臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1902號
上 訴 人
即 被 告 王皓呈
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選任辯護人 楊思勤律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹
地方法院113年度訴緝字第34號，中華民國114年2月11日第一審
判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第4100號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於科刑部分撤銷。
上開撤銷部分，王皓呈處有期徒刑貳年。
事實及理由
一、審理範圍：刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅
就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」。經查，本件被告
王皓呈（下稱被告）僅對原審判決關於量刑部分提起上訴（
本院卷第94頁），檢察官則未上訴；依上開規定，本院就被
告以經原審認定之犯罪事實、論罪、沒收之諭知為基礎，僅
就原審判決之量刑部分是否合法、妥適予以審理。
二、被告上訴意旨略以：被告於民國107年間因違反毒品危害防
制條例案件，雖經臺灣基隆地方法院以108年度基簡字第117
4號簡易判決判處有期徒刑4月確定，與另案對未成年人性交
、詐欺案件，經臺灣基隆地方法院以109年度聲字第286號裁
定應執行有期徒刑l年l月後，於109年5月26日縮刑執行完畢
出監。但該二案與本件罪名不同，原判決依累犯之規定，依
刑法第47條第l項加重其刑，參酌司法院釋字第775號解釋意
旨，顯有罪刑不相當之情形；又本案係員警喬裝為買家而交
易，被告販賣第三級毒品之行為係屬未遂，犯罪所生之危害
程度不大，被告於偵查及審理中就其被訴犯行均已自白在卷
。從而，被告所犯依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例
第17條第2項之規定，遞減輕其刑，原判決判處有期徒刑2年
2月，不無過重；未以被告本案犯罪所生危害程度不大，已
如前述，而有法重情輕之情形，另參酌憲法法庭112年憲判
字第13號判決，請求依刑法第59條酌減其刑；末以警方最初
並未鎖定同案被告趙偉翔，且趙偉翔初時未承認犯罪，但被
告於警詢時即詳實供出是向趙偉翔購買本案毒品，於112年2
月12日偵訊時亦結證屬實，才確定趙偉翔就是共犯，員警雖
稱未查出上游，但此部分供出共犯仍請審酌毒品危害防制條
例第17條第1項減輕要件等語（本院卷第31至33、94至95、1
01至103、116至117頁）。
三、刑之加重、減輕事由：
(一)累犯之說明：
被告前因對未成年人轉讓第三級毒品案件，經臺灣基隆地方
法院108年度基簡字第1174號判決判處有期徒刑4月確定，與
另案對未成年人性交及詐欺案件，臺灣基隆地方法院109年
度聲字第172號裁定應執行有期徒刑1年1月確定，於109年5
月26日因徒刑執行完畢出監等情，有法院前案紀錄表可憑（
本院卷第42至44頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內，故
意再犯本案有期徒刑以上刑之罪，為累犯，且據公訴人於起
訴書指明被告前開構成累犯之具體事實，並請求依刑法第47
條第1項加重其刑等語（本院卷第15、17頁），復於本院審
理時表示：被告符合累犯之要件，且有累犯加重之必要，前
案與本案均為毒品犯罪，性質均係將毒品散布於他人，可認
罪質相同，被告未因前案執行有深切自省，刑罰反應力薄弱
，應予加重等語（本院卷第120、121至122頁），依司法院
釋字第775號解釋文及解釋理由，於現行刑法第47條第1項規
定修正之前，法院應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重
最低本刑。被告前案為轉讓毒品案件，卻仍犯罪質相近且更
為嚴重之本案販賣第三級毒品未遂犯行，足認被告未因前案
刑罰執行後有所警惕，對刑罰矯正之反應力薄弱，並兼顧社
會防衛之效果，考量被告犯罪所造成法秩序等公益之危害，
避免被告再犯之效果等因素，如加重其法定最低度刑，尚不
至於使「行為人所受的刑罰」超過「其所應負擔罪責」（最
高法院109年度台上字第1335號判決參照），參酌司法院釋
字第775號解釋意旨，乃依刑法第47條第1項規定加重其刑。
(二)刑法第25條第2項規定適用之說明：
被告雖已著手販賣第三級毒品之行為，惟因買家為喬裝員警
無買受毒品之真意，實際上不能完成毒品交易而不遂，為未
遂犯，又衡其犯罪情節較既遂犯為輕，爰依刑法第25條第2
項之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
(三)被告適用毒品危害防制條例第17條第2項之說明：
按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕
其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告於偵
查、原審及本院審理中，就其所為販賣第三級毒品未遂犯行
均坦承不諱（臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第4100號偵
