臺灣高等法院刑事判決
114年度上訴字第1045號
上 訴 人
即 被 告 馬○原
選任辯護人 馬偉涵律師
郭立寬律師
上 訴 人
即 被 告 謝○瞳
選任辯護人 陳俊隆律師
上 訴 人
即 被 告 劉○晨原名劉○○
選任辯護人 劉彥麟律師
上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣
桃園地方法院112年度訴字第1400號，中華民國113年9月10日第
一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署112年度偵字第23298
、46121、46122號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
壹、關於被告謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，及
被告劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）部分
一、按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。又同法第354條本文雖僅
規定「上訴於判決前，得撤回之。」惟依同法第348條立法
說明謂：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審
理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提
起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審
之審判範圍。」可知原判決之罪（含犯罪事實之認定）、刑
、沒收及保安處分均屬可分，既得明示僅就其中一部上訴，
當亦得依法為一部撤回，無待明文。本案謝○瞳就其犯毒品
危害防制條例第11條第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克
以上罪部分，僅就原判決之「刑」提起上訴（見本院卷第22
9頁、第280頁）；又劉○晨所犯同條例第4條第3項之販賣第
三級毒品罪（共3罪），原為全部上訴（見本院卷第87頁、
第151至154頁），惟其後已撤回「刑」以外其他部分之上訴
（見本院卷第279至280頁），亦即僅就原判決之「刑」提起
上訴。是本院就謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上
罪，及劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）部分之上訴審理
範圍，均僅限於原判決「刑」之部分，合先敘明。
二、謝○瞳就原判決事實二所為，係犯毒品危害防制條例第11條
第5項之持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪；原判決附表
（下稱附表）一編號1至3所示含第三級毒品成分之咖啡包，
及附表二編號2所示手機，應分別依刑法第38條第1項、第2
項規定宣告沒收。又劉○晨就原判決事實三所為所為，係犯
毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（共3罪
）；所犯各罪應予分論併罰；附表一編號4所示含第三級毒
品成分之咖啡包，及附表二編號4所示手機，應分別依刑法
第38條第1項、毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收
，業經原判決認定在案。
三、原判決關於謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪，
及劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）之量刑（含加減其刑
及定應執行刑），經核並無違誤或不當，分述如下：
