 ，促進社會與經濟發展，防止雇主以法人之法律上型 態規避法規範，遂行其不法之目的，於計算勞工退休年資時 ，非不得將其受僱於「現雇主」法人之期間，及其受僱於與 「現雇主」法人有「實體同一性」之「原雇主」法人之期間 合併計算，庶符誠實及信用原則。經查：
⑴○○藥局係由證人黃宇榕於86年間，獨資在○○市○○○路000號0 樓經營迄今，證人黃宇榕並聘用其妹黃琳琅及女兒黃伊萍 、黃伊瑈擔任助理，幫忙排列藥品、商品，與○○藥局、○○ 藥局並無連鎖關係等情，已據證人黃宇榕於本院證述甚詳 （見本院卷第142頁至第146頁），並有○○藥局之財政部稅 籍資料附卷可稽〔見原審勞訴卷㈠第165頁〕，且證人黃宇榕 及黃琳琅、黃伊萍、黃伊瑈均係以○○藥局為投保單位加入 勞保乙節，亦有○○藥局之勞保被保險人投保資料表（明細 ）在卷可參〔見原審勞訴卷㈠第143頁〕。是蕭耀聰主張○○藥 局係林㵄政出資經營，並僱用證人黃宇榕為負責藥師云云 ，委無可採。
⑵設於○○區○○路0段000號之○○藥局係林㵄政獨資經營 ，登記 營業項目為西藥零售，於94年9月14日起僱用蕭耀聰為○○ 藥局藥師，並登記為○○藥局之負責藥師，嗣因該址於107 年1月31日租期屆滿，林㵄政於107年1月5日，獨資在○○區○ ○路0段000號0樓設立○○藥局，登記營業項目為西藥零售， ○○藥局並自107年1月20幾日起遷至○○藥局，以○○藥局名稱 營業等情，為兩造所不爭執，並有○○藥局、○○路○○藥局之 財政部稅籍資料附卷可稽〔見原審勞訴卷㈠第37頁、第163 頁〕。另林㵄政於原法院重勞簡7號訴訟中陳稱：「我總共 有三間藥局，我自己本身是藥師，每家藥局都要一個藥師 ，我自己的在○○○路（○○藥局），所以這間○○（藥局）是 拜託原告掛名為負責藥師。」等語〔見原審卷㈠第99頁〕， 可知○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局均係由林㵄政獨資 經營。
⑶另林㵄政與其女林嘉軒各出資10萬元，自92年11月13日起至 107年4月12日止，在○○區○○路0段000號，登記合夥開設貝 比卡好商行，由林嘉軒擔任該商行負責人，販售日常用品 百貨、化妝品零售、乙類成藥零售等，有商業登記資料可 稽〔見原審勞訴卷㈠第105頁〕；復與其女林嘉軍各出資10萬
元，自92年11月27日起至105年8月10日止，在○○區○○○路0 00號○○藥局同址，登記合夥開設寶貝卡好商行，由林嘉軍 擔任該商行負責人，販售日常用品百貨、化妝品零售、乙 類成藥零售等，亦有商業登記資料可稽〔見原審勞訴卷㈠第 195頁〕。
⑷○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局與貝比卡好商行、寶貝 卡好商行在登記形式上雖屬不同之事業體，惟依： ①林㵄政於原法院重勞簡7號審理時陳稱：○○藥局的管理是 交由蕭耀聰管理。其他的日用品，伊有用一個貝比卡好 商行管理，要開發票，貝比卡好商行的東西，蕭耀聰沒 有負責，那部分是伊女兒林嘉軒管理，藥局的門是伊女 兒開門，藥品價格是伊女兒定價等語〔見原審勞訴卷㈠第 99頁至第101頁〕。
②證人即曾任職○○藥局之陳曉琳於本院勞上更一7號審理時 證稱：伊在98年至104年間曾在○○藥局工作，當時是透 過人力銀行介紹，並由陳美玉面試，○○藥局和○○○路○○ 藥局兩家店都是林㵄政開的，○○藥局是由林㵄政太太陳美 玉及女兒林嘉軒負責管理，蕭耀聰是負責藥師，伊是助 理，負責補貨上架、清潔、銷售、結帳，上下班都要使 用藥局電腦POS（銷售系統）打卡，電腦是由林嘉軒或 陳美玉負責開啟，他們開啟後才可進入打卡，蕭耀聰也 要打卡，林嘉軒、陳美玉不需要打卡 。