臺灣高等法院刑事判決
113年度侵上訴字第260號
上 訴 人
即 被 告 詹○○
選任辯護人 楊文瑞律師
彭立賢律師
王仕為律師
上列上訴人即被告因妨害性自主等案件，不服臺灣桃園地方法院
110年度侵訴字第42號，中華民國113年7月25日第一審判決（起
訴案號：臺灣桃園地方檢察署110年度偵字第6821號），提起上
訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於詹○○所處之刑撤銷。
詹○○所犯二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交罪，處有
期徒刑捌年。
事實及理由
一、本院審理範圍
㈠按刑事訴訟法第348條規定：（第1項）上訴得對於判決之一
部為之。（第2項）對於判決之一部上訴者，其有關係之部
分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理
者，不在此限。（第3項）上訴得明示僅就判決之刑、沒收
或保安處分一部為之。
㈡查上訴人即被告詹○○(原名詹○○，下稱被告)於本院審理時言
明僅就原判決量刑部分提起上訴（見本院卷第148至149頁）
，則本件上訴範圍只限於原判決之刑部分，就本案犯罪事實
及論罪，非本案上訴範圍，均如第一審判決所記載（如附件
）。
二、被告上訴意旨略以：請考量被告因年輕氣盛，一時失慮，錯
為本件犯行，如今已坦承全部犯行，減輕審理負擔，並與告
訴人甲男（真實姓名年籍詳卷，下稱告訴人）達成和解，告
訴人亦表明不再追究被告之刑、民責任，請求從輕量刑；又
被告因思慮不周，方錯為本件犯行，所幸並未造成告訴人嚴
重身體傷勢，並已得到告訴人之諒解，其所犯造成之危害甚
輕，實有情輕法重之情形，於客觀上足以引起一般之同情，
顯可憫恕，請審酌倘宣告被告法定最低刑度之刑仍嫌過過重
，依法酌減其刑等語。
三、經查：
㈠原判決基於其犯罪事實之認定，論被告所為，係犯兒童及少
年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1項
之成年人故意對少年強制罪及刑法第286條第1項之對未滿18
歲之人施以凌虐罪、兒童及少年福利與權益保障法第112條
第1項前段、刑法第277條第1項之成年人故意對少年傷害罪
、刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人
施以凌虐而強制性交罪（就加重強制性交部分不另依兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段「成年人故意對少
年犯罪」予以論罪），並依刑法第55條前段之規定，從一重
以刑法第222條第1項第1款、第5款之二人以上共同對被害人
施以凌虐而犯強制性交罪處斷。故本院依上開原判決犯罪事
實之認定及法律適用，而對被告刑之部分為審理，先予敘明
。
㈡被告雖利用少年林○○遂行本案加重強制性交之犯行，惟因卷
內無證據證明被告明知或可得而知案發時少年林○○為未滿18
歲之人，尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前
段利用少年犯罪而加重其刑規定之適用。
㈢本件無刑法第59條規定之適用
⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯罪之情狀
顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一
切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必
須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起
一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其
適用。
⒉被告雖於本院審理時坦承本案之犯行，且與告訴人成立和解
，有和解書在卷可參(見原審卷二第93至94頁)，經告訴人於
原審審理時稱已與被告達成和解，希望從輕量刑等情（見原
審卷四第172頁），然衡酌被告僅為滿足一己之私慾，毫不
尊重告訴人之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，二人以
上共同對告訴人施以凌虐而為強制性交之行為，使告訴人生
理及心理遭受傷害，影響告訴人未來身心發展及生活，則被
告雖於本院審理時終能坦承犯行，但其主觀惡性及客觀情節
