臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第284號
上 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官劉文婷
上 訴 人
即 被 告 AW000-A111484C（真實姓名年籍詳卷）
選任辯護人 鄭成東律師(法扶律師)
上列上訴人因被告違反兒童及少年性剝削防制條例等案件，不服
臺灣臺北地方法院於中華民國113年10月28日所為111年度侵訴字
第92號一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方檢察署111年度偵字
第36120號、第32817號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於如附表一編號1至9、11所示之罪刑宣告及如附表一編號1至所示之刑所定應執行刑部分均撤銷。
AW000-A111484C犯如附表一編號1至9、11所示之罪，各處如附表一編號1至9、11「本院主文」欄所示之刑。如附表一編號1至所示之刑，應執行有期徒刑十四年。
其他上訴駁回。
事 實
壹、代號AW000-A111484C號的成年男子（民國00年00月生，真實 姓名年籍詳卷，下稱丙男）為代號AW000-A111484號的未成 年女子（000年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱甲女）之同居 叔父，2人之間具家庭暴力防治法第3條第2款、第4款所定的家 庭成員關係。詎丙男明知甲女為未滿7歲的幼童，為滿足一 己私慾，竟基於以他法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、 乘機猥褻並對被害人為照相的犯意，於111年7月9日2時2分 左右，在他當時位於臺北市○○區住處（完整地址詳卷，以下 簡稱本案住所）的胞兄房間內，趁甲女熟睡之際，掰開甲女 外褲、內褲使她的臀部及外陰部裸露，以此方式對甲女為猥 褻行為得逞，並持手機以照相竊錄甲女身體隱私部位，而攝 得如附表二編號1所示的猥褻行為圖片電子訊號。貳、丙男為代號AW000-A111485號的未成年女子（00年0月生，真 實姓名年籍詳卷，下稱乙女）之同居叔父，2人之間具家庭暴力 防治法第3條第2款、第4款所定的家庭成員關係。詎丙男明 知乙女為未滿7歲的幼童，為滿足一己私慾，為下列的行為 ：
一、基於以引誘方法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、對未滿 14歲的女子為猥褻並對被害人為照相的犯意，於110年6月27 日23時27分至29分左右，在本案住所房間內，以糖果、卡通 商品或文具用品引誘乙女，再用手脫去乙女外褲及內褲使她
臀部裸露、掀起乙女上衣使她的外陰部裸露，以此方式對乙 女為猥褻行為得逞，並持手機拍攝如附表二編號2所示的猥 褻行為圖片電子訊號。
二、基於以引誘方法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、對未滿 14歲的女子為猥褻並對被害人為照相的犯意，於110年7月8 日11時54分前某時，在本案住所房間內，以糖果、卡通商品 或文具用品引誘乙女，再用手拉開乙女外褲及內褲使她的臀 部裸露，以此方式對乙女為猥褻行為得逞，並持手機拍攝如 附表二編號3所示的猥褻行為圖片電子訊號。
三、基於以引誘方法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、對未滿 14歲的女子為猥褻並對被害人為照相的犯意，於110年7月10 日7時55分至58分左右，在本案住所房間內，以糖果、卡通 商品或文具用品引誘乙女，先用手拉開乙女外褲及內褲使她 的臀部裸露，再用手觸摸、撥開乙女的外陰部，又以自身的 陰莖抵住乙女外陰部，以此方式對乙女為猥褻行為得逞，並 持手機拍攝如附表二編號4所示的猥褻行為圖片電子訊號。四、基於以引誘方法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、對未滿 14歲的女子為猥褻並對被害人為照相的犯意，於110年8月21 日0時11分至19分左右，在本案住所房間內，以糖果、卡通 商品或文具用品引誘乙女，再用手觸摸乙女臀部並撥開以露 出外陰部，以此方式對乙女為猥褻行為得逞，並持手機拍攝 如附表二編號5所示的猥褻行為圖片電子訊號。