㈠原判決就謝○瞳犯持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分
，係以行為人之責任為基礎，審酌謝○瞳明知4-甲基甲基卡
西酮為列管之第三級毒品，屬違禁物，竟漠視法令禁制，非
法逾量持有，造成擴散風險，另考量謝○瞳犯後坦承犯行之
態度，兼衡其犯罪之動機、目的、手段（含持有之數量及時
間）、所生危害程度、素行（見法院前案紀錄表）、智識程
度及生活狀況（教育程度為國中肄業，與前夫共同扶養1名
未成年子女）等一切情狀，量處有期徒刑4月，如易科罰金
，以新臺幣（下同）1千元折算1日等旨。
㈡原判決就劉○晨犯販賣第三級毒品罪（共3罪）部分，係以劉○
晨於偵查及原審時均自白，依毒品危害防制條例第17條第2
項規定減輕其刑，並說明無依
㈢證人保護法第14條第3項及依刑法第59條規定減輕或酌減其刑
之理由，復以行為人之責任為基礎，審酌劉○晨明知毒品戕
害國民身心健康及社會秩序甚鉅，竟漠視法令禁制，販賣第
三級毒品牟取私利，非但助長毒品流通，亦造成擴散風險，
所為應予非難，另考量劉○晨犯後於偵查及原審時均自白之
態度，且無相類前科素行（見本院被告前案紀錄表），兼衡
其本案3次販賣之毒品種類、數量及獲利、智識程度及生活
狀況（教育程度為高中畢業，從事旅遊及房地產業、需獨自
扶養年邁母親、癌末胞姐及2名未成年子女）等一切情狀，
分別量處有期徒刑3年8月、3年6月（共2罪），復審酌上開3
次販賣第三級毒品犯行之時間接近，犯罪手段及情節相類，
責任非難重複程度較高等各罪間之關係，定應執行刑為有期
徒刑4年等旨。
四、上訴駁回之理由
㈠謝○瞳及劉○晨上訴意旨分別如下：
⒈謝○瞳部分：原判決就伊犯持有第三級毒品純質淨重5公克
以上罪部分之量刑過重，請從輕量刑云云（見本院卷第17
4頁、第229頁、第312頁）。
⒉劉○晨部分：伊為家中經濟支柱，須扶養年邁母親及癌末胞
姐，以及2名未成年子女（其中1人有過動症），此次係為
換取資源以照顧家人，始鋌而走險，所犯3次販賣第三級
毒品行為僅賺取微薄之工本費，實際獲利甚微。又伊過去
至多僅受拘役或罰金刑宣告，未曾受有期徒刑之宣告，素
行良好，且於偵訊時依憑記憶供出毒品來源，縱與毒品危
害防制條例第17條第1項之減刑要件不符，仍可作為犯後
態度良好之參考，請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量
刑或宣告緩刑云云（見本院卷第223至224頁、第238頁、
第312頁）。
㈡按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原
因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告
法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低
度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則指適用其他法定減輕事由減輕後之最低度刑而言。經查
，劉○晨係於10餘日內先後販賣第三級毒品予3個不同對象，
且各次販賣之價量尚非甚微，非但助長毒品流通，亦造成擴
散風險，本應予以相當程度之非難，不宜輕縱。又劉○晨雖
稱其為家庭經濟支柱，此次係為換取資源以照顧家人，始鋌
而走險並觸犯3個販賣第三級毒品罪云云，然其家庭經濟縱
使沉重，亦不能罔顧他人身心健康及社會秩序，自難以此托
詞搪塞。另劉○晨稱其僅賺取工本費，實際獲利甚微，前未
曾受有期徒刑之宣告等語縱或屬實，亦僅屬其犯罪獲利程度
及素行，尚非犯罪之特殊原因或環境。至劉○晨於警詢時雖
稱其販予黃○○及葉○之愷他命均係向LINE暱稱「陳○○」之男
子購買，但伊沒有「陳○○」之年籍資料（見偵字第46122號
卷一第190頁、第194至197頁），又稱其販賣之愷他命係向
綽號「阿發」、FB暱稱「林○○」之人購買等語（見偵字第46
122號卷一第206頁），然均欠缺具體之年籍資料，無從為進