均仍甚為可議，依被告犯罪之情節及手段與犯後態度，難認
有何在客觀上足以引起一般同情而堪可憫恕之特殊原因及環
境，無任何情輕法重或刑罰過苛之疑慮。從而，被告請求依
刑法第59條規定酌減其刑云云，並非可採。
四、原判決撤銷改判及科刑之理由
㈠原審對被告所犯罪名，予以科刑，固非無見。惟按刑事審判
之量刑，在於實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪之被告
科刑，應符合罪刑相當之原則，使罰當其罪，以契合人民之
法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，
尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準（最高法
院101年度台非字第310號判決意旨參照）。查被告上訴後原
維持原審坦承部分犯行而否認加重強制性交之答辯，於本院
114年2月12日辯論終結後終具狀坦承全部犯行，經本院裁定
再開辯論後，被告仍坦承全部犯行，足見量刑基礎已生變動
，原審未及審酌上情，所為量刑，難認允當。被告提起上訴
請求從輕量刑，為有理由，自應由本院將原判決關於刑之部
分予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為滿足一己私慾，基於好玩、僥倖之心態，明知
其在少年觀護所內，周遭遍布監視器且常有執勤人員巡視，
竟對告訴人施以本件之犯行，造成告訴人生理及心理受創，
對告訴人未來身心發展及生活影響非低，且被告毫不尊重告
訴人之性自主決定權，以極具羞辱性之方式，與陳○○二人以
上共同對告訴人施以凌虐而為強制性交之行為，所為惡性實
應予以非難，另考量被告於原審審理以至上訴本院時僅坦承
部分犯行，猶否認加重強制性交，迄於本院114年2月12日辯
論終結後始具狀坦承全部犯行，經本院裁定再開辯論後，仍
坦承全部犯行之犯後態度，暨被告於原審審理中已與告訴人
成立和解，告訴人於原審審理時稱：願意撤回被告和其他人
共同對伊犯罪部分的告訴，對於被告1人對伊犯罪的部分不
願意撤回告訴，但希望對被告從輕量刑等語（見原審卷四第
172至173頁），兼衡被告於本院審理中自述高中肄業之智識
程度，目前與父母及1名2歲之未成年子女同住，需扶養未成
年子女，從事市場送貨工作，月收入約新臺幣6萬元及家庭
生活經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官朱秀晴提起公訴，檢察官洪淑姿到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 刑事第十一庭 審判長法 官 張江澤 法 官 廖建傑 法 官 章曉文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 賴威志 中 華 民 國 114 年 5 月 21 日
附錄本案論罪科刑法條
兒童及少年福利與權益保障法第112條
成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。
對於兒童及少年犯罪者，主管機關得獨立告訴。
中華民國刑法第304條
以強暴、脅迫使人行無義務之事或妨害人行使權利者，處3年以下有期徒刑、拘役或9千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第286條
對於未滿十八歲之人，施以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育者，處6月以上5年以下有期徒刑。
意圖營利，而犯前項之罪者，處5年以上有期徒刑，得併科3百萬元以下罰金。
犯第1項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑；致重傷者，處5年以上12年以下有期徒刑。犯第2項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或12年以上有期徒刑；致重傷者，處10年以上有期徒刑。
對於未滿七歲之人，犯前四項之罪者，依各該項之規定加重其刑至二分之一。
中華民國刑法第277條
傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條
犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：一、二人以上共同犯之。
