臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1095號
上 訴 人
即 被 告 楊秋金
選任辯護人 林輝豪律師(法扶律師)
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法
院113年度訴字第215號，中華民國113年12月26日第一審判決（
起訴案號：臺灣新竹地方檢察署113年度偵字第2036號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、楊秋金前因違反毒品危害防制條例案件入監，並於民國109
年5月8日自法務部○○○○○○○移監至○○○○○○執行，復於111年3
月25日經核准保外就醫，迄至同年11月29日始返回○○○○○○接
續執行。詎楊秋金明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2
項第1款所列管之第一級毒品，不得非法販賣、轉讓，竟各
基於販賣第一級毒品以營利、轉讓第一級毒品之犯意，分別
以門號0000000000號、0000000000號行動電話作為聯繫工具
約定見面之時間、地點後，於附表各編號所示之時間、地點
，販賣、轉讓如附表各編號「毒品種類、數量及金額」欄所
示之第一級毒品海洛因予高瑋傑、曾瓊慧，楊秋金並收訖高
瑋傑所交付之價金新臺幣(下同)500元，而就此牟利。
二、案經新竹市警察局第二分局報告臺灣新竹地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條之1第1項定有明
文。查高瑋傑於警詢中之證述，對於被告楊秋金而言，實為
被告以外之人於審判外之陳述，自屬傳聞證據，而被告之辯
護人於原審準備程序中爭執上開證述之證據能力（見原審卷
第122頁），本院審酌該等證述尚與刑事訴訟法第159條之2
或第159條之3所定情形不相符合，復查無其他得例外取得證
據能力之法律依據，是就此部分證據方法，就被告被訴之犯
罪事實部分應予排除，不得作為證明其有罪之依據。
二、除上開部分外，其餘本判決所引用被告以外之人於審判外之
陳述等供述證據，檢察官、被告暨其辯護人就其中部分證據
方法，於本院準備程序均表示同意有證據能力（見本院卷第
87頁至第88頁），而就全部之證據方法均未於言詞辯論終結
前聲明異議，本院審酌上開供述證據作成時，並無違法或不
當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明
係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不
可信之情況，或其他不得作為證據之情形；且上開各該供述
證據及非供述證據，又均無證明力明顯過低之情形，復均經
本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告等
之訴訟防禦權，已受保障，因認上開供述證據及非供述證據
等證據方法，均適當得為證據，應認均有證據能力。
貳、實體事項
一、本院認定犯罪事實所憑證據及認定之理由
被告坦承轉讓第一級毒品犯行；不爭執於附表編號1所示之
時地有與高瑋傑見面之事實，惟否認有何販賣第一級毒品犯
行，辯稱：我印象中111年10月22日那天有和高瑋傑碰面，
見面就只有聊天而已，沒有約定交易毒品，我也沒有交付毒
品給高瑋傑等語；辯護人則為其辯護稱：被告否認犯罪，從
通訊監察譯文內容來看，並無隻字片語談及販賣毒品之行為
及態樣，至於高瑋傑說曾經有毒品交易之情事，但其也證稱
其所拿到的東西是葡萄糖，並非海洛因；何況被告說並沒有
交付毒品給高瑋傑，本案自不能僅憑高瑋傑前後不一之證述
，在無任何補強證據之情況下，即認定被告有販賣第一級毒
品海洛因犯行等語。經查：
㈠關於轉讓第一級毒品部分
此部分犯罪事實，業據被告於原審及本院審理時均坦承不諱
（見原審卷第120頁至第121頁、本院卷第117頁至第118頁）
，核與曾瓊慧於警詢、檢察官偵訊時之證述（見他卷第22頁
至第25頁、第27頁至第30頁、第32頁正、反面）大致相符，
且有被告之完整矯正簡表、被告持用之行動電話門號000000
0000號與曾瓊慧持用之行動電話門號0000000000號分別於11
1年11月19日、同年月20日之通訊監察譯文(編號127、130)
、原法院111年聲監續字第000747號通訊監察書（含電話附
表）影本、行動電話門號0000000000號通聯調閱查詢單影本
各1份（見他卷第3頁至第4頁、第24頁反面、第36頁至第37
頁、偵16514卷第58頁）在卷可稽，堪認被告上開任意性自
白即與事實相符，本案事證明確，被告轉讓第一級毒品犯行
，堪以認定，應予依法論科。
㈡關於販賣第一級毒品部分
⒈被告於附表編號1所載之時、地與高瑋傑見面乙節，業經高瑋