一步查證，遑論因而查獲，僅得作為犯後態度之參考（惟仍
非犯罪之特殊原因或環境）。經將以上各情與本案現存客觀
事證綜合審酌後，仍難認定劉○晨本案所犯，有如科以法定
最低度刑（即依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後
，其法定最低度刑為有期徒刑3年6月），猶嫌過重，而足以
引起一般同情或堪予憫恕之情形，是劉○晨徒憑前詞，請求
依刑法第59條酌減其刑云云，委無可採。
㈢關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項，
倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57條所
列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限，即不
得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決於量刑時，業已審酌
謝○瞳及劉○晨犯罪之動機、目的、手段、所生危害程度、素
行、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，其所為刑
之量定，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比
例原則、罪刑均衡原則，且就劉○晨所犯原判決事實三㈡、㈢
部分，更已量處法定最低度刑（即有期徒刑3年6月），縱與
謝○瞳、劉○晨及其等辯護人主觀上之期待不同，仍難指為違
法。是謝○瞳及劉○晨請求審酌上情，從輕量刑云云，亦無足
取。另劉○晨所犯3罪所處之刑及應執行刑均逾有期徒刑2年
，不符刑法第74條第1項本文之緩刑要件，是劉○晨請求諭知
緩刑，亦屬無據，附此敘明。
㈣綜上所述，謝○瞳及劉○晨上訴意旨仍執前詞，指摘原判決量
刑不當，為無理由，應予駁回。
貳、關於被告馬○原與謝○瞳共同犯意圖營利而容留少年為有對價
之猥褻行為罪（共2罪）部分
一、經本院審理結果，認為原判決以馬○原與謝○瞳就代號00000-
0000000000號（下稱A1）及代號00000-0000000000號（下稱
A2，並與A1合稱本案少女）所為，均係以一行為共同犯兒童
及少年性剝削防制條例第32條第2項、第1項之意圖營利而容
留少年為有對價之猥褻行為罪，及同條例第45條第4項、第2
項之意圖營利而容留少年坐檯陪酒罪，並應從一重論以前者
（共2罪），馬○原處有期徒刑4年、4年，應執行有期徒刑5
年6月；謝○瞳處有期徒刑3年6月、3年6月，應執行有期徒刑
4年6月。其認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用原
判決書記載之事實、證據及理由（如附件）。
二、馬○原及謝○瞳上訴意旨略以：
㈠馬○原部分
⒈依A2於原審時之證述，可知所謂秀舞，僅係小姐於陪酒時
「跨坐在酒客大腿跳舞」、「扭動身體，手放在客人肩膀
或沙發椅，跳舞給客人看」，而無其他例如以胸部下體私
密處磨蹭客人、裸露身體、引誘客人撫摸其身體等情形，
至多僅屬「涉及色情之伴舞行為」，而非「猥褻行為」。
⒉「○○○○○○」酒店（下稱本案酒店）雖訂有「小姐規章」，
然依A2於原審時之證述，可知有跳秀舞的薪水不會比較高
，且小姐在跳秀舞時未必會容任客人上下其手，亦可能回
絕制止，甚而激怒客人，導致更不利之結果，自難僅因本
案酒店定有「小姐規章」，遽認必然會使小姐以跳秀舞之
方式吸引客人「回框」。另若本案酒店確係從事猥褻行為
性交易，且顧客對小姐之猥褻行為包含在消費之對價範圍
，則馬○原理應要求包含本案少女在內的小姐迎合客人，
以獲取更多性交易之利益，豈會容任小姐閃躲或離開包廂
求救，甚而教導小姐若有客人上下其手可拒絕離開並向公
司幹部反映？益徵秀舞本不包含在客人消費的對價範圍而
無對價性。
⒊馬○原雖係本案酒店之實際負責人，然其主管事務為公司人
事薪資及籌措營運財務，並未過問招攬客人及說明消費內