因為○○藥局與○ ○○路○○藥局的員工會輪調，所以○○藥局開店時，除了蕭 耀聰外，就是伊與黃宣穎會有1人上班，另外林嘉軒、 陳美玉也會有1人上班，伊和蕭耀聰時，都需事先口頭 跟林嘉軒或陳美玉說，他們同意後會拿1張請假單給伊 和蕭耀聰簽名，簽完名後就將請假單交給林嘉軒或陳美 玉就好了，○○藥局所販賣的商品價格是林嘉軒或陳美玉 決定，銷售商品也是林嘉軒或陳美玉跟廠商聯絡，負責 叫貨。○○藥局每日晚上銷售之結算都是林嘉軒、陳美玉 其中1人負責，並會把錢收走。蕭耀聰上班期間幾乎不 會使用電腦，因為蕭耀聰不會電腦，所以不用負責結帳 ，伊在的時候是伊負責結帳，如果伊不在，林嘉軒、陳 美玉一定會有1人在場，並負責結帳。關店時伊會負責 關電腦，有兩部電腦，不是結帳那台伊會先關機，結帳 那台電腦會等林嘉軒或陳美玉結帳之後再關機。負責開 店跟關門的人都是陳美玉或林嘉軒，因為只有陳美玉跟 林嘉軒有鑰匙。○○藥局與○○○路○○藥局的貨物會互相支 援流通，比如○○藥局這邊要送到○○○路○○藥局的，由蕭 耀聰負責載過去，○○○路○○藥局要送到○○藥局的，就由○
○○路○○藥局的陳志輝負責載過來，都是由陳美玉或林嘉 軒或林㵄政指揮送貨。另與○○藥局設於相同地址之嬰兒 用品店是貝比卡好商行，伊勞健保是以貝比卡好商行投 保。○○藥局開立的發票是用貝比卡好商行的發票 ，嬰 兒用品和藥局的擺設及收銀都是一起的，○○藥局賣的保 健食品、成藥（如貼布、藥膏）都是開貝比卡好的發票 。○○藥局的店面外觀只有掛○○藥局的招牌，沒有其他招 牌或標示顯示同址尚設有貝比卡好商行在此營業。伊任 職期間，一開始○○藥局沒有與健保局簽約為特約藥局， 忘記從哪一年開始有簽約為健保特約藥局 ，成為健保 特約藥局後，是以何人名義向健保局請領給付我不清楚 ；○○藥局藥局執照及管制藥品登記證，應該是以蕭耀聰 名義申辦等語〔見原審勞訴卷㈠第197頁至第207頁〕；證 人陳曉琳於本院證稱：伊在98年至104年間曾受僱於林㵄 政在○○藥局工作，擔任藥師助理工作，林㵄政是○○藥局 、○○○路○○藥局的老闆，如果○○○路○○藥局有人休息，伊 就會去○○○路○○藥局支援，○○藥局的工作人員有伊及陳 美玉、林嘉軒 、蕭耀聰，林㵄政有為伊以貝比卡好商行 為投保單位投保勞健保，林㵄政說因為○○藥局沒有成立 投保單位，不用開立發票，有賣一些零售商品要開發票 ，所以以貝比卡好商行名義為伊投保勞健保，○○藥局或 貝比卡好商行之投保勞健保作業，都是由陳美玉處理； 從○○藥局的外觀及內部都無法顯示藥局內有另一家貝比 卡好商行。黃宣穎、簡黃麗惠、林曉祺都是伊同事，同 樣都受僱於林㵄政，上證6（即本院卷第287頁、第289頁 ）照片中之陳美玉、陳志輝、黃宣穎、蕭耀聰都是伊同 事，陳志輝、黃宣穎、蕭耀聰的工作內容與伊相同，陳 志輝 、黃宣穎在○○○路○○藥局支援，蕭耀聰有時會幫忙 載貨至○○○路○○藥局；另上證13（即本院卷第303頁）照 片中之林嘉軒雖未具藥師資格，但蕭耀聰不在時 ，會 去配藥等語（見本院卷第320頁至第325頁）。 ③另依黃宣穎、簡黃麗惠親自書立之證明書記載：「本人 黃宣穎於民國98年至102年在○○區○○路000號○○藥局工作 ，本人是從網路上得知○○藥局有職缺，並應徵○○藥局藥 師助理工作，蕭耀聰是本人同事，當時包括協助調劑、 清潔打掃、補貨上架都由我和蕭耀聰及其他同事陳志輝 、黃麗惠、陳曉琳分配工作負責……○○藥局實際管理人為 老闆林㵄政、老闆娘陳美玉和老闆女兒林嘉軒，由他們 叫貨、決定價錢，本人勞健保是被加在貝比卡好商行…… 。」、「本人黃麗惠於民國99年1月至7月在○○區○○路00