傑於原審審理時證述在卷（見原審卷第148頁至第156頁），
且有被告持用之行動電話門號0000000000號與高瑋傑持用之
行動電話門號0000000000號111年10月22日通訊監察譯文(編
號A74至A78)、原法院111年聲監字第000309號通訊監察書（
含電話附表）各1份（見他卷第13頁背面、第34頁至第35頁
）存卷憑參，復為被告所不爭執（見原審卷第122頁至第123
頁），此部分事實堪以認定。
⒉依高瑋傑於檢察官偵訊時結證：我有跟被告購買毒品，於警
詢中說跟被告買了1次，經過詳如警詢筆錄，所述確屬實在
等語（見他卷第20頁正、反面）；嗣於原審審理時證稱：「
（問：你跟楊秋金認識多久了？）數十年有了」、「（問：
楊秋金是否有販賣海洛因給你過？）不想回答」等語（見原
審卷第148頁至第149頁）；嗣經檢察官提示警詢筆錄暨(編
號A74至A78)通訊監察譯文後證稱：「這幾通對話是我跟被
告的對話，應該就是我打電話給楊秋金，一般正常在聊天的
說詞。」復經檢察官提示其警詢筆錄內容後證述：「針對上
開譯文，我於警詢中是證稱『我這次是要跟楊秋金購買價值
新台幣500元的海洛因一袋』、『是楊秋金把毒品海洛因交給
我的』、『我大約在11時07分許打電話給楊秋金後，我看到楊
秋金從住家出來後就從口袋掏出新台幣500元交給他，楊秋
金（拿）到錢後就把裝有毒品海洛因的夾鏈袋交給我，我收
到毒品海洛因後就離開了』，應該是交易有成功，但實際重
量多少我不清楚，我也不曉得被告的上手，如果發現毒品有
問題，我當然就是找被告處理」、「我這次跟被告購買毒品
後，有施用該次購買的毒品，但發現裡面都是葡萄糖，都沒
有海洛因成分，而我沒有回去找被告處理，因為沒有意義」
、「我於偵查中有具結作證，當時檢察官問我『是不是跟楊○
○、楊秋金、鄭○○買毒品？』我回答『是的，經過詳如警詢筆
錄所說』，我當時是有跟被告購買毒品海洛因，我現在真的
不記得買的是葡萄糖還是海洛因，要以我之前的筆錄為準，
但先前警詢或偵查中並沒有特別問我買的東西純不純、是不
是毒品」等語；復經審判長提示上開警詢筆錄，證人高瑋傑
關於「前次」見面交易未成功之回答後，另證稱：「我於警
詢中說這次買賣毒品有成功，我確認當天跟被告買到的是海
洛因。」等語（見原審卷第148頁至第156頁）。綜觀高瑋傑
上開證述，其於原審審理經過交互詰問後，結稱其於警詢時
確實有指證「我大約在11時07分許打電話給楊秋金後，我看
到楊秋金從住家出來後，就從口袋掏出新台幣500元交給他
，楊秋金（拿）到錢後就把裝有毒品海洛因的夾鏈袋交給我
」等語，並於原審審理時再次確認其向被告購買的是第一級
毒品海洛因無誤。
⒊衡以高瑋傑與被告為相識多年之人，彼此間並無怨隙，除經
高瑋傑證述在卷（見原審卷第149頁、第151頁）外，被告於
原審準備程序時亦供稱：「（問：111年10月22日之前你們
就起過爭執打過他，但是他111年10月22日還是願意來找你
跟你聊天，所以你們和好了？）是，和好之後我們就沒有再
起過爭執，後來也沒有再打過他，也沒有再聯絡了」等語（
見原審卷第121頁），顯示其等間並無特別之恩怨；參以高
瑋傑於偵查時尚指證其曾向他人即楊○○、鄭○○購買毒品（見
偵16514卷第71頁反面至第77頁反面），可見被告並非唯一
且販賣次數最多者，是高瑋傑已有供出並指認其他施用毒品
之來源，甚至高瑋傑亦表示警員提示之其他則譯文，其與被
告間之毒品交易未成功（見偵16514卷第77頁反面至第78頁
反面），衡情，高瑋傑殊無甘冒偽證罪責而另行虛構事實誣
指被告之動機與必要，其上開證述，可以採信。
⒋佐以下列高瑋傑與被告間之通訊監察譯文(編號A74至A78)（
見他卷第13頁反面），其等間雖未明白提及交易毒品之用語
，然觀高瑋傑於111年10月22日9時40分之對話中詢問是否可
以過去時，被告先係稱「沒有，我要出去」、「等回來再打
給你」，而非直接回答「不行」，顯示其等相約見面之時間
縱有不巧，仍願再擇時相約見面；且於同日11時7分許，被
告詢問高瑋傑位置後，即要求其前來自己住處，高瑋傑則請
被告從住處下來見面，迨其等見面後，旋即於同日11時53分
再度通話，亦顯示其等間碰面交談之時間甚短，自始即無打
算長聊之意，乃以電話相約被告住處樓下短暫見面，此舉實
與一般朋友相約聊天，倘花費相當時間、交通成本特地出門
見面後，通常會花相當之時間聊天等情，已有不同；參諸高
瑋傑與被告於編號A78號之對話譯文，其等亦得以通話方式
直接確認事情，則被告辯稱當時其等見面僅係單純聊天云云
，核屬避就之詞，不足採信。