二、對未滿十四歲之男女犯之。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之。四、以藥劑犯之。
五、對被害人施以凌虐。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之。七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之。
八、攜帶兇器犯之。
九、對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影像、聲音、 電磁紀錄。
前項之未遂犯罰之。
附件：
臺灣桃園地方法院刑事判決
110年度侵訴字第42號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 詹○○（原名詹○○）
男 民國00年00月0日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○路000○0號選任辯護人 楊文瑞律師
王仕為律師
被 告 羅○○ 男 民國00年0月00日生 身分證統一編號：Z000000000號 住○○市○○區○○○街000號 （另案於法務部○○○○○○○執行中）上列被告因妨害性自主罪等案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第6821號），本院判決如下：
主 文
詹○○犯二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪，處有期徒刑8年4月。
羅○○犯對未滿18歲之人施以凌虐罪，處有期徒刑2年4月。 事 實
一、詹○○、陳○○及羅○○與甲男（真實姓名年籍詳卷，民國00年00 月生）前均為位於桃園市○○區○○街000號之法務部矯正署桃 園少年觀護所（下稱桃園少觀所）少所1房內之收容少年， 詹○○、陳○○及羅○○均明知甲男為12歲以上未滿18歲之少年， 竟分別為下列犯行（陳○○於犯行時非成年人，其下列所涉強 制、對未滿18歲之人施以凌虐、加重強制性交等部分犯行， 均由本院另行審結）：
㈠詹○○、羅○○及陳○○共同基於成年人對少年強制及對未滿18歲 之人施以凌虐之犯意聯絡，於民國109年5月9日下午5時20分 許，在桃園少觀所少所1房內，將剩飯摻入洗碗精、洗面乳 、牙膏等物，羅○○、詹○○亦摻入自己排放之尿液，並由詹○○ 、陳○○以言語脅迫方式，共同逼迫甲男喝下摻有上開化學物 品及穢物之剩飯，以此方式凌虐甲男並使其行無義務之事。 ㈡詹○○及陳○○共同承上開成年人對少年強制及對未滿18歲之人
施以凌虐之犯意聯絡，接續於109年5月10日上午某時許，以 持杓子灌食甲男吃下整鍋稀飯之方式凌虐其，並使其行無義 務之事。
㈢詹○○又承上開成年人對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐 之犯意，以及另起之成年人對少年傷害之犯意，接續於109 年5月10日上午10時36分許，徒手揮拳毆打甲男手臂，並接 續強迫甲男自行將辣椒醬塗抹於其生殖器上，復於同日上午 10時42分許，接續以熱水潑灑甲男之生殖器，以此方式凌虐 甲男並使其行無義務之事，另致甲男受有生殖器破皮紅腫之 傷害。
㈣羅○○承上開事實欄「一、㈠」所示之成年人對少年強制及對未 滿18歲之人施以凌虐之犯意，接續於109年5月10日上午10時 41分許，勒住甲男頸部並灌食其辣椒醬，以此方式凌虐甲男 並使其行無義務之事。
㈤詹○○及陳○○共同承上開對未滿18歲之人施以凌虐之犯意聯絡 ，於109年5月10日下午5時51分至6時15分許，將其等犯意提 升為二人以上共同施以凌虐而強制性交之犯意聯絡，由詹○○ 及陳○○先將沙其瑪1塊交付與甲男，並脅迫甲男自持沙其瑪 揉成棒狀後自行插入其肛門，後陳○○拿取牙刷1支交付與甲 男，詹○○復脅迫同舍房之少年林○睿（真實姓名詳卷）將牙 刷插入甲男之肛門後將牙刷上下抽動，從而違反甲男之意願 ，對之強制性交。
㈥詹○○及陳○○再共同承上開成年人對少年強制及對未滿18歲之 人施以凌虐之犯意聯絡，於109年5月10日晚上7時許，逼迫 甲男生吃蟑螂，以此方式凌虐甲男並使其行無義務之事。二、案經甲男及甲男之母（真實姓名年籍詳卷）告訴及本院函送 臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