查卷，下稱偵卷，第92至93頁；原審113年度訴緝字第34號
卷，下稱原審卷，第58、85頁；本院卷第95頁），應依毒品
危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑並依法遞減其
刑。
(四)被告無毒品危害防制條例第17條第1項適用之說明：
1、毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、
第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或
共犯者，減輕或免除其刑。」之立法意旨，係為有效破獲上
游之製造、販賣、運輸毒品組織，鼓勵毒販供出所涉案件毒
品之來源，擴大落實毒品之追查，俾有效斷絕毒品之供給，
以杜絕毒品氾濫，對查獲之毒販願意供出毒品來源，因而查
獲其他正犯或共犯者，採行寬厚之刑事政策，擴大適用範圍
，並規定得減免其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他
正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之對向性正犯，或
與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯關係）之毒品由
來之人的相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員據以對之發
動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行而言。
被告供出毒品來源，與調查或偵查犯罪之公務員對該人發動
調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因
果關係（最高法院113年度台上字第266號判決參照）；又法
院非屬偵查犯罪機關或公務員，故不論被告在司法警察（官
）調查、檢察官偵查或法院審判中供出毒品來源，事實審法
院僅須於言詞辯論終結前，調查被告之供出行為是否已查獲
毒品來源，而符合減免其刑之規定，以資審認，即不能指為
違法（最高法院112年度台上字第368號判決參照）。
2、查被告為警查獲後，固於112年2月12日23時43分許警詢時，
供出其本案毒品來源及共犯為同案被告趙偉翔等語（偵卷第
17頁背面）；惟於被告上開警詢筆錄製作時供出趙偉翔前之
同日23時40分許警詢時，趙偉翔業已自承：一開始跟警方現
場接洽的不是我，我是駕駛000-00000號自小客至該處之人
，我不是交易毒品彩虹菸的人。被告以FACETIME聯繫我，叫
我把3包毒品彩虹菸送過來，我便帶7包至現場，之後我跟被
告一起就被警方逮捕了等語（偵卷第10頁背面），並有新北
市政府警察局新莊分局中依派出所員警職務報告所載：…微
信暱稱“（笑臉貼圖）（WeChatid：Z000-0000000)”（按即
被告，下稱被告）”使用微信視訊通話聯繫職，於通話中被
告指示職至○○縣○○鄉○○路00號（宮廟）對面等候，復於112
年02月11日17時13分許被告走過來與職彼此確認身分，被告
表示東西（暗指毒品彩虹菸）稍後會有年輕人送過來，於11
2年2月11日18時30分許有一台黑色自小客（000-00000）開
至○○縣○○鄉○○路00號（宮廟）對面，被告並走至黑色自小客
（000-00000）駕駛座旁與駕駛趙嫌（按即同案被告趙偉翔
）接洽，職於○○縣○○鄉○○路00號（宮廟内）等侯，被告與趟
偉翔並走至宮廟内與職接洽，職要求被告先將毒品彩虹菸交
付給職，被告從長褲內拿出一包給職，職初步確認被告交付
給職的毒品彩虹菸為毒品無誤後…警方即立即表明身分，現
場控制被告及趙偉翔，並附帶搜索於趙偉翔所使用的交通工
具黑色自小客（000-00000）的駕駛座門把查扣毒品彩虹菸1
包（裡面總共18支）、於副駕駛座腳踏墊上的白色紙袋內查
扣毒品彩虹菸3包等語（偵卷第20頁正背面），則本案員警
於被告供出其毒品來源及共犯為同案被告趙偉翔前，依前開
查獲過程及同案被告趙偉翔之供述，已經知悉趙偉翔為本案
毒品來源及共犯，被告前開於警詢之供述與對同案被告趙偉
翔之發動調查並無先後且相當之因果關係，依首揭說明，自
難認被告就同案被告趙偉翔部分有何因其供述而查獲之情形
，自不符合毒品危害防制條例第17條第1項規定之要件，當
無從減輕或免除其刑。
3、又本案復經函詢新北市政府警察局新莊分局及臺灣新竹地方
檢察署是否有因被告之供述而查獲毒品上游或共犯，據覆略
以：被告稱毒品係由趙偉翔帶至現場，趙偉翔則稱毒品係由
透過友人趙俊威聯繫之身分不明男子所提供，惟趙偉翔無法
提供友人趙俊威及身分不明男子之詳細年籍資料，亦無法提
供詳細取得毒品之時間及地點，無確實指認上游，故無從追
溯，本案查無上游或其他共犯等語，有新北市政府警察局新
莊分局114年4月28日新北警莊刑字第1144006868號函及臺灣
新竹地方檢察署114年4月29日竹檢松孝112偵4100字第11490
16703號函在卷可憑（本院卷第105至109頁），則本案確無
因被告之供述而有查獲毒品來源及共犯之情形，被告辯護人
以其符合毒品危害防制條例第17條第1項規定，自非有據。
(五)被告無刑法第59條規定之適用：
1、刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環
境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最
低度刑期仍嫌過重者，始有其適用。此屬事實審法院得依職
