臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第435號
上 訴 人
即 被 告 陳惟軒
指定辯護人 本院公設辯護人陳德仁
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第460號，中華民國113年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第67號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於罪刑部分撤銷。
陳惟軒販賣第一級毒品，處有期徒刑拾年。
其他上訴駁回（即沒收部分）。
事 實
一、陳惟軒明知海洛因、愷他命各係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第3款所列管之第一級、第三級毒品，不得非法持
有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第一級、第三級毒品之
犯意，於民國112年8月14日15時許，在新北市○○區○○街00號
停車場內，以新臺幣（下同）8千元之價格，販賣第一級毒
品海洛因1包（驗前淨重1.82公克，驗餘淨重1.79公克）及
第三級毒品愷他命1包（驗前淨重2.0164公克，驗餘淨重2.0
114公克）予謝睿育而完成交易。
二、案經新北市政府警察局三重分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力
㈠證人謝睿育於113年1月29日檢察官偵訊時之證述
上訴人即被告陳惟軒（下稱被告）於本院審理期日經合法傳
喚無正當理由未到庭，然其與原審辯護人於原審主張證人謝
睿育於偵查中之陳述，未經交互詰問，爭執其證據能力（見
原審卷第75、80至81頁）。經查證人謝睿育於113年1月29日
檢察官偵訊時所為證述，業經具結擔保其供證可信性，此有
偵訊筆錄及證人結文（見偵卷第51至53頁）附卷可稽，觀諸
偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能，審酌證人謝睿育陳述
本案情節，係依其親身體驗之事實，且經檢察官告知具結之
義務及偽證之處罰後具結而為陳述，無何顯有不可信之情況
；且證人謝睿育業於原審審理時到庭作證，接受交互詰問，
已保障被告對質詰問權利，參諸前開法條及說明，本案引用
證人謝睿育於檢察官偵訊時所為證述作為認定被告犯罪與否
之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，
該證據具證據能力。
㈡下列所引之非供述證據，被告與其原審辯護人於原審均未爭
執證據能力（見原審卷第75、81、171至173頁），經核均無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，或有其他不得作為
證據之情形，審酌前揭非供述證據並無信用性過低之疑慮，
且與本案被告犯行之認定具關聯性，依刑事訴訟法第158條
之4規定反面解釋，應認均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由
被告於本院審理期日經合法傳喚無正當理由未到庭，其於原
審坦承有於上揭時間、地點與證人謝睿育見面，並向謝睿育
取得現金8千元，然否認有何販賣第一級、第三級毒品犯行
，辯稱：係1名綽號「小喬」之友人積欠其8千元，「小喬」
請謝睿育拿到停車場給我，但我並未給謝睿育毒品等語。另
其上訴答辯意旨略以：本案僅有證人謝睿育之供述，別無其
他具體事證足以補強，本案並無相當證據堪認被告販賣毒品
之犯行達於通常一般之人均不致有所懷疑而得確信其為真實
之程度；且證人謝睿育已於原審證稱當天被警搜得之扣案毒
品是在網路上買的，警詢、偵訊時是因為吃毒品吃得很不清
楚才那樣說等語。辯護意旨略以：由案發停車場錄影畫面，
被告雖有取出物品的舉動，然因距離及畫面清晰度關係，根
本無法判斷交付何種物品；況證人謝睿育於案發當日遭警盤
查時堅稱不認識被告、扣案東西係自己所有，應有案重初供
之事理，自難已嗣後在警偵訊問之壓力下所作訊問內容為問
罪依據；由證人謝睿育於原審之證詞，恰能證明被告確無交
付毒品予謝睿育等語（本院卷第130至132頁）。經查：
㈠被告有於112年8月14日15時許，在新北市○○區○○街00號停車
場與謝睿育碰面，並自謝睿育處取得現金8千元，嗣謝睿育
於同日15時5分許在上址停車場經員警盤查，而經警扣得第
一級毒品海洛因（驗前淨重1.82公克，驗餘淨重1.79公克）
及第三級毒品愷他命（驗前淨重2.0164公克，驗餘淨重2.01
14公克）各1包等事實，為被告所不爭執，核與證人謝睿育
於偵訊時證述之情節相符（偵卷第51至52頁），並有警方偵
查報告、新北市政府警察局三重分局搜索扣押筆錄、扣押物
品目錄表、監視器錄影畫面翻拍照片及臺北榮民總醫院112
年11月15日北榮毒鑑字第C3080332號毒品成分鑑定書及法務
部調查局濫用藥物實驗室112年10月23日調科壹字第1122392
1430號鑑定書在卷可憑（偵卷第13至14、15至20、27至29、
31至34頁）。此部分事實堪可先予認定。
㈡證人謝睿育於113年1月29日偵訊時具結證稱略以：警詢所述
實在；我於112年8月14日15時許在新北市○○區○○街停車場以
8千元價格向被告購買愷他命、海洛因各1包，這2包毒品於
我8月14日被抓時就被扣案；我與被告是用LINE通話約的，
紀錄沒有留存在手機內，我會刪掉，檢察官提示之監視器錄
影畫面就是案發當時之交易情形，穿黑色衣服的人是我，穿