本判決所引用之供述證據部分，檢察官、被告及辯護人（僅 被告詹○○有委任辯護人）於本院準備程序時，均對證據能力 表示沒有意見，於本案辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌 各該陳述作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之 情形，是認均有證據能力。非供述證據部分，均無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，並經本院於審理期日踐行合 法之調查程序，且與待證事實間皆具相當關聯性，亦認均有 證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠上揭事實欄「一、㈠、㈡、㈢、㈥」部分之犯罪事實，業據被告
詹○○於本院準備程序及審理中均坦承不諱（見侵訴卷二第71 至78頁、卷四第351至357頁）；另上揭事實欄「一、㈠、㈣」 部分之犯罪事實，亦據羅○○於本院準備程序及審理中均坦承 不諱（見侵訴卷二第71至78頁、卷四第351至357頁），核與 證人即告訴人甲男於偵查中、本院少年法庭訊問時及本院審 理中之證述（見他卷第123至127頁、第133至135頁、第161 至170頁、第269至274頁，侵訴卷四第158至160頁）相符， 並有法務部○○○○○○○109年5月13日、14日外傷紀錄表、甲男 於109年05月13日拍攝之檢傷照片等件（見他卷第133至135 頁、第177至179頁）在卷可稽，足認被告詹○○、羅○○此部分 任意性自白與事實相符，首堪採信。
㈡另就事實欄「一、㈤」部分，訊據被告詹○○固坦承有於109年5 月10日下午5時51分至6時15分許，脅迫甲男將沙其瑪揉成棒 狀後，自持沙其瑪插入其肛門，並於陳○○拿取牙刷1支交付 與甲男後，脅迫同舍房之少年林○睿將牙刷插入甲男之肛門 後上下抽動牙刷而為該等凌虐甲男之行為，惟否認有何加重 強制性交犯行，辯稱：我承認此部分我有凌虐甲男，但我主 觀上沒有要性侵甲男，我只是想和他開個玩笑等語。辯護人 則為被告詹○○辯護稱：被告詹○○行為時並非出於滿足自己性 慾之性意識，主觀上並無加重強制性交之犯意等語。經查： ⒈被告前揭客觀上行為，業據其於本院準備程序及審理中均自 承，核與證人即告訴人甲男於偵查中、本院少年法庭訊問時 及本院審理中之證述（見他卷第133至135頁、第166至168頁 、第272至273頁，侵訴卷四第158至172頁）相符，亦經證人 即少年林○睿於偵查中、本院少年法庭訊問時及本院審理中 之證述（見他卷第159至165頁、第183至187頁，侵訴卷四第 147至157頁）詳實，並有法務部○○○○○○○109年5月13日外傷 紀錄表、甲男於109年05月13日拍攝之檢傷照片（見他卷第1 35頁、第177至179頁）、本院111年3月16日及113年1月23日 勘驗筆錄暨附件（見侵訴卷二第133至148頁、卷四第203至2 15頁）等件附卷可佐，足認被告詹○○此部分任意性自白與事 實相符，應堪採信。
⒉而按刑法第10條第5項規定：「稱性交者，謂非基於正當目的 所為之下列性侵入行為：一、以性器進入他人之性器、肛門 或口腔，或使之接合之行為。二、以性器以外之其他身體部 位或器物進入他人之性器、肛門，或使之接合之行為。」綜 觀該條文對性交定義的立法過程、法條的文義，及為保護個 人性自主決定權的立法目的，堪認關於性交行為之成立，不 以行為人主觀上欲興奮或滿足性慾為必要，僅行為人非基於 醫療或其他正當目的而為該條文所規定的性侵入行為，即屬
刑法第16章妨害性自主罪所稱之「性交」行為（最高法院10 7年度台上字第1614號判決參照）。次按刑法強制性交罪， 係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意 願之方法而為性交為其構成要件，其中「強暴、脅迫、恐嚇 、催眠術」為例示性質，「其他違反其意願之方法」係概括 規定。而所稱「違反其意願之方法」，並不以使被害人達於 不能抗拒之程度為必要，祇須所施用之方法違反被害人之意 願，足以壓抑被害人之性自主決定權者，即足當之。倘被害 人無性交之意思，行為人仍違反其意願，壓抑被害人之性自 主意思，對其進行性交，縱被害人未加（或不知）抵抗，亦 無礙成立該罪（最高法院107年度台上字第1730號判決意旨 參照）。