編號 日期/時間 通訊譯文 A75 111年10月22日 9時40分50秒 被告：喂 證人：喂 被告：嗯 證人：我可過去嗎？ 被告：沒有，我要出去啊 證人：你要出去喔？ 被告：嗯，等回來再打給你啊 證人：你說什麼？ 被告：我回來再打給你啊 證人：喔，好，拜拜 A76 111年10月22日 11時7分59秒 被告：喂 證人：喂 被告：你在哪？ 證人：在旁邊這裡啊 被告：旁邊好，過來啊 證人：喔，好，你下來啊 被告：嗯 A78 111年10月22日 11時53分20秒 被告：喂 證人：那個昨天那位是你要打給他還是怎樣？ 被告：沒有啊…那個啊…沒有啊 證人：沒有喔？ 被告：對啊，沒有要出去啊 證人：沒有啊，他會走路過去啊 被告：不是啊…啊… 證人：喔，好啦，知道了 被告：嗯 證人：嗯好好拜拜
⒌再者，高瑋傑與被告於前揭通話時，其等間對話內容隱晦，
且顯示其等確有必要、實際上亦僅有短暫見面，此間倘係合
法物品(如葡萄糖)之交付，被告與高瑋傑又豈須以如此短暫
且隱晦之方式見面，均徵高瑋傑上開證述為可信，其等當時
以電話相約見面之目的，確係為完成第一級毒品海洛因之交
易等情屬實。
⒍至高瑋傑雖未敘明其等交易毒品之數量，然依其等上開交易
之價額500元以觀，並參曾瓊慧於警詢中證稱：當時他給我
的海洛因數量很少，大約市價500元的量而已等語（見他卷
第25頁）；而被告於原審準備程序時供稱：我在111年11月1
9日有轉讓1包海洛因給證人曾瓊慧，重量多重我不清楚，大
概是施用一次的量，沒有超過1公克，一點點而已等語（見
原審卷第121頁）；再參照被告轉讓予曾瓊慧市價相當500元
之數量，可見被告販賣予高瑋傑之第一級毒品海洛因1包，
重量或未及1公克，然尚非不得作為買賣之標的，是被告辯
稱毒品之交易現實，不可能以500元之低價交易第一級毒品
海洛因等語，尚有未合，無法採納。
⒎另毒品危害防制條例所定之販賣毒品罪，固以行為人有營利
之目的，惟所稱「營利」，非限於現實金錢之授受以賺取價
差一端，倘行為人販入或賣出毒品，主觀上係出於為自己計
算而獲取利益之意思，客觀上則採以偷斤減兩（如：自行刮
取毒品而施用）、降低品質（如：自行摻入添加物，用以降
低毒品純度）等方式為之者，縱其間未有價格上之差距，然
行為人既藉此販賣行為以獲取利益，仍應謂與販賣之要件無
悖。而販賣毒品係重大犯罪行為，斷無公然為之，且有其獨
特之販售通路及管道，復無公定價格，又易增減分裝之份量
，每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需
求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查緝鬆嚴
、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其
標準，非可一概而論。而近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對
於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品又
係重罪，依一般經驗法則，販賣毒品者倘非為圖牟利，豈有
甘冒遭查獲之極大風險，而鋌而走險之理。查被告於前揭時
地，與高瑋傑進行第一級毒品海洛因之交易，倘非有利可圖
，又豈會鋌而走險，足見被告於本案確有藉販賣毒品從中牟
利之情，其具有營利之意圖，亦堪認定。
⒏綜上所述，被告上開所辯均非可採，此部分事證明確，被告
販賣第一級毒品犯行，亦堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
㈠核被告就附表編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項
之販賣第一級毒品罪；就附表編號2所為，係犯毒品危害防
制條例第8條第1項轉讓第一級毒品罪。被告為販賣、轉讓而
持有第一級毒品之低度行為，應為其販賣、轉讓之高度行為
所吸收，均不另論罪。被告上開所為販賣第一級毒品、轉讓
第一級毒品犯行，各該行為之時地、對象各異，犯意個別，
行為互殊，應予分論併罰。
㈡關於刑之減輕事由
⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項規定部分
被告之辯護人於原審審理時主張被告就上開轉讓第一級毒品
犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑等
語。經查，被告固於原審及本院審理中均坦承此部分犯行，
然觀被告於偵查中供稱：「（問：曾瓊慧說你於111年11月1
9日下午2時許，在新竹市○區○○路○段000號統一超商竹陵門
市，轉讓海洛因1包，重量不詳給他，也就是沒有收錢，是
否實在？）忘記了，我不曉得曾瓊慧是誰」等語（見他卷第
64頁），是被告於偵查中並未坦認此部分犯行，自無毒品危
害防制條例第17條第2項之適用，原審辯護人上開主張，尚
有未合，無法採取。
⒉關於刑法第59條之適用
⑴按法院於面對不分犯罪情節如何，概以重刑為法定刑者，於
有情輕法重之情形時，在裁判時本有刑法第59條酌量減輕其