權裁量之事項。所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，
惟遇有其他法定減輕事由者，則係指適用其他法定減輕事由
減輕後之最低度刑而言。倘被告別有其他法定減輕事由者，
應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可
憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用
刑法第59條酌量減輕其刑（最高法院113年度台上字第1763
號判決參照）。
2、查毒品犯罪為萬國公罪，被告對其共同販賣第三級毒品行為
之違法性及對社會之危害性應有認識，且被告亦有前揭之毒
品前科紀錄，當深刻瞭解染有施用毒品成癮難以戒除之苦，
竟為圖利而為本案犯行，本件雖為未遂，但被告販售行為方
式，係利用通訊軟體在網路上公開刊登販賣第三級毒品之暗
語之方式對不特定人伺機兜售毒品，並以香菸型態包裝，加
劇毒品之傳播，顯非偶一為之臨時起意之犯行，客觀上並無
引起一般人同情；此外，被告所犯販賣第三級毒品未遂罪，
其法定本刑為7年以上有期徒刑，已經適用刑法第25條第2項
、毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減輕其刑後，最輕
法定刑度已大幅減輕，並無情輕法重之情形，是被告自無再
依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。
四、撤銷原判決之理由：
(一)原審審理後，依所認定之犯罪事實及罪名而為量刑，固非無
見，惟按法院於具體案件之量刑過程，係依法定刑、處斷刑
所定之範圍內，確定其刑罰種類及欲予科處之刑度而為宣告
，具體形成宣告刑。是法定刑、處斷刑俱為量刑之外部性界
限，而該當於各種犯罪構成要件與法定加重、減輕、免除事
由之具體事實，既共同形成刑罰裁量範圍，則法院於量刑過
程中，自不得再執為刑罰輕重之裁量標準。否則，即有違反
重複評價之禁止。從而，對於行為人於前案執行完畢後5年
以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，倘已依刑法第47條第1
項之累犯規定加重其刑，就該罪科刑時，即不得再將行為人
構成累犯之前科，執為量刑斟酌之事由（最高法院113年度
台上字第1057號判決參照），本案原判決以被告前揭對未成
年人轉讓第三級毒品之前案資料認其於本件構成累犯（原判
決理由欄㈣⒈部分，本院卷第22頁），而依刑法第47條第1項
規定加重其刑，惟於量刑審酌時竟復載敘「…又被告前有妨
害性自主、詐欺、轉讓第三級毒品等前案紀錄，素行不佳」
（原判決理由欄㈤部分，本院卷第23頁），仍將已適用累犯
加重其刑規定而變異其刑罰效果之同一前科紀錄事由，重複
執作科刑審酌事項而為評價，自與禁止重複評價原則有違，
尚難謂符合刑法第57條規定之意旨，自有不當。被告上訴以
其並無累犯加重之必要並請求依刑法第59條規定酌減其刑云
云，然被告何以符合刑法第47條第1項累犯加重之情形及其
不符合毒品危害防制條例第17條第1項、刑法第59條規定，
業經說明如前，是被告執此上訴，尚非有理，惟原判決既有
前開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原判決關於被
告科刑部分予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含第三級毒品α-吡
咯烷基苯異己酮成分之彩虹菸具有高度成癮性，戕害國人身
心健康、危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，猶無視國家
杜絕毒品犯罪之禁令，竟為牟求私利，而為本案販賣毒品未
遂犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，並對社會秩序產生
潛在危險，殊值非難，惟念被告犯後尚能坦承犯行，並供述
其毒品上游及共犯為同案被告趙偉翔（雖不符合毒品危害防
制條例第17條第1項之要件，仍得將之移作為量刑審酌犯後
態度之有利因子，最高法院113年度台上字第888號判決參照
）之犯後態度，復參酌被告犯罪之動機、目的、手段、分工
、販賣毒品之數量，暨被告前科紀錄（不含前述構成累犯之
案件），素行非佳；兼衡被告自陳：國中肄業之智識程度，
目前在基隆的冷凍貨櫃廠上班，經濟狀況勉持，未婚，與外
婆同住，有小孩，小孩由外婆照顧，和小孩的媽媽已經分手
了之家庭生活經濟狀況（原審卷第85頁）等一切情狀，量處
如主文第2項所示之刑。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕 行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段（依刑事裁判精簡原則，僅記載程序法條文），判決如主文。
本案經檢察官葉子誠提起公訴，檢察官許恭仁到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 刑事第二十五庭審判長法 官 邱滋杉 法 官 邱瓊瑩 法 官 劉兆菊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 謝崴瀚中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年
以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。