臺灣高等法院刑事判決
114年度上易字第295號
上 訴 人
即 被 告 謝玉玲
上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北地方
法院113年度審易字第2434號，中華民國113年10月4日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度毒偵字第6692號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於刑之部分撤銷。
前開撤銷部分，施用第二級毒品部分，處有期徒刑貳月，如易科
罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；施用第一級毒品部分，處有期
徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。應執行有期
徒刑柒月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理 由
一、審理範圍：本件檢察官未提起上訴，上訴人即被告謝玉玲已
明示僅對原判決之刑上訴（本院卷第94頁），故本院依刑事
訴訟法第348條第3項規定，以經原審認定之事實及論罪為基
礎，僅就原審判決之刑（含刑之加重、減輕、量刑等）是否
合法、妥適予以審理，且不包括沒收部分，合先敘明。
二、刑之加重事由：按被告構成累犯之事實及應加重其刑之事項
，均應由檢察官主張並具體指出證明之方法後，經法院踐行
調查、辯論程序，方得作為論以累犯及是否加重其刑之裁判
基礎（最高法院110年度台上大字第5660號大法庭裁定意旨
參照）。檢察官就被告「構成累犯之事實」於起訴書主張：
被告前因施用毒品案件，經臺灣新北地方法院109年度審訴
字第277號判處有期徒刑6月、2月，定應執行有期徒刑7月，
嗣上訴後經本院109年度上訴字第1920號判決駁回而確定，
於民國110年6月16日執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷
可憑等語，雖已主張並具體指出證明之方法，惟對於「加重
其刑事項」僅空泛表示：請參照司法院大法官解釋釋字第77
5號解釋意旨及刑法第47條之規定，審酌依累犯之規定加重
其刑等語，於原審審理時僅稱：（問：有無被告累犯應加重
其刑資料提出調查？）詳如起訴書所載；本案構成累犯，請
依法加重其刑，其餘請依法審酌等語（原審卷第61至62頁）
，就被告有何特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形並未具體
說明，難認已盡其說明責任，參諸前揭大法庭裁定意旨，本
院自不得自行依職權調查認定，相關前案紀錄僅得於量刑時
作為審酌因素。
三、撤銷原判決之理由：
㈠被告上訴意旨略以：如可減輕其刑，被告可早日回歸社會，
前去治療毒癮等語。
㈡原審經詳細調查後，以被告犯罪之事證明確，予以論罪科刑
，固非無見。惟查，原審於最高法院110年度台上大字第566
0號大法庭裁定宣示後，於檢察官未就加重量刑事項盡其說
明責任之情形下，逕行依職權審認後依刑法第47條第1項規
定加重其刑，自有未當。原判決既有上開無可維持之瑕疵可
議，自應由本院將原判決予以撤銷改判。
㈢本院以行為人之責任為基礎，並審酌被告施用毒品，不僅戕
害己身之身心健康，且滋生社會問題，所為非是，惟衡酌被
告犯後尚知坦承犯行，態度尚佳，兼衡被告前已經觀察、勒
戒及刑事執行，仍未戒斷其施用毒品之惡習，再為本件施用
毒品犯行等素行、犯案之動機、手段、於本院自陳之智識程
度（國中畢業）、生活狀況（離婚，一名子女已成年，現在
檳榔攤工作，需扶養母親及成年子女）等一切情狀，分別量
處如主文所示之刑，又考量刑罰經濟與責罰相當之考量，並 緩和多數有期徒刑合併執行所造成之苛酷，避免責任非難之 重複、邊際效應遞減之不當效果，定應執行刑如主文第2項 所示，暨均諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃偉提起公訴，檢察官王聖涵到庭執行職務。 中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 刑事第十六庭 審判長法 官 劉嶽承 法 官 黃翰義 法 官 王耀興以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 蘇佳賢中 華 民 國 114 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑法條全文 毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。