淺色衣服的人是被告；我有請友人「阿正」載我去，他只是
載我去，他不知道我要去幹嘛；交易完往反方向出來我就被
警察抓到了，我就是買完東西回頭，警察機車就插過來等語
（見偵卷第51至52頁），並明白證稱：其與被告沒有關係、
雙方並無恩怨糾紛等情（見偵卷第51頁），酌以證人謝睿育
於112年10月4日因另案入監，於113年1月8日移往新店戒治
所勒戒，有謝睿育矯正簡表（見偵卷第54頁）、警方偵查報
告（見偵卷第17頁）及上開偵訊筆錄（見偵卷第51至52頁）
附卷可稽，是證人謝睿育於偵訊時已因其所犯施用毒品案勒
戒中，並未遭起訴，則證人謝睿育應無誣陷被告之動機與必
要；又依卷附監視器錄影畫面翻拍照片（見偵卷第31至34頁
）顯示，被告與證人謝睿育步入停車場一同行走，距離停車
場入口處至少數十公尺後，於14時57分許被告有朝證人謝睿
育伸手遞出之動作（見偵卷第32頁反面）、不同監視器鏡頭
顯示證人謝睿育於同日14時57分許另有清點現金交付被告之
動作（見偵卷第31頁反面），被告再回頭步出停車場（見偵
卷第33頁），而證人謝睿育嗣後欲步出停車場時，在停車場
出口處為警盤查，當場扣得本案第一級毒品海洛因及第三級
毒品愷他命各1包，有原審勘驗筆錄（原審卷第122至126頁
）、密錄器錄影照片（見原審卷第148至150頁）在卷可憑，
審諸倘如被告所辯雙方僅交付現金，並無交付毒品之情，雙
方僅需在停車場入口處交付即可，何需在8月之炎熱豔陽下
如監視器錄影畫面所示雙方步入停車場一同行走，距離入口
處至少數十公尺之相當距離後始為交付之理，顯見雙方應係
欲在停車場較無人經過之處為違法之毒品交易；綜合上開監
視器錄影畫面所示被告及證人謝睿育在豔陽下一同步入停車
場內部之違常情狀、被告坦承在停車場內收受證人謝睿育交
付之8千元之現金、證人謝睿育於步出停車場入口處之際即
當場為警查獲上開毒品物證等情，足佐證人謝睿育於偵訊時
所證，與事實相符，堪可採認，足徵被告確有於事實欄一所
示時地，在上開停車場內販賣海洛因、愷他命各1包予證人
謝睿育，並收取8千元毒品價金之事實無訛。
㈢證人謝睿育於原審審理時雖改稱：案發當日我僅係幫一名女
子交付8千元予被告，當天被警搜得扣案之毒品是在網路上
買的，在警詢、偵訊時我是因為吃毒品吃得很不清楚才那樣
說；真的不是跟被告購買的云云（原審卷第136至143頁）。
然查：
⒈證人謝睿育於112年10月初即已入監，於113年1月移往勒戒，
有警方偵查報告（見偵卷第17頁）及上開偵訊筆錄（見偵卷
第51至52頁）附卷可稽，是證人謝睿育於113年1月29日接受
檢察官偵訊時，其進入監所已將近4月，足認其已無因施用
毒品致意識不清之情，且其於該次偵訊時均能就與被告有無
恩怨、本次毒品交易、所交易之毒品已遭扣案、監視器錄影
畫面之人、交易完被查獲之經過，切題明確回答檢察官之提
問，有上開偵訊筆錄可稽，顯見其於偵訊時並無因施用毒品
而神志不清之情，堪認證人謝睿育於偵訊時所為之證述確係
出於自由意志，且較無受外力之干擾。
⒉另證人汪○正於原審雖證稱：於案發當天，謝睿育原先是待在
「小喬」即「賴○芬」家，謝睿育打電話要我去「小喬」家
找他，再搭載他去案發停車場那邊，我好像有看到謝睿育給
被告錢，因為「賴○芬」好像有欠被告錢等語（原審卷第128
至135頁），然查證人謝睿育於原審則稱：我與汪○正本來在
新莊打牌，打完後要回三重，在場的某名女子（證人謝睿育
稱呼其為「姐姐」）請我們順便還8千元給被告，我不認識
該名女子，也不認識「小喬」或「賴○芬」，也沒有這樣的
朋友，在案發當天之前，我也不認識被告等語（見原審卷第
137至141頁），是勾稽證人謝睿育、汪○正2人上開證詞，就
委託交付款項之女子是否就是「小喬」（「賴○芬」）、其
等是否認識該名委託之女子、為何案發當天，其等會在該名
女子所在處所等節，所證均有不同，其2人此部分證詞之憑
信性顯屬有疑；況證人汪○正於原審審理時嗣又改證稱：我
忘記案發當天為什麼要去找被告或去現場與「賴○芬」有何
關係，也不清楚為何謝睿育要給被告錢云云（見原審卷第13
5頁），而與其上開同日於原審所為證詞不同，是證人汪○正
之證詞反覆不一，難以遽信，不足引為對被告有利之認定。
再依證人謝睿育於原審所稱，其與該名女子素不相識、僅偶
然於新莊賭博時碰面，且其於案發當日前亦不認識被告，則
該名女子竟會請初次見面之謝睿育代為償還欠款給其未曾謀
面、亦無任何信任基礎之被告，此等舉措顯有違常情。再者
，謝睿育在此之前亦不認識被告，若接受委託還款，其可能
無法聯繫或遇到被告，甚至可能從中侵吞該筆高達8千元之
款項，致該名女子追償無門，可見證人謝睿育於原審所言係
代他人還款給被告云云，與一般常情不符，難以採信，應以
其於偵訊時所為之證述為可採。
㈣至證人謝睿育於案發當日經警盤查時，雖陳稱其不認識被告
云云，並未指稱向被告購得扣案毒品，此有原審勘驗筆錄在
卷可稽（見原審卷第123頁），然查一般持有毒品者經警查
獲初始，本不必然會立即坦承施用或持有毒品犯行，抑或供
出毒品來源，此乃人情之常，此由證人謝睿育一開始供稱，
其「不知道」扣案球狀毒品是什麼東西，甚至還說該毒品是
「撿到的」等語益可明之（見原審卷第123、148頁勘驗筆錄
及擷圖一、二參照）：況於證人謝睿育經警查獲當時，被告
即在現場附近（見原審卷第152頁勘驗擷圖參照），若證人
謝睿育立即供出其毒品來源即為被告，恐將影響其日後能否
再順利自被告處取得毒品，且被告既在現場，亦會給證人謝
睿育造成難以自由陳述之壓力，是尚無從僅以證人謝睿育於
員警盤查之初表示其不認識被告、未供出其向被告購買毒品
乙節，即遽認證人謝睿育並未於本案時間、地點向被告購得
毒品，併此敘明。