五、基於使兒童被拍攝性交及猥褻行為的電子訊號、對未滿14歲 的女子為性交並對被害人為照相及錄影之犯意，於111年1月 29日9時55分至10時6分左右，在本案住所房間內，以糖果、 卡通商品或文具用品引誘乙女，先用手褪去乙女的外褲、內 褲，再於過程中用手撫摸乙女的臀部、外陰部，並以自身陰 莖拍打、磨蹭乙女臀部，又以手指摳弄乙女陰部，進入大陰 唇內側而使之接合，以此方式對乙女為性交行為得逞，並以 所持手機攝錄如附表二編號6所示的猥褻行為圖片電子訊號 、編號7所示的猥褻行為影片電子訊號，另以預先架設的不 詳錄影裝置攝錄如附表二編號8所示、紀錄前述性交行為過 程的影片電子訊號。
六、基於以他法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、成年人故意 對少年妨害秘密的犯意，於111年5月19日21時7分至8分左右 ，在隱匿未告知乙女，利用乙女無從知情同意、意思自由亦 未受妨礙或壓制的情況下，在本案住所走廊，持不詳裝置無 故以錄影竊錄乙女非公開的如廁活動與身體隱私部位，而攝 得如附表二編號9所示、乙女裸露臀部、外陰部使用尿壺如 廁的影片電子訊號。
七、基於以引誘方法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、對未滿 14歲之女子為猥褻並對被害人為錄影的犯意，於111年7月16 日16時2分至4分左右，在本案住所院子內，以糖果、卡通商 品或文具用品引誘乙女，再以手伸入乙女穿著內褲的臀部撫 摸乙女臀部與私處，以此方式對乙女為猥褻行為得逞，並以 預先架設不詳裝置攝錄如附表二編號10所示、前述過程的猥 褻行為影片電子訊號。
八、基於以他法使兒童被拍攝猥褻行為的電子訊號、成年人故意 對少年妨害秘密的犯意，於111年8月17日19時49分至50分左 右，在隱匿未告知乙女，利用乙女無從知情同意、意思自由 亦未受妨礙或壓制的情況下，在本案住所走廊，持不詳裝置 無故以錄影竊錄乙女非公開的如廁活動與身體隱私部位，而 攝得如附表二編號11所示、乙女裸露臀部與外陰部使用尿壺 如廁的影片電子訊號。
參、丙男為代稱A2之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下 稱A2）之表哥，2人之間具家庭暴力防治法第3條第4款所定的 家庭成員關係。詎丙男為滿足一己私慾，為下列之行為：一、基於以違反本人意願之方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為 之電子訊號、對未滿14歲之女子為強制猥褻的犯意，於92至 93年間某日，在本案住所房間內，違反A2的意願，用手撥開 、撫摸A2的外陰部，以此方式對A2為猥褻行為得逞，並持不 詳設備拍攝如附表二編號12所示的猥褻行為圖片電子訊號。二、基於以他方法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊號、 成年人故意對少年犯妨害秘密的犯意，於96至98年間某日， 在隱匿未告知A2，利用A2無從知情同意、意思自由亦未受妨 礙或壓制的情況下，在本案住所廁所架設密錄器，無故以錄 影竊錄A2非公開的如廁活動與身體隱私部位，而拍攝如附表 二編號13所示的猥褻行為影片電子訊號。
肆、丙男為代稱A1之女子（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，下稱A 1）的表哥，2人之間具家庭暴力防治法第3條第4款所定的家庭 成員關係。詎丙男為滿足一己私慾，竟基於妨害秘密的犯意 ，為下列的行為：
一、於99年7月20日21時6分前某時，在本案住所架設密錄器，無 故以錄影竊錄A1非公開的洗澡活動與身體隱私部位而攝得如 附表二編號14所示的影片電子訊號。
二、於99年7月30日20時45分前某時，在本案住所架設密錄器， 無故以錄影竊錄A1非公開的洗澡活動與身體隱私部位而攝得 如附表二編號15所示的影片電子訊號。
三、於99年8月1日16時57分前某時，在本案住所架設密錄器，無 故以錄影竊錄A1非公開的洗澡活動與身體隱私部位而攝得如