容，暨店內小姐提供之服務內容等事務，亦未經常性進入
包廂監督查驗小姐與客人之互動細節。又在本案案發之前
，馬○原不曾要求本案少女提供特定服務或忍受客人之猥
褻行為，亦未對客人明示或暗示有未成年少女可提供猥褻
行為之服務，此由搜索當時在場之客人均表示不知亦不曾
在本案酒店接受猥褻行為服務，證人畢○○、王○○(即案發
前曾至本案酒店消費之客人）於本院時亦同此證述，即可
得證，故縱有小姐在本案酒店跳秀舞，亦係違反馬○原之
本意，難認其有意圖營利使少年為有對價猥褻行為之犯意
。
⒋馬○原始終坦承犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項
、第2項之意圖營利容留少年坐檯陪酒罪，請審酌本案少
女於任職期間之年齡均已接近18歲，且無證據足認其等有
因任職於本案酒店產生陰影甚至影響其身心健康，判處得
易科罰金之刑。
㈡謝○瞳部分
⒈隨社會風氣變化，實務上對於猥褻之定義亦不斷限縮，如
今於一般傳統廟會、成人展展場上常見跳鋼管舞或貼身舞
之表演，甚至提供讓客人另行付費上台體驗舞者跨坐在其
腿上跳舞之服務，只要不露出私密部位，都不會受罰，可
見性感、貼身的舞蹈在一般人眼中已不足引起羞恥或厭惡
感。依A1、A2及王○○（即本案酒店會計兼小姐）於偵查及
原審時之證述，可知秀舞只是跨坐在客人身上單純跳舞，
小姐不用脫衣，遇到客人毛手毛腳，可以擋（推）掉甚至
翻臉，至多僅屬「色情伴舞」，而非「猥褻」。
⒉依A2及王○○於原審時之證述，可知本案酒店充分尊重小姐
在包廂坐檯自由，沒有強迫跳秀舞，也不會因為不跳秀舞
就被扣錢或被罵，客人也無須因而多給小費，足證A1、A2
並非基於對價關係而提供秀舞服務。
⒊依A2於原審時之證述，可知謝○瞳並未教其跳秀舞，亦未指
示其要有猥褻行為。謝○瞳既無以金錢或其他利益鼓勵、
引誘或強迫本案少女提供秀舞服務，顯無藉此營利之意圖
。
⒋謝○瞳坦承犯兒童及少年性剝削防制條例第45條第4項、第2
項之意圖營利容留少年坐檯陪酒罪，請從輕量刑。
三、上訴駁回之理由
㈠原判決係依馬○原及謝○瞳之部分自白（見原審卷一第333至33
5頁），佐以A1、A2、王○○及賴○○（即本案酒店小姐）之證
述、本案酒店之櫃檯明細、本案少女之員工資料卡及國民身
分證影本，認定馬○原及謝○瞳分別為本案酒店之實際負責人
及經理，共同經營本案酒店以營利，且其等均明知本案少女
為未滿18歲之少年，仍容留其等在本案酒店坐檯陪酒，並提
供秀舞服務（A1為自000年00月起至000年0月初止，A2為自0
00年0月底起至000年0月00日止）等事實。次依A1於偵訊時
之證述、A2於警詢及偵訊時之證述，暨王○○於原審時之證述
，認定所謂秀舞，乃小姐與客人面對面，跨坐在其大腿上，
隨舞曲擺動身體跳舞之行為，小姐之大腿內側等私密部位不
可避免會與客人身體或大腿頻繁接觸、摩擦，且該等部位與
性器官極為接近，並非日常社交往來所得輕易觸及，加以當
時燈光昏暗，包廂內除小姐及客人外，並無他人（例如本案
酒店幹部）在場，另本案酒店為有女陪侍之聲色場所，客人
多有在酒精催化下與小姐為帶有性意涵之肢體接觸之意，則
小姐與客人面對面，跨坐在其大腿上，隨舞曲擺動身體跳舞
所為，當屬極具性暗示意涵之行為，依照一般社會通念，應
可與性器官及性文化之描繪相聯結，並足以引起一般人羞恥
或厭惡感，而屬猥褻行為。再查本案酒店訂有「小姐規章」
，其中第4點明定：「一檔需回2個訂番或回4個框，少1框扣
1000」，佐以證人黃○○（即本案酒店小姐）於原審時對上揭
規定所為說明，可知馬○原及謝○瞳無非以業績目標給予包括
本案少女在內之小姐壓力，而影響其等對於是否提供秀舞服
務之決定，本案少女之心智發展未臻成熟，更易因此受影響
而不得不提供秀舞服務，進而成為本案酒店招攬客人持續前
來消費之賣點，當屬有對價之猥褻行為。又馬○原及謝○瞳為
本案酒店之實際經營者，對於店內小姐之錄取及所從事服務
之內容均具決定權限，復明知本案少女均未滿18歲，卻仍雇