⒊證人即告訴人甲男於偵訊及本院少年法庭訊問時證稱：109年 5月10日下午是詹○○或陳○○其中1人要我用沙其瑪插入我自己 的肛門，並說若我照做，以後就不會再逼我吃加料的東西， 一開始我有反抗，他們就一直強調不照做之後會更痛苦，後 來詹○○拿了沙其瑪給我，我就依他們指示躺在床上、脫去內 外褲，將腳抬起頂住上層床鋪的床板，將沙其瑪揉成長條狀 準備插入肛門，但因為我不想要插入，所以我將沙其瑪在手 上捏碎，並跟他們說我有插入，但因為斷掉所以無法全部插 入，後來詹○○就拿牙刷給林○睿，逼林○睿把牙刷插入我的肛 門，因為我不想被插入牙刷，就把腳放下來躺在床上，林○ 睿一開始也有拒絕，詹○○就跟林○睿說若他不做，他就會變 成第二個我，詹○○跟陳○○以言語逼迫我再把腳抬高，林○睿 便把牙刷柄那端插入我肛門並抽動，過程中我覺得很不舒服 ，並說很痛且有反抗，詹○○仍繼續指揮林○睿抽動牙刷，我 不記得後來怎樣才結束等語（見他卷第16至19頁、第272至2 73頁），可見被告詹○○及陳○○指示甲男將沙其瑪自行插入其 肛門，抑或後續指示林○睿將牙刷插入甲男之肛門等行為， 均非基於醫療目的，亦難認有何其他正當目的，且甲男於遭 被告詹○○及陳○○指示將沙其瑪自行插入其肛門時，即已向被 告詹○○及陳○○表達反抗之意，縱嗣後甲男確有遵從其等指示 手持沙其瑪揉成長條狀並做出準備插入肛門之動作，亦因其 不願遭受該等待遇而自行將沙其瑪捏碎，而後當少年林○睿 依被告詹○○之指示持牙刷欲插入甲男之肛門時，甲男亦有明 確做出反抗之舉，足認於本案案發時，甲男並無為性交行為 之意願。
⒋被告詹○○雖辯稱其主觀上並無強制性交之犯意，惟觀證人即 少年林○睿於偵查中及本院少年法庭訊問時證稱：我在109年 5月10日下午6時許，在房內聽到詹○○及陳○○提議並告訴甲男
若要在房內比較好過，要甲男自己拿沙其瑪塑型再插入肛門 ，甲男不敢反抗就只好答應，後來因為沙其瑪太軟會一直夾 斷，詹○○及陳○○就說用牙刷柄插自己的肛門，甲男說插進去 會痛不好用，詹○○及陳○○便叫我去握住牙刷上下搖動，並表 示若我不從，等一下換我自己弄等語（見他卷第163頁、第1 83頁），可認被告詹○○及陳○○係以言語脅迫之方式，指示甲 男自持沙其瑪並插入其肛門，嗣後更提議以牙刷柄插入其肛 門，過程中甲男已明示抗拒之意。復參本院於準備程序中勘 驗案發時之監視錄影影像，雖可見甲男全程多半遵從被告詹 ○○及陳○○之指示，自持沙其瑪插入其肛門，以及後續被告陳 ○○交付與其牙刷時，肢體上並無明顯抵抗之行為，然自過程 中可知甲男多次發出乾嘔聲，且被告詹○○於甲男遭牙刷柄插 入肛門後，詢問告訴人甲男「舒服嗎？」，甲男則回應「很 痛...沙其瑪」，周圍則多次傳出笑聲，另衡諸本案案發時 之情境，甲男自109年5月9日下午起至此部分行為發生之109 年5月10日下午5時至6時許前，已遭被告等人多次施以凌虐 行為（即如事實欄「一、㈠至㈣」所示之行為），則甲男基於 畏懼、隱忍之心態，採消極反抗之方式以避免被告詹○○、陳 ○○採取更激烈之手段，尚屬合理。職此，綜觀前開證人供述 及案發前及案發當下之情境，應足認被告詹○○及陳○○前開行 為顯已妨害甲男性自主決定之意思自由，而已達違反甲男意 願之程度，又揆諸前開規定及說明，性交行為之成立，不以 行為人主觀上具有滿足性慾之意思為必要，從而，被告詹○○ 前開所為，自已該當刑法上之性交行為，且其主觀上對之有 所認識，而有二人以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交 之犯意，是被告及辯護人前開所辯，要無可採。 ㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告詹○○、羅○○上開犯行均 堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠被告詹○○行為後，刑法第222條雖於110年6月9日修正公布， 並於同年月11日生效施行，惟該條僅係就原第1項第1款至第 8款之各款加重要件為文字修正，刪除「者」字，並增列第1 項第9款「對被害人為照相、錄音、錄影或散布、播送該影 像、聲音、電磁紀錄」之加重事由，而與被告詹○○所為本案 犯行無涉，尚無新舊法比較之必要，故本案應逕予適用現行 刑法第222條規定。
㈡按刑法第286條第1項規定之罪，是以對於未滿18歲之人，施 以凌虐或以他法足以妨害其身心之健全或發育為其要件；而 所謂「施以凌虐或以他法」，參酌刑法第10條第7項之定義 ，舉凡倘行為人對被害人施以強暴、脅迫，或以強暴、脅迫