附表二編號16所示的影片電子訊號。
伍、丙男基於妨害秘密的犯意，為下列的行為：一、基於妨害秘密的犯意，於95年8月12日某時，在他與代稱A5 的成年女子（下稱A5）共同任職的○○○○○店（址設臺北市○○ 區，完整名稱地址詳卷）內廁所架設密錄器，無故以錄影竊 錄A5非公開的更衣活動及身體隱私部位，而攝得如附表二編 號17所示的影片電子訊號。
二、基於妨害秘密的犯意，於98年2月27日某時，在○○○○○店內廁 所架設密錄器，無故以錄影竊錄A5非公開的更衣活動及身體 隱私部位，而攝得如附表二編號18所示的影片電子訊號。三、基於妨害秘密的犯意，於98年3月3日某時，在○○○○○店內廁 所架設密錄器，無故以錄影竊錄A5非公開的更衣活動及身體 隱私部位，而攝得如附表二編號19所示的影片電子訊號。陸、丙男基於成年人故意對少年妨害秘密的犯意，於102年10月8 日17時13分左右，在臺北市松山區光復北路28號前，利用搭 訕代稱A3的未成年女子（00年00月生，真實姓名年籍詳卷， 下稱A3）之機會，無故藉他藏置於鞋帶及鞋舌間的密錄器以 錄影竊錄A3裙底下的身體隱私部位，而攝得如附表二編號20 所示的影片電子訊號。
柒、丙男基於妨害秘密的犯意，於108年7月28日前的同年某日， 在新北市板橋區中正路8號前，藉機接近代稱A4的成年女子 （真實姓名年籍詳卷，下稱A4），無故藉他藏置於鞋帶及鞋 舌間的密錄器以錄影竊錄A4裙底下的身體隱私部位，而攝得 如附表二編號21所示的影片電子訊號。
捌、嗣因丙男將有關甲、乙女的猥褻照片上傳至他的GOOGLE雲端 帳戶，經美國國家失蹤及受剝削兒童中心（NCMEC）於111年 9月19日來信表示前述GOOGLE帳戶疑似有拍攝、製造兒童色 情照片、影片電子訊號之虞。經警循線追查，並持臺灣臺北 地方法院（以下簡稱臺北地院）核發的搜索票在他的本案住 所扣得如附表三所示之物，才查悉上情。
玖、案經甲女及乙女之母AW000-A111484B（真實姓名年籍詳卷， 下稱丁女）、A1、A2、A3、A4、A5訴由臺北市政府警察局婦 幼警察隊報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。 理 由
壹、有罪部分：
一、程序方面：
㈠追訴權時效：
被告丙男就事實欄參、二與事實欄肆、伍所示的行為，均涉 犯修正前（95年7月1日施行）刑法第315條之1的妨害秘密罪 ，其最重本刑為有期徒刑3年，依現行（95年7月1日施行）
刑法第80條第1項第2款規定，追訴權時效為20年，並未罹於 時效。至於事實欄參、一所示行為涉及修正前（88年8月13 日施行）刑法第315條之1的妨害秘密罪部分時效雖已完成， 但檢察官就這部分並未起訴此罪名，應先予以說明。 ㈡本庭審理範圍：
⒈臺北地院（以下簡稱原審）判決後，檢察官及被告均提起上 訴。
⒉檢察官上訴意旨略以：
原審判決諭知被告無罪部分，縱使被告是於同一天拍攝本案 猥褻的電子訊號，但被告事後於其他期日再無故加以重製， 被告亦應構成無故重製猥褻的電子訊號罪甚明，原審此部分 所為的判定核有違誤；再者，原審就被告所為如附表一編號 1至9所示各罪，均僅判處7年有餘的有期徒刑，這部分犯行 連同如附表一編號10、11所示不得易科罰金的有期徒刑部分 ，合計為有期徒刑78年3月，原審僅量處應執行有期徒刑 10 年6月，顯然過輕；又原審就如附表一編號12至19所示各罪 所量處的刑度及應執行刑，亦有明顯偏低的情事。 ⒊被告上訴意旨略以：
對於原審認定的犯罪事實均無意見，僅就其中部分犯行的法 律適用、罪名或所量處之刑提起上訴。其中就甲女、乙女、 A2部分，原審所為的法律適用及認定的罪名均有違誤；就A1 、A3、A4、A5所為罪刑認定均不爭執，僅就量刑部分提起上 訴，並請依刑法第59條規定減刑。
⒋綜上，原審諭知不另為無罪、沒收部分，檢察官及被告均未 提起上訴，此部分已經確定，並非本庭審理範圍；原審諭知 被告犯如附表一編號12至19所示各罪（A1、A3、A4、A5）部 分，檢察官及被告僅就其量刑及所定應執行刑部分提起上訴 ，則原審就此部分所為的犯罪事實認定及法律適用已經確定 ，此部分亦非本庭審理範圍，應先予以說明。 ㈢證據能力：
刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別規定：「被告以 外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不 得作為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前 4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審 酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得 為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有 第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲 明異議者，視為有前項之同意」。是以，本件據以認定被告 犯罪事實有無而屬傳聞證據的證據資料，被告、辯護人及檢 察官均不爭執其證據能力，本庭審酌各該證據資料並沒有任
何違反法定程序而取得的情形，也沒有顯不可信與不得作為 證據的情況，因此認為適當，都認為有證據能力，應先予以 說明。
二、本庭認定被告犯罪事實所憑的證據及理由： ㈠事實欄壹、貳部分：
這部分事實，已經被告於本庭準備及審理時均坦白承認，核 與甲女於偵訊時證述（Ｂ卷第259-267頁）、乙女於偵訊時證 述（Ｂ卷第249-258頁）、丁女於警詢與偵訊時證述（Ｂ卷第1 49-152、254-255、265-266頁）的情節，均大致相符，並有 NCMEC通報信函（Ａ卷第55-60頁）、臺北市政府警察局婦幼 警察隊扣案物內容檢視蒐證擷圖（Ｂ卷第87-110頁）、如附 表二編號1至5、9至11所示的照片或影片擷取圖片（詳該表 「卷證出處」欄）、甲女與乙女於臺北市立萬芳醫院受理疑 似性侵害事件驗傷診斷書2份（Ｃ卷第245-247、261-263頁） 等件在卷可證。綜上，由前述證人證詞及相關書證，足以佐 證被告的自白核與事實相符，可以採信。
㈡事實欄參部分：
被告有於前述時間，在本案住所房間內，對A2拍攝如附表二 編號12、13所示的猥褻行為圖片電子訊號等情，這有各該猥 褻行為圖片在卷可證，且為被告、辯護人與檢察官所不爭執 ，這部分事實可以認定。而A2於警詢與偵訊時證稱：在接獲 警方通知之前，我並不清楚有遭被告拍攝如附表二編號13所 示的猥褻行為圖片，他並未徵得我的同意；被告拍攝如附表 二編號12所示的猥褻行為圖片部分，我記得當時被告把我叫 進他的房間後，有摸我的下體及外陰部並拍攝影像，我有反 抗，後來他有叫我轉過去背對他，我不知道他在幹嘛等語（ Ｃ卷第169-170、341-342頁）。綜上，由前述A2的證詞，顯 見被告是在違反A2意願的情況下，先對A女為猥褻行為，再 拍攝如附表二編號12所示的猥褻行為圖片電子訊號；至於被 告拍攝如附表二編號13所示的猥褻行為圖片電子訊號部分， 則是在A2不知悉之際所拍攝。是以，起訴意旨認被告基於對 未滿14歲的女子犯強制性交、使未滿18歲之人被拍攝、製造 性交行為之照片、影片、電子訊號等犯意，以零食、玩偶引 誘A2進到他的房間內拍攝如附表二編號12所示的圖片電子訊 號部分，即乏依據；辯護人據此辯稱被告是以零食、玩偶引 誘A2一事，亦屬誤會。
㈢綜上所述，由前述證人證詞及相關書證，足以佐證被告就事 實欄壹、貳、參的自白核與事實相符，可以採信。是以，本 件有關事實欄壹、貳、參的事證明確，被告這部分的犯行可 以認定，都應予以依法論科。
三、被告成立的罪名：
㈠新舊法比較：
⒈兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項（修正前為兒童及少 年性交易防制條例第27條第4項）部分：