用並要求其等坐檯陪酒及提供秀舞服務，顯係基於資源掌握
者之身分，以此不對等之權力關係，使本案少女從事與性相
關而客觀上足以引起他人性慾或感到羞恥之活動，藉此向前
往本案酒店消費之酒客收取營利，主觀上應具意圖營利使少
年為有對價猥褻行為之犯意。另就：⑴馬○原及謝○瞳均否認
有授意或指示包含本案少女在內之小姐提供秀舞服務；⑵馬○
原辯稱：跨坐在大腿上跳舞之行為常見於一般傳統廟會或成
人展展場，從未被論以公然猥褻；本案少女所為秀舞行為縱
屬猥褻行為，亦無對價性云云；⑶謝○瞳辯稱：A2非其面試錄
用云云，分別說明不可採信之理由等旨，核與卷內事證尚無
不符，且未違反經驗法則及論理法則，應予維持。
㈡馬○原及謝○瞳雖以前詞置辯，然而：
⒈所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性
器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普
通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會
風化者為限（司法院釋字第617號解釋參照）。原判決說
明所謂秀舞，乃小姐與客人面對面，跨坐在其大腿上，隨
舞曲擺動身體跳舞之行為，參以小姐與客人於此過程中之
肢體接觸、客觀環境及客人之主觀心態等情狀，依照一般
社會通念，應可與性器官及性文化之描繪相聯結，並足以
引起一般人羞恥或厭惡感，而屬猥褻行為，核與上揭猥褻
行為之定義尚無不符。馬○原及謝○瞳辯稱：若無「以胸部
下體私密處磨蹭客人、裸露身體、引誘客人撫摸其身體」
或「露出私密部位」，即非猥褻行為云云，容有誤會。至
一般傳統廟會或成人展展場或有類似行為，然其時間長短
及互動限制與本案秀舞或有不同，本難相互比擬，縱有未
受裁罰之案例，亦難反推本案秀舞必非猥褻行為。是馬○
原上揭第二、㈠、⒈段及謝○瞳第二、㈡、⒈段所辯，均無可
採。
⒉本案少女除以底薪為每日3,000元至3,500元之條件受雇從
事坐檯陪酒及提供秀舞服務外，並受「小姐規章」第4點
所定業績目標拘束，佐以謝○瞳於警詢時稱：「少一框扣1
000，第二檔還沒過則降保500」是指未滿足「2番（即客
人電話指定點檯2次）」或「4框（即客人到店選檯4次）
」條件時，就會扣1,000元，若下一檔（即次一10個工作
天）仍未滿足上揭條件，每天保障薪資就扣500元等語（
見偵字第46122號卷一第107頁），可知小姐實須隨時注意
是否達標，否則即可能遭到扣薪，甚至無法領得保障底薪
。次依王○○於原審時稱：客人給小姐小費，小姐都會收，
客人開心就會給小費等語（見原審卷二第197頁），及謝○
瞳於偵訊時自陳：在客人面前跳秀舞，也就是點歌，跨坐
在客人身上跳舞；有跳舞的小姐，尺度會比較大，雖然錢
（按指薪水）沒有比較多，但客人會給小費等語（見他字
第1902號卷一第121頁），可知小姐除向店家支領薪水外
，客人小費亦屬可觀收入，且依一般常情，當以越能取悅
客人的小姐能夠領得越多小費，而秀舞既能拉近小姐與客
人間之距離，復係在昏暗隱晦之空間下持續一段期間（按
即1首歌的時間），當有爭取更多小費之機會，並得藉以
鞏固客源、吸引其持續來店消費（含定「番」及「框」住
小姐），難謂毫無對價可言。馬○原雖辯稱：小姐在跳秀
舞時未必會容任客人上下其手，亦可能回絕制止，甚而激
怒客人，導致更不利之結果云云，然此種情形縱或有之，
亦難一概而論，無從據為馬○原有利之推論。又馬○原縱曾
教導小姐若有客人上下其手可拒絕離開並向公司幹部反映
，仍無解於其利用上揭業績制度使包含本案少女在內之小
姐配合提供秀舞服務之事實。另本案酒店縱未明定客人須
給有跳秀舞之小姐小費，也未強迫小姐跳秀舞，小姐亦不
會因為「不跳秀舞」就被扣錢或被罵，然此僅能證明本案
酒店未以「明示」方式「要求」小姐跳秀舞及客人給小費
，仍無解其係以「小姐規章」使小姐配合跳秀舞，進而取
悅客人後打賞小費及鞏固客源、吸引客人持續來店消費以
營利。是馬○原上揭第二、㈠、⒉段及謝○瞳第二、㈡、⒉段所