㈤再販賣毒品既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，
且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙
方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒
品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其
標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻
明確外，委難察得實情，然苟無利可圖，一般人應無甘冒被
查緝法辦之危險而平白為無償轉讓毒品之可能，是其販入之
價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意
圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理
判斷。經查，本案毒品交易，係由被告親自為交付毒品、收
取價金此等構成要件行為，復屬有償交易，再觀證人謝睿育
與被告既非至親，若非有利可圖（由量差、質差、價差等情
獲利，其圖利情形不一而足），被告豈可能甘冒被查緝致罹
重典之風險而交付毒品，自可認被告應有營利之意圖無訛。
㈥綜上所述，被告及其辯護人上開所辯均屬事後卸責之詞，並
不足採，被告販賣第一級毒品海洛因、第三級毒品愷他命之
犯行，事證明確，應堪認定。
三、法律適用
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級
毒品罪，及同條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。被告意圖
販賣而持有第一級、第三級毒品之低度行為，為其後販賣第
一級、第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告以
一行為同時犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規
定，從一重之販賣第一級毒品罪處斷。
㈡累犯部分之說明
⒈被告前因施用毒品案件，經原審法院以110年度簡字第2114號
判決處有期徒刑3月確定，並於110年8月20日易科罰金執行
完畢等情，有法院前案紀錄表在卷可考，可見被告受徒刑執
行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪。
⒉而起訴書雖於犯罪事實欄記載被告有上述前案執行完畢之情
形，且於理由欄中引用刑案資料查註紀錄表為佐，已就被告
構成累犯之事實主張及舉證，惟檢察官於起訴書、原審及本
院均未曾就被告何以具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱等應
加重其刑之事項具體說明，參諸最高法院110年度台上大字
第5660號裁定意旨，即僅將被告上開前案紀錄列入刑法第57
條第5款「犯罪行為人之品行」之量刑審酌事由，爰不依累
犯之規定加重其刑。
㈢刑法第59條
⒈按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌
之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時
，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事由，即有無特殊
之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定
最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，且適用刑法第59
條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所列舉10款事由之
審酌。又毒品危害防制條例第4條第1項關於販賣第一級毒品
罪之法定刑為：「死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科
新臺幣3,000萬元以下罰金」，惟同為販賣第一級毒品之人
，其原因動機各人不一，犯罪情節未必盡同，其販賣行為所
造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之
法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀
處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的
者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情
狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑
，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
⒉審酌被告所為本案販賣第一級毒品犯行，雖係無視國家對於
杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然考量其
販賣第一級毒品對象僅有1人，且販賣數量不多（第一級海
洛因1包，驗前淨重1.82公克；第三級毒品愷他命1包，驗前
淨重2.0164公克）、金額非鉅（8千元），亦未因此獲有高
額利潤，是被告所為上開販賣第一級毒品之犯罪情節與惡性
，較諸大量走私進口或長期販賣毒品之毒販而言，尚有重大