⑴被告為事實欄參、一所示行為後，兒童及少年性交易防制條 例第27條陸續於如附表四編號2至6所示時間修正施行如條文 內容欄所示。如附表四編號2所示規定相較於行為時即如同 表編號1所示規定僅刪去常業犯，而同表編號3至6所示規定 則陸續將以違反意願的方法使兒童或少年被拍攝性交或猥褻 行為照片等罪的法定刑，自5年以上有期徒刑提高為7年以上 有期徒刑、提高得併科罰金金額、擴大拍攝、製造客體，以 及於刑法第10條第8項所稱性影像並不限於性交或猥褻行為 、增加重製的行為態樣，應認以如附表四編號2所示規定最 有利於被告，應依刑法第2條第1項但書規定適用該規定，即 88年4月23日兒童及少年性交易防制條例第27條4項。 ⑵被告為事實欄參、二所示行為後，兒童及少年性交易防制條 例第27條陸續於如附表四編號3至6所示時間修正施行如條文 內容欄所示。如附表四編號3至6所示規定相較於行為時即如 同表編號2所示規定，陸續將以違反意願的方法使兒童或少 年被拍攝性交或猥褻行為照片等罪的法定刑，自5年以上有 期徒刑提高為7年以上有期徒刑、提高得併科罰金金額、擴 大拍攝、製造的客體，以及於刑法第10條第8項所稱性影像 並不限於性交或猥褻行為、增加重製的行為態樣，這些修正 後規定均未有利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定適用 被告行為時規定，即95年7月1日兒童及少年性交易防制條例 第27條第4項。
⑶被告為事實欄壹、貳所示行為後，兒童及少年性剝削防制條 例第36條陸續於如附表四編號5至6所示時間修正施行如條文 內容欄所示。如附表四編號5至6所示規定相較於行為時即如 同表編號4所示規定，擴大拍攝、製造的客體及於刑法第10 條第8項所稱性影像並不限於性交或猥褻行為、增加重製的 行為態樣，這些修正後規定均未有利於被告，應依刑法第2 條第1項前段規定適用被告行為時規定，即107年7月1日兒童 及少年性剝削防制條例第36條規定。
⒉刑法第222條、第224條之1部分：
被告為事實欄參、一所示行為後，刑法第224條之1借罪的刑 法第222條陸續於如附表五編號2至3所示時間修正施行如條 文內容欄所示。如附表五編號2所示規定相較於行為時即如 同表編號1所示規定就加重罪刑的被害人年齡由「14歲以下 」調整為「未滿14歲」而減縮其範圍，亦刪去較重的無期徒
刑，於編號3所示規定則新增對被害人為照相、錄影為加重 罪刑的行為態樣，以如附表五編號2所示規定最有利於被告 ，應依刑法第2條第1項但書規定適用該規定。 ⒊刑法第315條之1、第319條之1、第319條之2部分： ⑴被告為事實欄參、二所示行為後，刑法第315條之1於如附表 六編號2所示時間修正施行如條文內容欄所示，且如附表六 編號3A、3B所示時間另就無故攝錄他人性影像及相關行為增 訂刑法第319條之1、第319條之2等處罰規定如條文內容欄所 示。這些規定相較於被告行為時即如同表編號2所示規定將 單科罰金金額由新臺幣（下同）3萬元提高至30萬元，且新 增刑法第319條之1、第319條之2的法定刑均較刑法第315條 之1為重，應認修正後規定並未有利於被告，應依刑法第2條 第1項前段規定適用行為時規定。
⑵被告為事實欄貳、六及八所示行為後，如附表六編號3A、3B 所示時間另就無故攝錄他人的性影像及相關行為增訂刑法第 319條之1、第319條之2等處罰規定如條文內容欄所示。這些 規定法定刑較刑法第315條之1為重，應認修正後規定並未有 利於被告，應依刑法第2條第1項前段規定適用被告行為時即 現行刑法第315條之1之規定。
⒋家庭暴力防治法第3條部分：
被告為事實欄壹所示行為後，家庭暴力防治法第3條於112年 12月6日經總統修正公布，於同年月8日施行。因被告為甲女 與乙女的叔叔而為三親等旁系血親、A1女與A2女的表兄而為 四親等旁系血親，無論是適用新法或舊法，均為第3條第4款 所規定的家庭成員，並無有利不利的情形，應逕依一般法律 適用原則，適用裁判時的現行家庭暴力防治法。 ㈡法律適用的說明：
⒈電子訊號可分為「數位訊號」及「類比訊號」，如以手機或 電子數位機器拍攝照片，利用影像感應功能，將物體所反射 之光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建記憶體或記憶卡上 ，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在 如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，若無證據證明該 等數位訊號業已經沖洗或壓製的過程而成為實體的物品（如 光碟、相片等），該行為人所拍攝或製造者，應僅屬於「電 子訊號」階段。查如附表二編號1至13所示照片或影片，依 現有證據，應僅在被告手機、電腦主機、雲端、儲存裝置（ 外接硬碟或記憶卡等）上儲存，依照前述說明所示，應屬電 子訊號。