0號○○藥局工作，本人是從其他藥局離職，並應徵○○藥 局藥師助理工作，蕭耀聰是本人同事，當時包括協助調 劑、清潔打掃、補貨上架都由我和蕭耀聰及其他同事陳 志輝、黃宣穎、陳曉琳分配工作負責……○○藥局實際管理 人為老闆林㵄政、老闆娘陳美玉和老闆女兒林嘉軒，由 他們叫貨、決定價錢，本人勞健保是被加在貝比卡好商 行……。」等語〔見原審勞訴卷㈠第113頁至第123頁，本院 卷第110頁〕，且林㵄政不爭執該等證明書形式真正。 ④復依貝比卡好商行之勞保被保險人投保資料表（明細） 所示〔見原審勞訴卷㈠第141頁至第142頁〕，證人陳曉琳 之投保期間為98年6月8日起至104年12月8日，簡黃麗惠 之投保期間為99年1月5日起至同年7月26日，林嘉軒之 投保期間為93年3月8日起至107年2月6日，林曉祺之投 保期間為103年6月3日起至104年3月2日，陳美玉之投保 期間為93年3月8日起至99年3月24日、102年1月22日起 至106年3月1日，吳孟壕之投保期間為106年6月19日起 至107年2月6日，黃宣穎之投保期間為98年10月6日起至 103年1月27日，林㵄政之投保期間為105年7月1日起至10 6年4月24日，此外，另有宋育霖、朱松裕、柏素琴 、 周伯晉、洪筱棠、曾翠英、黃欽福、蕭淑玲、林素霙 、李柏瑩、劉惠珍、孫碧霙、陳淑瑾等人加保在貝比卡 好商行；寶貝卡好商行之勞保被保險人投保資料表（明 細）所示〔見原審勞訴卷㈠第271頁〕，陳志輝之投保期間 為96年9月10日起至105年7月1日，林嘉軍之投保期間為 93年2月12日起至102年1月22日，陳美玉之投保期間為9 9年3月30日起至102年1月22日，林㵄政之投保期間為94 年9月6日起至105年7月1日，此外，另有周伯晉 、許正 銘、蕭淑玲等人加保在寶貝卡好商行；依○○路○○藥局之 勞保被保險人投保資料表（明細）所示〔見原審勞訴卷㈠ 第145頁〕，林嘉軒之投保期間為107年2月6日起至111年 5月1日，吳孟壕之投保期間為107年2月6日起至同年7月 31日。
⑤綜上可知，貝比卡好商行與○○藥局設址相同處所，商店 外觀除掛有○○藥局招牌外，並無其他招牌或標示顯示貝 比卡好商行亦在同一處所營業，且○○藥局販售之保健食 品、成藥（如貼布、藥膏）與貝比卡好商行販售之嬰兒 用品均擺設在一起，並使用同一收銀機收取費用及以貝 比卡好商行名義開立發票；另○○藥局與貝比卡好商行使 用同一台電腦結帳，由林嘉軒或陳美玉於當日營業結束 並結帳後關機，及負責關店，是自藥局外觀、內部商品
擺設、銷售，及營業結帳等情觀之，二者已無從區分。 另林㵄政以○○藥局名義刊登徵才啟事，並於分別僱用蕭 耀聰、證人陳曉琳及陳志輝、黃宣穎、簡黃麗惠等人後 ，分別指派渠等在○○藥局或○○○路○○藥局工作，並互相 支援人力及商品，如有請假，需向林嘉軒或陳美玉聲請 ；又○○藥局販售之藥品、商品及貝比卡好商行販售之商 品，均係由陳美玉、林嘉軒負責叫貨及決定價格；至受 僱員工之投保勞保作業，則是由陳美玉負責，因此，林 㵄政所僱用之證人陳曉琳、陳志輝 、黃宣穎、簡黃麗惠 、林曉祺、吳孟壕等人，及林㵄政 、陳美玉、林嘉軒、 林嘉軍，均由陳美玉決定加保在貝比卡好商行或寶貝卡 好商行。另寶貝卡好商行與○○○路○○藥局設址相同處所 ，亦應為相同情形。可見○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○ ○藥局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行在登記形式上雖 屬不同之事業體，惟實質上係以家族方式經營，即由林 㵄政及其配偶陳美玉、女兒林嘉軒、林嘉軍分工管理， 並相互支援人員及商品，堪認○○藥局、○○路○○藥局、○○ ○路○○藥局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行確係實質上 同一企業體，而具有實體同一性。是以，為保障勞工生 活，加強勞雇關係，促進社會安全，防止雇主以不同事 業體之法律上型態規避法規範，遂行其不法之目的，於 計算勞保條例第6條第1項第2款所定雇主僱用員工人數 時，應將同時受僱於○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥 局與貝比卡好商行、寶貝卡好商行期間之員工人數合併 計算，庶符誠實及信用原則。
