臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1451號
上 訴 人
即 被 告 凃又瑜
選任辯護人 葉慶人律師
楊偉毓律師
林祐增律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院113年度訴字第700號，中華民國113年11月28日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署113年度偵字第33149號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
壹、審理範圍：
一、按「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上
訴」、「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為
之」，刑事訴訟法第348條第2項前段、第3項定有明文。第2
項之立法理由謂：「如判決之各部分具有在審判上無從分割
之關係，因一部上訴而其全部必受影響者，該有關係而未經
聲明上訴之部分，亦應成為上訴審審判之範圍」、第3項之
立法理由，則係為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴
審審理之負擔。上訴人既明示僅就科刑部分上訴，法院除應
予尊重外，亦表示上訴人就原判決除科刑部分以外，諸如犯
罪事實、所犯法條等已認同原判決之認定，不再爭執，對其
餘部分無請求上訴審法院裁判之意，上訴審自僅得就原判決
之科刑部分為審理。再所謂對刑上訴時，上訴審法院審理之
範圍應為量刑有關之事項，除刑法第57條各款所列事項外，
諸如刑之加減、易刑處分之折算標準、是否予以宣告緩刑、
定應執行刑等，不涉及犯罪事實之認定及論罪法條等事項，
倘上訴人雖表示對刑之部分上訴，惟主張適用之論罪法條與
原審已有不同，則非屬對於刑之上訴，上級審法院此時應予
闡明，確認上訴人上訴之真意及範圍，始為適法（最高法院
112年度台上字第2239號刑事判決要旨參照）。
二、本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告凃又瑜（下稱被告）
及其辯護人於上訴書狀及本院審理時所述（見本院卷第27至
29、68、78至79頁），均已明示僅對原審之量刑提起上訴，
故本院依刑事訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事
實及論罪為基礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、
量刑等）是否合法、妥適予以審理，且不包括没收部分，合
先敘明。
貳、實體部分(刑之部分)：
一、毒品危害防制條例第9條第3項：
被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。
二、未遂犯：
被告雖已著手實行販賣第三級毒品之犯罪行為，惟因交易對
象欠缺買受真意，以致未能遂行，屬未遂犯，爰依刑法第25
條第2項規定，按既遂犯之刑予以減輕。
三、毒品危害防制條例第17條第2項
被告就本案販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，
於偵查及原審法院審理中均自白不諱(見偵卷第64頁反面、
原審卷第54、125頁)，應依毒品危害防制條例第17條第2項
規定減輕其刑。
四、被告就本案犯行，同時具有上開刑之加重及減輕事由，應依
刑法第71條第1項之規定先加重後減輕之，並依刑法第70條
規定遞減之。
五、原審以行為人之責任為基礎，審酌被告明知4-甲基甲基卡西
酮、3,4-亞甲基雙氧-N-乙基卡西酮、氯甲基卡西酮均為列
管之毒品，具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且
戒癮不易，嚴重影響他人之身心健康，無視國家杜絕毒品犯
罪之禁令而販賣內含上揭成分之毒品咖啡包，致取得毒品者
沉迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，危害社會
治安助長毒品氾濫，嚴重影響社會治安，所為實值非難；並
審酌被告販賣毒品之種類、數量、利益，本案係屬未遂及被
告之素行，暨被告自陳之智識程度、家庭經濟狀況及犯後態
度等一切情狀，就被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上
之毒品未遂罪，量處有期徒刑2年6月等節，本院經核原審之
量刑尚屬允當，應予維持。
六、對被告上訴意旨不採之理由：
㈠被告上訴意旨略以：本件被告販賣對象僅有1人，販賣次數僅
有1次，且該次販賣毒品咖啡包所含三級毒品淨重僅有5.34
公克，所得價金亦僅有新臺幣600元，堪認甚微，顯非長期
販賣毒品之大盤、中盤，故縱依刑法第25條第2項未遂犯及
毒品危害防制條例第17條2項規定減刑後，仍量處高達2年6
月之刑，難認無過重之感，衡諸一般國民生活經驗法則，實
屬情輕法重，足引起一般人之同情，自有可憫之處，原審法
院未適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，有判決不適用法則
之違誤云云。
㈡本院之認定：
1.按刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，倘
於科刑時，已以行為人的責任為基礎，審酌刑法第57條所列
各項罪責因素後予以整體評價，而為科刑輕重標準的衡量，
使罰當其罪，以實現刑罰權應報正義，並兼顧犯罪一般預防
與特別預防的目的，倘其未有逾越法律所規定範圍，或濫用
其權限情形，即不得任意指摘為違法。而法律上屬於自由裁
量之事項，雖然仍有一定之拘束，以法院就宣告刑自由裁量
權之行使而言，應受比例原則、公平正義原則的規範，並謹
守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正
當，俾與立法本旨相契合，亦即合於裁量的內部性界限。反
之，客觀以言，倘已符合其內、外部性界限，當予尊重，無
違法、失當可指。次按刑法第59條之酌減其刑，必其犯罪有
特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般人之同情、憐憫
，審判者必須經全盤考量案發時之所有情狀後，認即予以宣
告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用，並非有單一因子
或符合刑法第57條所定各款要件之一，即得依刑法第59條之
規定減輕其刑。衡酌被告正值青壯，四肢健全，並無欠缺靠
己力謀生之能力，是其於本案行為時，客觀上並無何迫於貧
病飢寒、誤蹈法網或不得已而為之顯可憫恕之處，被告似未
慮及其前揭所為，有高度可能造成毒品流通，對於社會一般
人之法益危害程度至鉅，已難認其客觀上有何情堪憫恕之情
，況被告適用前開規定遞減輕其刑後(依刑法第25條第2項未
遂犯及毒品危害防制條例第17條2項規定減刑)，相較於原本
之法定刑，已減輕甚多，要無情輕法重或有何足以引起一般
人同情之處，是本案就其犯行酌情而為刑罰之裁量，並無情
輕法重之憾，自無從依刑法第59條規定減輕其刑。
2.準此以觀，被告上訴意旨以原審量刑過重，請求依刑法第59
條減刑乙節，經核要非可採，已如前述，其上訴為無理由，
應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官徐千雅提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 5 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 古瑞君 法 官 黃翰義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 董佳貞中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。