⒉性交是猥褻的加重型態，兩者是包含關係、僅有性行為程度 的差別，且行為主觀上必須意識到具有「性」的意涵，始具
有犯罪故意，如行為的外觀伴隨著性意涵的強烈身體接觸（ 如性器或身體隱私部位的接觸），而侵害被害人的性自主時 ，根本無須考慮行為人是否具有此一傾向，亦不問被害人是 否意識到其中的性意涵，即可評價為性交或猥褻。而區辨行 為人所為是成立性交或猥褻的另一關鍵，在於是否符合法定 的「性交」定義。刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂 非基於正當目的所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他 人之性器、肛門或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以 外之其他身體部位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接 合之行為。」由其立法定義可知，性交行為必須符合行為人 以性器，或性器以外的身體部位或器物「進入」他人性器， 或至少需「使之接合」。女性的性器可分為內生殖器與外生 殖器，陰道、子宮頸、子宮等均屬內生殖器，外生殖器（外 陰部）則包括陰阜、大小陰唇、陰蒂、前庭、陰道口、處女 膜外側等，凡以性器或性器以外之其他身體部位或器物進入 大陰唇內側的性器行為，均為刑法所稱的性交行為，並非以 侵入陰道為必要。查如附表二編號8所示影片電子訊號，包 含被告以手指進入乙女大陰唇內側的內容，依前述規定及說 明所示，屬性交行為的影片電子訊號；如附表二編號1至7、 9至13所示照片或影片電子訊號，則包含甲女、乙女或A2裸 露臀部、外陰部的內容，依前述規定及說明所示，均屬猥褻 行為的照片或影片電子訊號。
⒊兒童及少年性剝削防制條例第36條第1項至第3項所列之罪， 依其文義及體系解釋，乃依行為人對被害人施加手段的強弱 ，以及被害人自主意願之法益侵害高低程度的不同，而予 以罪責相稱的不同法定刑，一方面期使規範密度周全，達到 保障兒童及少年權益的立法目的，他方面亦為符罪刑相當原 則 、比例原則的憲法要求。由此可知，本條文第1項規定拍 攝、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的圖畫、照片、影片 、影帶、光碟、電子訊號或其他物品之罪，屬基本規定，即 凡行為人於未滿18歲之人知情同意而為拍攝、製造性交或猥 褻行為的電子訊號等均屬之；如行為人採行積極的手段，以 招募、引誘、容留、媒介、協助或以他法，使兒童或少年被 拍攝、製造性交或猥褻行為者，則合致於第2項規定。該項 規定所指的「引誘」，是指勸導或誘惑原無意被拍攝、製造 性交、猥褻行為之電子訊號等的兒童或少年，使其產生被拍 攝、製造的意思；至於招募、容留、媒介、協助等行為對象 ，則包含被害人已具有被拍攝、製造性交或猥褻行為的意思 。如行為人採行的手段，以達強暴、脅迫、藥劑、詐術、催 眠術或其他違反本人意願的方法而為之者，則屬該條第3 項
之罪。本條文第3項所稱的「違反本人意願之方法」，是指 其所列舉的強暴、脅迫、藥劑、詐術、催眠術以外，其他一 切違反被害人意願的方法而言，且不以類似於所列舉的強暴 、脅迫、藥劑、詐術及催眠術等方法為必要，祇要其所為具 有壓制或妨礙被害人意思自由的作用者，即合於「違反本人 意願之方法」的要件（最高法院110年度台上字第2208號刑 事判決同此意旨）。由兒童及少年性剝削防制條例的立法理 由說明，可知該條例是依據《兒童權利公約》第34條及該公約 的精神，將侵犯兒童或少年而與其身心健全發展有關的任何 性活動，均列為是對兒童及少年的「性剝削」，以防杜拍攝 、製造兒童或少年為性交或猥褻行為的性影像，而侵害兒童 、少年身心健全發展的基本人權；亦即，以立法明文方式， 揭示不容許兒童、少年放棄或處分其上述基本人權，以免因 任何非法的性活動而遭致性剝削之旨。在此意義下，有關本 條例的解釋，應從特別保護兒童或未滿14歲之被害人的角度 ，從寬解釋「違反被害人意願之方法」的意涵，不必拘泥於 行為人必須有實行具體違反被害人意願的方法行為。