⒋依前揭貝比卡好商行、寶貝卡好商行、○○路○○藥局之勞保被 保險人投保資料表（明細）；並經蕭耀聰整理如附表1之1所 示〔見原審勞訴卷㈠第311頁至第317頁〕，林㵄政於94年9月14 日僱用蕭耀聰擔任○○藥局藥師時，貝比卡好商行 、寶貝卡 好商行均已成立勞保投保單位，並分別為林嘉軒、陳美玉， 及林㵄政、林嘉軍加保勞保，縱僅以林嘉軒、陳美玉、林㵄政 、林嘉軍等人計算，人數僅有4人，惟林㵄政亦為○○○路○○藥 局之負責藥師，卻得分別於94年9月6日、105年7月1日各以 寶貝卡好商行、貝比卡好商行為投保單位加保勞保〔見原審 勞訴卷㈠第271頁、第142頁〕，且林㵄政於僱用蕭耀聰時，依 兩造約定，有為蕭耀聰辦理加保勞保之義務，縱蕭耀聰受僱 為○○藥局負責藥師時，該藥局僅有蕭耀聰1人，而無其他受 僱員工，雖依勞保局112年9月20日保普老字第11210165870 號函釋意旨，○○藥局不得成立投保單位為蕭耀聰辦理加保〔 見原審卷㈡第61頁〕，惟林㵄政既得以其合夥經營之寶貝卡好
商行、貝比卡好商行為投保單位辦理加保勞保，衡情林㵄政 亦得以貝比卡好商行或寶貝卡好商行為投保單位為蕭耀聰辦 理加保勞保。況證人陳曉琳及陳志輝、黃宣穎、簡黃麗惠、 林曉祺、吳孟壕等人分別受僱於林㵄政時，即由負責勞保業 務之陳美玉決定分別加保在貝比卡好商行或寶貝卡好商行； 甚至○○路○○藥局亦成立投保單位而於107年2月6日為林嘉軒 、吳孟壕加保勞保。益見林㵄政於僱用蕭耀聰時，並無不能 為蕭耀聰辦理加保勞保之情事。是林㵄政辯稱：蕭耀聰為○○ 藥局唯一負責人及勞工，無法為蕭耀聰加保勞保；另107年2 月1日至111年7月31日期間，伊經營之○○路○○藥局，僅聘僱 林嘉軒、吳孟壕，非勞保條例第6條第1項之強制投保類型， 無法為蕭耀聰辦理加保勞保。至於貝比卡好商行與寶貝卡好 商行均為合夥事業，與伊獨資經營之○○藥局、○○路○○藥局屬 不同事業體，伊亦非貝比卡好商行、寶貝卡好商行之經營者 ，不能強求伊以貝比卡好商行或寶貝卡好商行為投保位為蕭 耀聰辦理加保勞保云云，尚難憑採。
㈡蕭耀聰請求林㵄政給付其無法請領勞保老年年金給付200萬7 , 121元之損失，有無理由？
⒈按「年滿60歲有保險年資者，得依下列規定請領老年給付： 一、保險年資合計滿15年者，請領老年年金給付。二、保險 年資合計未滿15年者，請領老年一次金給付。」、「第1項 老年給付之請領年齡，於本條例中華民國97年7月17日修正 之條文施行之日起，第10年提高1歲，其後每2年提高1歲， 以提高至65歲為限。」、「老年年金給付，依下列方式擇優 發給：一、保險年資合計每滿1年，按其平均月投保薪資之0 .775％計算，並加計3,000元。二、保險年資合計每滿1年， 按其平均月投保薪資之1.55％計算。」、「符合第58條第1項 第1款及第5項所定請領老年年金給付條件而延後請領者，於 請領時應發給展延老年年金給付。每延後1年，依前條規定 計算之給付金額增給4％，最多增給20％。」勞保條例第58條 第1項、第5項、第58條之1、第58條之2第1項分別定有明文 。次按「以現金發給之保險給付，其金額按被保險人平均月 投保薪資及給付標準計算。」、「前項平均月投保薪資之計 算方式如下：一、年金給付及老年一次金給付之平均月投保 薪資：按被保險人加保期間最高60個月之月投保薪資予以平 均計算；參加保險未滿5年者，按其實際投保年資之平均月 投保薪資計算。」、「第2項保險給付標準之計算，於保險 年資未滿1年者，依其實際加保月數按比例計算；未滿30日 者，以1個月計算。」同條例第19條第2項、第3項第1款本文 、第4項亦分別有明文規定。再按「本條例第19條第4項所定