差異，對社會治安及國民健康之危害亦較輕，衡諸上情，就
被告上開所為販賣第一級毒品犯行，倘科以法定最低刑度，
仍嫌情輕法重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與
大毒梟之惡行有所區隔，是其上開販賣第一級毒品之犯罪情
狀，有可堪憫恕之處，爰就被告上開犯行，依刑法第59條之
規定酌量減輕其刑。
㈣憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨
⒈按憲法法庭之112年憲判字第13號判決主文揭示「一、毒品危 害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒品者， 處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一 律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如 無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可 認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規 定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範 圍內，對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符 憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字 第476號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決 公告之日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公 告之日起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪 而符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑 外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一」。 ⒉被告本案所為之販賣第一級毒品之行為固值非難，惟依前所 述，被告本案販賣第一級毒品犯行，於依刑法第59條規定減 輕其刑後，其法定最低本刑仍高達有期徒刑15年，量刑範圍 仍屬嚴峻而不無過度僵化之情，且本案毒品甫經販賣交付予 證人謝睿育後，旋即為警查獲扣案而未經施用，審酌被告行 為惡性、犯罪情節、所生危害與不法程度等節，認就其所犯 販賣第一級毒品罪，有「縱適用刑法第59條規定酌減其刑， 仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當」之情形，爰依上開判 決意旨遞予減輕其刑，以符罪刑相當原則。 四、撤銷改判之理由（原判決關於罪刑部分）
㈠原判決以被告販賣第一級毒品犯行事證明確，而予論罪科刑 ，固非無見。惟依被告犯罪情節及所生危害等，有「縱適用 刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不 相當」之情形，應依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨 減輕其刑，業如前述，原審判決未酌此節，難謂合於罪刑相 當原則及比例原則，而有未恰。被告上訴否認犯罪，固無理 由，惟原判決此部分既有前開未合之處，自應由本院將原判 決關於被告罪刑（不含沒收）部分予以撤銷改判。 ㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值壯年，不思以正當 途徑合法掙取金錢，而為本案販賣毒品犯行，所為應予非難 ，衡酌被告販賣毒品之數量、價格、本案毒品甫經販賣交付
予證人謝睿育後，旋即為警查獲扣案而未經施用，兼酌被告 之年齡、素行、行為動機、目的、手段，及其自陳之智識程 度、家庭生活與經濟狀況（參見原審卷第175至176頁）等一 切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
五、其他上訴駁回(即沒收部分)
原審審理後，就被告本案犯行，認事證明確，就沒收部分說 明：被告本件販賣毒品價金8千元，雖未扣案，仍應依刑法 第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，並於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原審就 前揭沒收部分，於法並無不合。是被告此部分上訴，為無理 由，應予駁回。
六、被告經合法傳喚，於本院審理期日無正當理由而未到庭，爰 依刑事訴訟法第371條不待其陳述而為一造辯論判決。 據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。 本案經檢察官陳漢章提起公訴，檢察官陳明進到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第四庭 審判長法 官 林柏泓 法 官 羅郁婷 法 官 葉乃瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 程欣怡中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。