臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第614號
上 訴 人
即 被 告 廖家賢
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法
院113年度審易字第1830號，中華民國113年12月5日第一審判決
（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署113年度毒偵字第1563號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事實及理由
一、本案審理範圍
㈠刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑 、沒收或保安處分一部為之」，而其立法理由指出：「為尊 重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許 上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表 明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如 為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分 或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其 效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在 上訴審審查範圍」。
㈡原判決依想像競合之例，從一重論處上訴人即被告廖家賢犯 施用第一級毒品罪，判處有期徒刑8月。被告於其刑事上訴 後補理由狀記載：「誠心懇求上級長官給予改判得易科罰金 之刑度…」（見本院卷23頁），本院審理時亦同意審判長所 述「（是否針對原審判決有期徒刑八月量刑部分上訴？）是 。」（見本院卷第71頁）。揆以前述說明，本院僅就原判決 量刑妥適與否進行審理，原判決之犯罪事實、罪名部分，則 非本院審理範圍，並援用該判決記載之事實、證據及理由（ 如附件）。
二、被告上訴意旨略以：
被告係因自前案假釋出監後，竟受他人誘惑施用一、二級毒 品，深感後悔，現有自費服用美沙冬，並有正常工作與生活 ，家中還有年邁母親，須扶養母親，誠心懇求給予機會，改 判得易科罰金之刑度等語。
三、刑之加重事由
被告前因犯施用毒品共6罪，經本院以105年度聲字第1186號
裁定應執行有期徒刑4年3月確定，於110年9月23日假釋出監 付保護管束，於112年5月17日保護管束期滿未撤銷假釋視為 執行完畢等情，此有法院前案紀錄表附卷可查(見本院卷第3 3至34頁)，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本 件有期徒刑以上之罪，固構成累犯。惟被告於本案所犯雖與 前案執行刑所示之罪係犯罪類型、侵害法益相同之施用毒品 犯罪，然相較於前案尚無無罪質顯然較重之情形，況施用毒 品行為本具高度成癮性，期待被告基於其認知能力理解前刑 警告並自我管控不再犯罪，較具困難性，自難以被告已跨越 前刑警告所強化之反對動機為由加重處罰。準此，依上綜合 審視，認尚難以被告前曾犯施用毒品罪之事實予以加重，爰 裁量不予加重本刑。
四、按刑之量定，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，苟 其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所 列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平 、比例及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為違法。是上訴法院僅能於法院所為量刑基 於錯誤之事實、牴觸法律所許可之量刑目的或違反罪刑相當 而畸輕畸重時始能介入；原審就刑法第57條量刑情況擇定與 衡酌有其裁量空間，在合理限度內，自不能任意否定。原判 決業已斟酌被告所犯為「病患性」之自殘行為，反社會性之 程度較低；考量被告於本案前已有多次毒品犯罪之紀錄，本 案犯後，先於113年6月1日又施用海洛因、甲基安非他命駕 駛小客車上路，所犯不能安全駕駛罪經原審法院以113年度 交簡字第1308號判決論罪科刑；更於113年6月4日晚間再次 施用施用海洛因、甲基安非他命，為警於同年月5日查獲， 所犯施用第一級、第二級毒品犯行，復經原審法院113年度 審簡字第2044號判決論罪科刑，顯見被告無法從毒品中抽離 ，難見確有悔過戒絕毒品之真意，暨其智識程度及家庭經濟 狀況等刑法第57條各款所列情狀，為被告量刑基礎，並無偏 執一端，致明顯失出失入情形，且於法定刑內量處，亦無不 當。被告以其已經改過且需撫養年邁母親云云，無從更動上 開量刑基礎，難認可採。是被告上訴主張原判決量刑過重應 改判易科罰金之刑云云，認無理由，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第373條，判決如主文。本案經檢察官丁煥哲提起公訴，檢察官莊俊仁到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日 刑事第二十庭 審判長法 官 吳淑惠
法 官 張明道
法 官 吳定亞
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附錄：本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附件：
臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度審易字第1830號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 廖家賢
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年度毒偵字第1563號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院裁定逕以簡式審判程序審理，判決如下： 主 文
廖家賢犯施用第一級毒品罪，處有期徒刑捌月。 事 實