保險年資未滿1年，依其實際加保月數按比例計算，計算至 小數第2位，第3位四捨五入。」、「依本條例第58條之2第1 項規定請領展延老年年金給付者，其延後請領之期間自符合 請領老年年金給付之次月起，核計至其提出申請之當月止。 」、「前2項期間未滿1年者，依其實際月數按比例計算 ， 並準用第45條規定。」勞保條例施行細則第45條、第79條第 1項、第3項亦分別著有明文。又按「投保單位違反本條例規 定，未為其所屬勞工辦理投保手續者，按自僱用之日起，至 參加保險之前1日或勞工離職日止應負擔之保險費金額，處4 倍罰鍰。勞工因此所受之損失，並應由投保單位依本條例規 定之給付標準賠償之。」勞保條例第72條第1項定有明文。 經查：
⑴蕭耀聰為00年0月00日出生，於111年7月31日兩造合意終止 勞動契約時，已年滿71歲，且自94年9月14日受僱起至111 年7月31日止，保險年資為16年又321日，符合勞保條例第 58條第1項第1款所定請領老年年金給付（即按月給付）之 資格。
⑵蕭耀聰於111年7月31日退保前60個月之月薪為5萬2,000元 ，業經原法院勞訴163號判決、本院勞上更一7號判決認定 在案〔見原審調解卷第21頁、第54頁〕，於本件生爭點效 ，兩造不得再為相反之主張。而勞保投保薪資之上限為4 萬5,800元，蕭耀聰月薪高於投保薪資級距上限，故僅能 以4萬5,800元月投保薪資投保，並以4萬5,800元作為計算 請領老年年金給付之基準。又蕭耀聰之保險年資為16年又 321日，換算給付月數為16.92個月，於111年7月31日退保 ，自次月即111年8月始得申請老年年金給付，又其延後 請領時間，自其109年9月13日加保滿15年符合請領老年年 金給付之次月即109年10月起，核計至111年8月得申請之 當月止，展延期間為1年11個月，此有勞保局112年9月20 日保普老字第11210165870號函在卷可佐〔見原審卷㈡第62 頁〕，則依勞保條例第58條之2第1項定，及依勞保條例施 行細則第45條、第79條規定計算，應增加7.67％〔計算式 ：4％×（1＋11/12）＝7.67％，計算至小數第2位，第3位四捨 五入〕。依此計算，蕭耀聰每月得請領老年年金給付之金 額為1萬2,933元〔計算式：（45,800×16.92×1.55％ ）×（1 ＋7.67％）＝12,933，小數點以下四捨五入〕，1年則為15萬5 ,196元（計算式：12,933×12＝155,196）。 ⑶蕭耀聰於111年7月31日退保，自111年8月得申請老年年金 給付時，已年滿71歲，依110年度臺北市簡易生命表（男 性）所載（見本院卷第367頁），平均餘命為16.09年。蕭
耀聰請求林㵄政一次給付其無法請領勞保老年年金給付所 受之損失，則依霍夫曼式扣除中間利息計算，蕭耀聰得請 求之金額為186萬7,138元【計算式：〔155,196×11.980834 5(16年霍夫曼係數)〕＋｛〔155,196×12.5363900(17年霍夫曼 係數)〕－〔155,196×11.9808345(16年霍夫曼係數 )〕｝×0.09 ＝1,867,138，小數點以下四捨五入】。 ⑷從而，蕭耀聰依勞保條例第72條第1項後段規定，請求林㵄 政給付186萬7,138元為有理由，逾前開範圍之請求，則為 無理由。惟原判決僅命林㵄政給付22萬9,000元，尚有未足 ，蕭耀聰請求增加給付163萬8,138元（計算式：1,867,13 8－229,000＝1,638,138），應屬有據。 ⒉林㵄政於僱用蕭耀聰在○○藥局擔任藥師時，依兩造勞動契約約 定，林㵄政有為蕭耀聰辦理投保勞保之義務乙節，已如前述 ，而林㵄政獨資經營之○○藥局、○○路○○藥局、○○○路○○藥局， 與林㵄政及林嘉軒合夥之貝比卡好商行、林㵄政及林嘉軍合夥 之寶貝卡好商行確係實質上同一企業體 ，而具有實體同一 性等情，亦如前所述；且斯時貝比卡好商行、寶貝卡好商行 均已成立勞保投保單位，並分別為林嘉軒 、陳美玉，及林㵄 政、林嘉軍加保勞保，則林㵄政亦得以貝比卡好商行或寶貝 卡好商行為投保單位為蕭耀聰辦理加保勞保，可見林㵄政於 僱用蕭耀聰時，並無不能為蕭耀聰辦理加保勞保之情事之情 ，復如上所述，顯見林㵄政並無給付不能之情事，則蕭耀聰 主張林㵄政未依約定為其加保勞保，已構成給付不能，為不 完全給付，並追加依民法第227條第1項準用同法第226條規 定，請求林㵄政應就其未能請領勞保老年年金給付所受之損 失，負債務不履行之損害賠償責任（見本院卷第47頁、第10 6頁至第107頁、第401頁），即屬無據。 ⒊林㵄政抗辯：蕭耀聰因伊未為其加保勞保，而受有免為負擔勞 保保費之利益，應依民法第216條之1扣除所受之利益共計16 萬3,740元云云。惟勞保保費係由勞保局收取，林㵄政僅係代 勞保局扣繳，蕭耀聰雖因林㵄政未為其投保而短繳勞保保費 ，惟蕭耀聰應繳保費之義務仍未免除，且所受損害之一方為 勞保局而非林㵄政，非屬同一原因事實，自無民法第216條之 1基於同一原因事實而得損益相抵之適用。是林㵄政此部分抗 辯，並無可採。
六、末按「給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時， 經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債 權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其 他相類之行為者，與催告有同一之效力。」、「前項催告定 有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」、「遲延
之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計 算之遲延利息。」、「應付利息之債務，其利率未經約定， 亦無法律可據者，週年利率為百分之五。」民法第229條第2 項、第3項、第233條第1項、第203條分別定有明文。本件蕭 耀聰對林㵄政所為請求，係以支付金錢為標的。是蕭耀聰就 前開准許之金額186萬7,138元，請求其中51萬8,914元自起 訴狀繕本送達翌日即111年10月29日〔繕本於111年10月28日 送達，見原審勞訴卷㈠第17頁〕起、134萬8,224元自民事訴之 變更追加狀繕本送達翌日即112年5月9日〔繕本於112年5月8 日送達，見原審勞訴卷㈠第293頁、第295頁〕起，均至清償日 止，按週年利率5％計算利息，自屬有據，應予准許 ；逾前 開範圍之請求，則不為准許。惟原判決僅命林㵄政給付其中2 2萬9,000元自111年10月28日起計算之遲延利息，尚有未足 ，蕭耀聰請求增加給付28萬9,914元（計算式：518,914－229 ,000＝289,914）自111年10月28日起計算之遲延利息，及134 萬8,224元自112年5月9日起計算之遲延利息，應屬有據。七、綜上所述，蕭耀聰依勞保條例第72條第1項後段規定，請求 林㵄政給付186萬7,138元，及其中51萬8,914元自111年10月2 9日起、134萬8,224元自112年5月9日起，均至清償日止，按 週年利率5％計算之利息部分，為有理由，應予准許；逾此部