雖然如 此，本條例第36條第1項至第3項所列之罪，既然已依行為人 對被害人施加手段的強弱的不同，而分別予以規範，並依其 行為態樣的不同而有不同的法定刑，而不像刑法第221條第1 項（強制性交）、第225條第1項（乘機性交）、第227條第1 項（與幼年男女性交）的法定刑都是3年以上10年以下的立 法模式，則在個案適用本條例時，自應依行為人的行為態樣 之不同、對被害人知情同意、妨礙或壓制被害人意思自由與 否，而分別適用與本條例相稱的條文內容，尚不得違反罪刑 法定原則，再以《公民與政治權利國際公約》、《經濟社會文 化權利國際公約》等國際規範的不確定法律概念，或刑法相 關規定的同一解釋，從寬解釋有無「違反兒童意願」，或「 罪疑唯重」一律適用最不利於行為人的條款。又刑法第222 條的加重強制性交罪既以犯同法第221條之罪為基本構成要 件，自仍須以「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其 他違反其意願之方法而為性交者」為前提。立法者在「違反 其意願」之前，例示「強暴、脅迫、恐嚇、催眠術」等方法 ，也就是對被害人施以不論「物理上」或「心理上」的強制 或限制意願之行為，不一定為有形的強制力，只要是足以證 明違反被害人意願的方法，即構成本罪。本罪的重點在違反 意願的「方法」，之所以要證明有違反意願的方法，其實正 是要保護人民不會因為無端的指控而入罪。證明有無違反被 害人意願而為性交，必須行為人有施以如何強制或限制的具 體行為，或至少有利用既存的強制狀態，不論是對被害人形
成物理上或心理上的強制狀態均屬之。另自法益保護角度而 言，刑法妨害性自主罪章除了保護「性自主決定權」外，同 時保護「兒少身心健康發展權」，亦即對於特定年齡的兒少 ，不論其有無意願的決定權，一律加以保護，此所以刑法第 227條僅以「年齡」作為構成要件的原因所在，未必得一概 以合意性交視之。從而，刑法第222條第1項第2款所指「對 未滿14歲之男女犯之者」的加重條件，於判斷行為人是否實 行違反被害人意願的方法時，應兼顧被害人尚無行為能力或 屬限制行為能力，對於行為人所施以或營造的強制狀態忍受 力，勢較一般具完全行為能力的成年人為低，始符立法本旨 （最高法院110年度台上字第5687號、113年度台上字第1531 號刑事判決意旨參照）。再者，與少年或兒童為性交或猥褻 罪是抽象危險犯，其侵犯的是少年或兒童人格發展的性犯罪 ，而非侵害其性自主，法院只要判斷行為人是否有故意與未 滿14歲（或14歲以上未滿16歲的男女）為性交或猥褻即可。 此外，與強制性交（猥褻）是違反被害人現實反對意願的情 形不同，乘機性交（猥褻）涉及具有（至少暫時性）身心障 礙等情形而不能或不知抗拒之人，於被侵害時無從形成強制 性交（猥褻）所需要的內在拒絕意願，或身體上無法落實或 表達此一拒絕意願，因此，當被害人陷於缺乏意識的熟睡狀 態即屬強制性交（猥褻）的行為客體（最高法院43年台上字 第404號、48年度台上字第910號刑事判決先例同此意旨）。 經查：
⑴甲女於事實欄壹所示的時間雖年僅6歲，但被告是利用甲女熟 睡之際掰開其外褲、內褲，使其臀部、外陰部裸露，並攝錄 如附表二編號1所示的電子訊號，已如前述，依照上述規定 及說明所示，甲女並未知情同意而為拍攝、製造該猥褻行為 的電子訊號，亦無從違反其意願的方法而為之，應認被告此 部分所為僅成立刑法第225條第2項的乘機猥褻罪、兒童及少 年性剝削防制條例第36條第2項的以他法使兒童被拍攝猥褻 行為之電子訊號罪。檢察官起訴意旨認被告此部分所為，是 違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項的以違反本人 意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為電子訊號，自有未 洽。
⑵被告於事實欄貳、五所示的時間、地點，褪去乙女的外褲、 內褲，又以手撫摩乙女臀部、外陰部、以陰莖拍打乙女臀部 ，再以手指摳弄乙女陰部使之接合，依照前述規定及說明所 示，應認屬性交行為；被告於事實欄貳、一至四、七所示的 時間、地點，脫去或拉下乙女外褲、內褲，以手撫摸乙女臀 部或外陰部，應認屬於猥褻行為。而被告於事實欄貳所示時