一、廖家賢基於施用第一級毒品及第二級毒品之犯意，於民國11 3年3月18日中午某時，在位在臺北市○○區○○路○段與○○街交 岔路口附近之工地，將海洛因、甲基安非他命置入玻璃球內 燒烤吸食燃煙，以此方式同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。嗣廖家賢於同年月21日晚間11時30分許，在新北市○○區○ ○路00巷00號前，因形跡可疑遇警盤查，員警徵得其同意採 集尿液檢體送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命及甲 基安非他命陽性反應，因而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
一、本件被告廖家賢所犯均係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年 以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為 有罪之陳述，經本院告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人 之意見後，本院認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情 形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定， 裁定行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證 據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法
則規定之限制，依法有證據能力，合先敘明。 二、首揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院審理時坦承不 諱（見毒偵卷第9頁至第14頁、第109頁至第110頁、審易卷 第66頁、第70頁、第71頁），並有與其自白相符之台灣檢驗 科技股份有限公司濫用藥物實驗室-臺北113年4月10日濫用 藥物尿液檢驗報告（見毒偵卷第15頁）、濫用藥物尿液檢驗 檢體真實姓名對照表（見毒偵卷第17頁）、自願受採尿同意 書（見毒偵卷第21頁）在卷可稽，應認被告上開任意性自白 與事實相符，資可採為認定事實之依據，被告犯行，堪以認 定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
㈠查被告前因施用毒品案件，經本院以111年度毒聲字第751號 裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，於112 年3月7日執行完畢釋放出所，經檢察官為不起訴處分確定等 情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。準此，被告 於前開觀察勒戒執行完畢釋放後3年內，犯本案施用第一級 、第二級毒品犯行，應依法追訴處罰。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品，不得非法施用 、持有。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。被告因施用各級 毒品而持有之低度行為，為其各施用之高度行為所吸收，均 不另論罪。被告係一行為同時施用海洛因及甲基安非他命， 為想像競合犯，應從一重論以施用第一級毒品罪。 ㈢被告前因犯施用毒品共6罪，經臺灣士林地方法院以105年度 聲字第1186號裁定應執行有期徒刑4年3月確定，於110年9月 23日假釋出監付保護管束，於112年5月17日保護管束期滿未 撤銷假釋視為執行完畢等情，此有臺灣高等法院被告前案紀 錄表附卷可查，其於受有期徒刑執行完畢後，五年內故意再 犯本件有期徒刑以上之罪，固構成累犯。本院考量被告於本 案所犯雖與前案執行刑所示之罪係犯罪類型、侵害法益相同 之施用毒品犯罪，然相較於前案尚無無罪質顯然較重之情形 ，況施用毒品行為本具高度成癮性，期待被告基於其認知能 力理解前刑警告並自我管控不再犯罪，較具困難性，自難以 被告已跨越前刑警告所強化之反對動機為由加重處罰。基此 ，本院尚難以被告前曾犯施用毒品罪之事實，率認被告有立 法意旨所指特別惡性或刑罰感應力薄弱之情，依上開解釋意 旨，裁量不予加重本刑。
㈣爰審酌被告曾施用毒品，經送觀察、勒戒後，猶不思戒絕毒 癮革除惡習，再為本件施用毒品犯行，實應非難，並考量毒
品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的 ，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為 ，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當 之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為， 反社會性之程度較低。復考量被告於本案前已有多次毒品犯 罪之紀錄，本案犯後雖坦承犯行，然於數月後之113年6月1 日又施用海洛因、甲基安非他命駕駛小客車上路，所犯不能 安全駕駛罪經本院以113年度交簡字第1308號判決論罪科刑 ，復於數日後之同年月4日晚間再次施用施用海洛因、甲基 安非他命，為警於同年月5日查獲，所犯施用第一級、第二 級毒品犯行，經本院113年度審簡字第2044號判決論罪科刑 ，以上有各該判決書在卷可稽，足見被告無法從毒品中抽離 ，難見確有悔過戒絕毒品之真意，暨參考卷內資料所示及被 告於本院審理時所陳及嗣具狀表示之智識程度及家庭經濟狀 況，及其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官丁煥哲提起公訴，檢察官黃惠欣到庭執行職務。中 華 民 國 113 年 12 月 5 日 刑事第二十庭 法 官 宋恩同
以上正本證明與原本無異。 如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林鼎嵐
中 華 民 國 113 年 12 月 6 日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
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