辯，亦無可採。
⒊馬○原及謝○瞳分別為本案酒店之實際負責人及經理，兩人
共同經營本案酒店以營利，對於彼此所為本應共負其責，
是馬○原辯稱其主管事務僅為公司人事薪資及籌措營運財
務，且在本案案發之前，不曾要求本案少女提供特定服務
或忍受客人之猥褻行為，亦未對客人明示或暗示有未成年
少女可提供猥褻行為之服務云云，容屬推諉之詞，尚難遽
採。次查員警係於112年4月28日對本案酒店執行搜索，當
時在場之客人固均表示不知亦不曾在本案酒店接受猥褻行
為服務（見偵字第23298號卷二第329至397頁），畢○○及
王○○於本院時亦同此證述（見本院卷第281至298頁），然
此至多僅能證明其等個人之消費經驗如此，與包含本案少
女在內之小姐有無在本案酒店提供秀舞服務間，仍屬二事
，此由馬○原及謝○瞳亦不否認包含本案少女在內之小姐有
在本案酒店提供秀舞服務之事實，即可得證，自難以此推
翻原判決所為前揭認定。至於A2雖於原審時證稱：我忘記
是誰教我跳秀舞，好像不是謝○瞳；我一到本案酒店時是
先單純陪酒，然後才做秀舞；是某天店裡突然有了新的制
度說要秀舞，我忘了是誰跟我說的等語（見原審卷二第22
至23頁），然此至多僅能證明謝○瞳並未「教導」或直接
「要求」A2跳秀舞，仍無解於其有利用本案酒店之業績制
度使包含本案少女在內之小姐配合提供秀舞服務之事實。
是馬○原上揭第二、㈠、⒊段及謝○瞳第二、㈡、⒊段所辯，仍
無可採。至馬○原雖另聲請傳喚陳○○、蔡○○、辛○○（以上
均為本案酒店幹部）及黃○○（即案發前曾至本案酒店消費
之客人），以檢核A1、A2歷次證述是否屬實（見本院卷第
183頁、第209至211頁）。然查原判決業依卷內事證，詳
細勾稽確認A1、A2所證之真實性，尚難僅因馬○原另稱尚
有其他可能之證人，遽認有再予傳喚調查之必要性，附此
敘明。
⒋關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量的事項
，倘於科刑時，已以行為人的責任為基礎，斟酌刑法第57
條所列各款事項，客觀上並未逾越法定刑度或濫用其權限
，即不得任憑主觀意思，指摘為違法。原判決業已審酌包
含本案少女當時之年齡在內之一切情狀，其所為刑之量定
，並未濫用自由裁量之權限，亦無逾越職權或違反比例原
則、罪刑均衡原則，縱與馬○原及謝○瞳主觀上之期待不同
，仍難指為違法。至該2人固均坦承犯兒童及少年性剝削
防制條例第45條第4項、第2項之意圖營利容留少年坐檯陪
酒罪，然該罪僅屬想像競合犯之輕罪，縱令本案少女未因
任職於本案酒店期間產生陰影甚至影響其身心健康，經與
本案其他量刑因子綜合審酌後，仍不影響原判決量刑之結
果。是馬○原上揭第二、㈠⒋段及謝○瞳第二、㈡、⒋段所辯，
委無足採。
㈢綜上所述，原判決關於馬○原與謝○瞳共同犯意圖營利而容留
少年為有對價之猥褻行為罪（共2罪）部分之認事用法均無
違誤，量刑亦屬妥適。馬○原及謝○瞳上訴意旨徒憑前詞，指
摘原判決違誤、不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官高玉奇提起公訴，檢察官羅松芳到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 刑事第十四庭 審判長法 官 王屏夏 法 官 陳海寧 法 官 楊明佳以上正本證明與原本無異。
持有第三級毒品純質淨重5公克以上罪部分不得上訴。其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法
院」。
書記官 尤朝松中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
112年度訴字第1400號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 馬○原
選任辯護人 郭立寬律師
馬偉涵律師
被 告 謝○瞳
選任辯護人 陳俊隆律師
被 告 劉○晨
指定辯護人 本院公設辯護人王暐凱