刑規定之適用，以避免過嚴之刑罰（司法院釋字第263號解
釋意旨參照），亦即法院為避免刑罰過於嚴苛，於情輕法重
之情況下，應合目的性裁量而有適用刑法第59條酌量減輕被
告刑度之義務。又刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，
得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規
定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁
判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之
10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯可憫恕之事
由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情
，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷，
且適用刑法第59條酌量減輕其刑時，並不排除同法第57條所
列舉10款事由之審酌。又販賣毒品之人，其原因動機各人不
一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之
分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處
此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於此
情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可
達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性
二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條
之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，
符合比例原則。經查，被告為本案販賣第一級毒品犯行，固
有未當，然本次交易之毒品數量、金額均非鉅，對象亦僅有
高瑋傑1人，故依被告客觀之犯行與主觀之惡性加以考量，
就被告販賣第一級毒品犯行，認科處法定最輕本刑「無期徒
刑」，實嫌過重，而有「情輕法重」之憾，有堪資憫恕之處
，爰依刑法第59條之規定，就被告販賣第一級毒品部分，減
輕其刑。
⑵至被告主張就轉讓第一級毒品犯行，亦應依刑法第59條規定
減輕其刑等語。惟查，被告轉讓第一級毒品之對象固為本有
施用毒品之慣習者，且被告轉讓之數量非鉅；然觀此部分犯
行之法定最輕本刑為一年以上有期徒刑，且立法者制訂本法
之初，其適用之對象或轉讓毒品之數量並無特別侷限，此觀
毒品危害防制條例第8條第6項設有轉讓毒品之純質淨重達一
定重量時應加重其刑之規定自明，是此部分法定最低本刑之
適用，並無重罪之苛虐感，於本案亦無適用最輕本刑有「情
輕法重」之憾，自無從依刑法第59條規定予以減刑。
⒊另被告之辯護人雖主張本案被告販賣第一級毒品、轉讓第一
級毒品犯行，應依憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨予
以減刑等語。然核上開判決意旨係認就販賣第一級毒品犯行
，倘「無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價
等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第
59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當時
」，法院除依刑法第59條規定減輕其刑外，於相關機關修正
上開規定前，另得依該判決意旨減輕其刑至二分之一。查被
告於本案除販賣第一級毒品犯行外，尚有轉讓第一級毒品予
曾瓊慧之犯行，自難認屬憲法法庭112年憲判字第13號判決
所稱「無其他犯罪行為，顯可憫恕個案」之情況，自無法依
該判決意旨再予減刑；遑論上開判決意旨並非針對毒品危害
防制條例第8條第1項規定而為，辯護人前揭主張，均有未合
，亦無法採納。
三、駁回上訴之理由：
㈠原審審理後，認本案事證明確，被告係犯販賣第一級毒品罪
、轉讓第一級毒品罪。並以行為人之責任為基礎，審酌被告
前已有多次施用毒品之論罪科刑暨執行情形，甚曾因販賣毒
品遭追訴處罰，此有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第3
9頁至第63頁）附卷憑參，被告應深知毒品之危害及我國禁
止或杜絕毒品流通氾濫之誡令與決心；況被告於本案係在其
因違反毒品危害防制條例案件入監執行後保外就醫期間，未