、地攝錄如附表二編號2至11所示的電子訊號，亦已如前所 述。再者，乙女於事實欄貳、一至五、七所示時間雖年僅4 至5歲，但被告是以糖果、卡通商品或文具用品，引誘乙女 同意而為拍攝、製造該性交或猥褻行為的電子訊號，依照上 述規定及說明所示，應成立刑法第227條第1項、第2項之與 幼年男女為性交或猥褻罪、兒童及少年性剝削防制條例第36 條第2項之引誘使兒童被拍攝猥褻或性交行為的電子訊號罪 ；檢察官起訴意旨認被告此部分所為，是犯刑法第222條第1 項第2款、第9款與第221條第1項之對未滿14歲之女犯強制性 交而對被害人錄影、刑法第222條第1項第2款、第9款、第224 條之1與第224條之對未滿14歲之女犯強制猥褻而對被害人照 相、錄影，以及違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項 的以違反本人意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為電子 訊號，自有未洽。又被告於事實欄貳、六與八所示時間，在 隱匿未告知乙女，利用乙女無從知情同意、意思自由亦未受 妨礙或壓制的情況下，拍攝、製造該猥褻行為的電子訊號， 依照上述規定及說明所示，應成立兒童及少年性剝削防制條 例第36條第2項之以他法使兒童被拍攝猥褻或性交行為的電 子訊號罪、刑法第315條之1第2款之無故以照相、錄影竊錄他 人身體隱私部位罪；檢察官起訴意旨認被告此部分所為，是 違反兒童及少年性剝削防制條例第36條第3項之以違反本人 意願之方法使兒童被拍攝、製造猥褻行為電子訊號、刑法第 315條之1第2款之無故以照相、錄影竊錄他人身體隱私部位罪 ，亦有未洽。
⑶A2於事實欄參、一所示時間年僅7至9歲，A2表示被告摸她的 下體及外陰部並拍攝影像時有反抗之情，已如前述，且被告 曾於103年5月26日12時26分以通訊軟體Messenger傳送：「 對了，以前我摸妳身體的事情，妳有跟別人說嗎？」等訊息 時，A2回覆：「沒有。你再碰我會講，已經忍很久了，尊重 一下好嗎，我不是小朋友了欸」等語（C卷第287頁），堪認 A2當時雖年紀尚輕，但於被告對她為猥褻行為及拍攝、製造 性影像時已表達反對之意，被告此部分所為自屬「違反意願 之方法」。又被告於事實欄參、二所示時間，在廁所裝設密 錄器，在隱匿未告知A2，利用A2無從知情同意、意思自由亦 未受妨礙或壓制的情況下，被拍攝如附表二編號13所示的電 子訊號，依照前述規定及說明所示，應認被告此部分所為僅 成立95年7月1日修正施行的兒童及少年性交易防制條例第27 條第3項之以他法使未滿18歲之人被拍攝猥褻行為之電子訊 號罪、94年2月2日修正後刑法第315條之1第2款之無故以照 相、錄影竊錄他人非公開活動、身體隱私部位罪；檢察官起
訴意旨認被告此部分所為，是違反95年5月30日修正後兒童 及少年性交易防制條例第27條第4項之以違反本人意願方法 使未滿18歲之人被拍攝、製造性交行為照片、影片、電子訊 號罪與94年2月2日修正後刑法第315條之1第2款之無故以照 相、錄影竊錄他人非公開活動、身體隱私部位，自有未洽。 ⒋兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項規定：「成年人 故意對兒童犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害 人係兒童及少年已有特別處罰規定者，從其規定。」該有關 對兒童犯罪的加重是對被害人為少年之特殊要件予以加重處 罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，即屬刑法 分則加重的性質。被告於為事實欄貳、六及八所示犯行時為 成年人，乙女則為5歲；於事實欄參、二所示犯行時為成年 人，A2則為11至15歲。被告明知其事，仍對乙女、A2犯本案 妨害秘密罪，當構成兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項前段所定的加重要件。至於被告就事實欄壹至參所示 犯行涉犯使兒童或少年被拍攝性交或猥褻行為之電子訊號罪 ，暨事實欄貳、一至五、七及事實欄參、一所示犯行涉犯對 未滿14歲之女子為違反意願之性交或猥褻罪，都是以年齡作 為處罰要件，自無庸再依該規定加重，附此說明。 ⒌家庭暴力防治法第2條第1款、第2款分別規定：「家庭暴力：