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第23298號、第46121號、第46122號），本院判決如下：
主 文
一、馬○原共同犯意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪 ，共2罪，各處有期徒刑4年。應執行有期徒刑5年6月。二、謝○瞳共同犯意圖營利而容留使少年為有對價之猥褻行為罪 ，共2罪，各處有期徒刑3年6月。又犯持有第三級毒品純質 淨重五公克以上罪，處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺 幣1千元折算1日。不得易科罰金部分，應執行有期徒刑4年6 月。扣案如附表一編號1至3及附表二編號2所示之物均沒收 。
三、劉○晨犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑3年8月。又犯販賣 第三級毒品罪，處有期徒刑3年6月。又犯販賣第三級毒品罪 ，處有期徒刑3年6月。應執行有期徒刑4年。扣案如附表一 編號4及附表二編號4所示之物均沒收。未扣案之犯罪所得新 臺幣5,800元沒收。
四、馬○原、謝○瞳其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、馬○原係有女陪侍之「○○○○○○」酒店（址設○○市○○區○○路0段
00號2樓，下稱本案酒店）之實際負責人，謝○瞳為馬○原之 女友，擔任本案酒店之經理，負責店內現場管理，其2人共 同經營本案酒店。詎馬○原及謝○瞳明知代號00000-00000000 00號未成年女子（民國00年00月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱A1）及代號00000-0000000000號未成年女子（00年0月生 ，真實姓名年籍詳卷，下稱A2）均為12歲以上未滿18歲之少 年，竟為招攬生意，增加男客至本案酒店消費意願，共同意 圖營利，基於媒介、容留使少年為有對價猥褻行為及坐檯陪酒 之犯意聯絡，由不詳之人介紹A1、A2至本案酒店工作，經謝 ○瞳面試後，即以底薪每工作日新臺幣（下同）3,000元至3, 500元之薪資條件，分別自000年00月起至000年0月初止雇用 A1，自000年0月底起至000年0月00日止雇用A2，媒介、容留 A1、A2在本案酒店坐檯陪酒，並提供「秀舞」即跨坐在酒客 大腿上磨蹭、跳舞之服務，使其等為此等猥褻行為，以吸引 顧客登門消費，馬○原及謝○瞳則向酒客收取每番（即100分 鐘）人頭費2,500元、包廂費1,500元、清潔費1,000元及酒 水錢之營利。
二、謝○瞳明知4-甲基甲基卡西酮為毒品危害防制條例所列管之第 三級毒品，不得非法持有，竟基於持有第三級毒品純質淨重 5公克以上之犯意，於不詳時、地，向不詳之人取得如附表 一編號1至2所示含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡 包後而持有之。謝○瞳並於112年4月25日某時許，在本案酒 店，以1萬8,000元之對價，向劉○晨購得如附表一編號3所示 含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分之咖啡包100包後而持 有之（其中12包謝○瞳業已飲用完畢，非本案起訴範圍）。 嗣於112年4月28日0時0分許，為警持本院核發之搜索票於本 案酒店執行搜索而查獲，並扣得謝○瞳所同時持有如附表一 編號1至3所示之物（合計純質淨重12公克）。三、劉○晨（涉犯違反兒童及少年性剝削防制條例部分，另經檢 察官為不起訴處分確定）為本案酒店之掛名總監，負責招攬 酒客而未參與實際經營。劉○晨明知4-甲基甲基卡西酮及氟- 去氯-N-王基愷他命均為毒品危害防制條例所列管之第三級毒 品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品之犯意，分別為下列 行為：