予警惕，仍意圖營利而販賣第一級毒品予高瑋傑，以及轉讓
第一級毒品予曾瓊慧，其各該行為均助長毒品之流通，惡性
非微；再衡被告坦承轉讓，惟否認販賣之犯後態度，併考量
被告本案販賣、轉讓毒品之數量俱微，其行為情節相比於大
、中盤毒販，非屬重大；兼衡被告自述之智識程度、家庭經
濟與生活狀況等一切情狀，量處如附表各編號「主文罪名及 宣告刑暨宣告沒收之物」欄所示之刑，並基於罪責相當原則 ，於刑法第51條第5款所定之外部性界限，綜合評價被告所 犯各罪相類、法益侵害之整體效果，其個人之特質，及比例 、平等原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪
行為之不法與罪責程度，以及對其施以矯正之必要性，而就 被告所犯上開各罪，定其應執行有期徒刑15年4月。經核原 審認事用法，俱無違誤，量刑（含定應執行刑）及沒收之說 明（詳後述）亦屬妥適，應予維持。
㈡沒收部分
⒈刑法第38條之1第1項、第3項規定：「犯罪所得，屬於犯罪行 為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。」、「前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵 其價額」。查被告於本案販賣第一級毒品予高瑋傑，業已收 訖販賣毒品之價金500元，業經認定如前，此部分當屬被告 之犯罪所得，復核無刑法第38條之2第2項得不予宣告沒收之 情形，自仍應依同法第38條之1第1項、第3項規定於被告相 關連犯行之主文項下併同宣告沒收之，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉門號0000000000號、0000000000號各行動電話，固為本案被 告販賣第一級毒品、轉讓第一級毒品所用之工具，此有上開 各該通訊監察譯文存卷足考，然各該手機均未扣案，又此類 物品取得容易，縱宣告沒收亦不能阻絕被告等另行取得類似 工具而遏止犯罪，是認不具刑法上之重要性，況追徵此價額 ，實徒增執行上之勞費，不符比例，顯無必要性，故爰不依 毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條第4項宣告 沒收或追徵。
㈢被告上訴猶執前詞否認販賣第一級毒品罪，無非係就業經原 審逐一斟酌論駁之相同證據，再事爭執，並無可採；又被告 因此請求從輕量刑部分，惟核原審已依刑法第57條各款所列 情狀予以審酌，並於法定刑度之內為量定，客觀上並無明顯 濫權之情形，亦未違反比例、罪責相當原則，尚無不當。被 告上訴指摘原判決量刑過重，係就原判決量刑已充分斟酌之 部分，再事爭執；且原判決量刑之基礎並未變更，被告上訴 為無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，經檢察官洪敏超到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 劉為丕 法 官 蕭世昌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳沁莉中 華 民 國 114 年 5 月 28 日
附錄：本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第4條第1項
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第1項
轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表：
編號 交易/轉讓對象 時間 （民國） 地點 毒品種類、數量及金額（新臺幣/元） 主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物 備註 1 高瑋傑 111年10月22日 11時7分許 楊秋金位於新竹市○區○○路之住處 ①毒品交易種類、數量： 第一級毒品海洛因1包（未逾1公克）。 ②交易金額： 500元。 楊秋金犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑拾伍年。 未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號1 2 曾瓊慧 111年11月19日 14時許 址設新竹市○區○○路0段000號之統一超商竹陵門市 ①轉讓毒品種類、數量： 第一級毒品海洛因1包（未逾1公克）。 ②無償轉讓。 楊秋金犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑壹年。 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號2