㈠於112年4月16日至18日間，透過通訊軟體WECHAT和謝○瞳聯繫 ，議定以每包180元之對價，販賣含第三級毒品4-甲基甲基 卡西酮成分之咖啡包100包與謝○瞳，再於112年4月25日某時 許，劉○晨在本案酒店，將前揭毒品交付與謝○瞳（其中12包 謝○瞳業已飲用完畢），嗣於112年4月28日0時0分許，為警 持本院核發之搜索票於本案酒店執行搜索而查獲，並扣得如
附表一編號3所示之咖啡包88包。
㈡於112年4月27日20時32分許，透過通訊軟體LINE和本案酒店 之小姐黃○○聯繫，議定以3,300元之對價，販賣3公克之氟- 去氯-N-王基愷他命與黃○○，劉○晨再於112年4月27日20時35 分許，在本案酒店辦公室，將前揭毒品交付與黃○○。 ㈢於112年4月27日21時至22時許間，與本案酒店之小姐葉○在本 案酒店辦公室，議定以2,500元之對價，交易氟-去氯-N-王 基愷他命1罐（毛重7.041公克；驗餘淨重0.6765公克），並 當場交付前揭毒品，嗣於112年4月28日0時0分許，為警持本 院核發之搜索票於本案酒店執行搜索而查獲，並扣得如附表 一編號4所示之物。
理 由
甲、有罪部分
壹、證據能力方面
一、關於證人警詢陳述部分
㈠證人A1於警詢時之陳述屬傳聞證據，且無刑事訴訟法第159條 之2、第159條之3之情事，復經被告謝○瞳及其辯護人爭執證 據適格，是此部分證人於警詢之陳述，依刑事訴訟法第159 條第1項規定，對被告謝○瞳之部分，無證據能力。 ㈡證人A2於警詢時之陳述固屬傳聞證據，惟其於警詢中證稱 至 本案酒店應徵之過程及相關工作內容，於本院審理中，就部 分情節未能詳加說明，或為不知悉或不記憶之陳述，與其於 警詢中之證述並非完全一致，然審酌證人A2於警詢製作調查 筆錄時，是以一問一答之方式進行，筆錄記載條理清楚，並 無簡略或零散之情，復經其於受詢問後自行核對筆錄無訛始 於筆錄上簽名，又查無其受詢問時有身體、心理狀況異常， 或受其他外力干擾情形，且證人A2於警詢中之陳述，距本案 發生時較近，記憶自較深刻清晰，可立即回想反應親身見聞 體驗之事實，不致因時隔日久而遺忘案情或記憶受外力之污 染，且於警詢中應較無心詳予考量供詞對自己或他人所生之 利害關係，時間上亦不及權衡利害及取捨得失，較無與被告 串謀而故為虛偽陳述之可能性，堪認證人A2先前於警詢中之 陳述具有可信之特別情況，復為認定本案犯罪事實存否所必 要，依刑事訴訟法第159條之2規定，證人A2警詢之陳述應得 作為本案之證據。被告謝○瞳之辯護人爭執此部分證據能力 ，為無理由。
㈢證人即本案酒店小姐黃○○、證人即本案酒店會計王○○、證人 即同案被告劉○晨於警詢時之陳述，為傳聞證據，核其等於 警詢中所述與其等於本院審理中證述之主要梗概約略一致， 即與刑事訴訟法第159條之2規定不符，復經被告謝○瞳及其
辯護人爭執證據適格，是此部分證人於警詢之證述，依刑事 訴訟法第159條第1項規定，對被告謝○瞳之部分，無證據能 力。
二、關於證人偵查中陳述部分
證人A1、A2、被告劉○晨、葉○、黃○○、賴○○、王○○於偵查中 所為之陳述，業經依法具結，亦未見檢察官有何違法取證之 情形，復無證據證明其於偵查中檢察官訊問時所為之陳述， 有顯不可信之情形，是依刑事訴訟法第159條之1第2項規定 ，其等上開於偵查中之陳述自皆具證據適格。且證人A2、劉 ○晨、黃○○、王○○於本院審理中，均已到庭作證，並予被告 謝○瞳及其辯護人行使對質詰問之機會；證人A1、葉○及賴○○ 之部分，被告謝○瞳及其辯護人則均明示捨棄對質詰問權（ 見本院卷二第18頁、第183頁、第211頁），復經本院於審理 時提示偵訊筆錄及告以要旨，由檢察官、被告謝○瞳及其辯 護人依法辯論，完足證據調查之程序，以保障其訴訟權利。 是前揭證人於偵查時之陳述，均具有證據能力並得採為證據 。被告謝○瞳及其辯護人爭執此部分陳述之證據適格，亦屬 無據。
三、除前揭經被告謝○瞳及其辯護人爭執之供述證據外，本判決 以下所引用被告以外之人於審判外之陳述，被告馬○原、謝○