以外，其他違反人道之積極作為或消極不作為，不論採肢體 或語言等方式、次數、頻率，不計時間之長短或持續，對他 人施加身體或精神上之凌辱虐待行為，造成被害人身體上或 精神上苦痛等行為均包括在內（最高法院112年度台上字第1 039號刑事判決意旨參照）。故從行為的態樣言，可能為施 加各種有形物理力之作為，例如徒手或以器物毆打、鞭笞成 傷、刺青、電擊、綑綁、以香煙燒燙身體、將指甲拔去等是 ；亦可能係以言語或動作告知惡害使人心生畏懼而屈從之作 為，例如告知不口舔穢物或將嘔吐物吃下，即予嚴打；尚可 能為以其他違反人道之方法施以凌辱虐待，積極行為如強迫 脫衣裸體站在戶外罰站，消極行為如食不使飽、衣不使暖、 夜不使眠、傷不使療、病不使醫等是。另從行為的頻率觀之 ，可能為帶給他人長期持續或重複出現的身體上或精神上苦 痛的結果，例如將兒童（須對痛苦或畏懼有能力感受）長期 拘禁在黑暗的地下室，或多次製造死亡恐懼；亦可能為不論 時間長短或持續與否，但從行為人對他人施以的傷害身體方 式與蔑視他人苦痛的態度一併判斷結果，依一般社會通念認 係粗暴不仁者，亦屬凌虐行為，例如多次拋擲兒童撞牆、拔 頭髮、攻擊生殖器官或肛門等。又行為人之所為，依照一般 經驗法則足以妨害未滿18歲之人身心之健全或發育者，即屬 構成要件該當，是否因其行為致生實害結果，則非所問（最 高法院111年度台上字第4274號刑事判決意旨參照）。查本 案甲男於109年5月9日至10日間，遭被告詹○○、陳○○、羅○○ 多次分別以將剩飯摻入化學物品及排泄物後脅迫其食用、灌 食整鍋稀飯、脅迫其自行塗抹辣椒醬於其生殖器上、以熱水 潑灑其生殖器、強制灌食其辣椒醬、脅迫其自持沙其瑪揉成 棒狀後自行插入其肛門及持牙刷插入其肛門、生吃蟑螂等方 式對待，雖僅受有生殖器破皮紅腫等外傷，然觀被告等人上 開行為，除造成甲男受有上開傷害外，迫使其裸露私密部位 並展示性交過程供人觀覽，或迫使其生吃蟑螂、食用他人排 泄物並供人觀覽等行徑，對其生理及心理上均應會產生更強 烈之羞辱感及創傷；況本案案發地為少年觀護所之舍房內， 被告等人以集體霸凌甲男之方式，更可能造成甲男於精神上 產生離群、畏懼同儕、自卑等難以回復之傷害及陰影，依一 般客觀經驗觀之，顯然足以妨害甲男之身心之健全及發育。 ㈢復按兒童及少年福利與權益保障法之成年人故意對兒童及少 年犯罪之規定，係對被害人為兒童及少年之特殊要件予以加 重處罰，乃就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，屬刑 法分則加重之性質，成為另一獨立之罪名（最高法院103年 度台上字第306號判決意旨參照）。再按兒童及少年福利與
權益保障法第112條第1項規定：「成年人教唆、幫助或利用 兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加 重其刑至2分之1；但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特 別處罰規定者，從其規定」，故刑法第286條已將「未滿18 歲之人」列為犯罪之構成要件，係以被害人年齡所設之特別 處罰規定，依前開規定，此部分不另加重其刑而變更罪名； 又刑法第222條第1項之加重強制性交罪，除第2款規定對未 滿14歲之男女犯之者外，別無對於14歲以上未滿18歲之男女 犯之者，亦列為加重條件之規定。惟兒童及少年福利與權益 保障法所稱之少年，依該法第2條規定，係指12歲以上未滿1 8歲之人。如成年人故意二人以上共同對12歲以上未滿14歲 之少年強制性交者，僅論以刑法第222條第1項第1款、第2款 之加重強制性交罪。而對於同屬少年之14歲以上未滿18歲之 人二人以上共同強制性交者，其情節較前者為輕，倘論以兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第222 條第1項第1款之成年人故意對少年犯加重強制性交罪，並加 重其刑，顯失公平。是就此情形，應以其對14歲以上未滿18 歲之人犯兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、 刑法第221條第1項之成年人故意對少年犯強制性交罪，並與 所犯刑法第222條第1項第1款二人以上共同犯強制性交罪， 依法條競合原則，擇一適用，始為適法。查被告詹○○、羅○○ 於本案發生時均為成年人，告訴人甲男則為12歲以上未滿18 歲之少年，此有其等戶籍資料（見不公開卷）在卷可佐。是 核被告詹○○就事實欄「一、㈠、㈡、㈥」所為，均係犯兒童及 少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條第1 項之成年人故意對少年強制罪及刑法第286條第1項之對未滿 18歲之人施以凌虐罪，就事實欄「一、㈢」所為，係犯兒童 及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304條 第1項、第277條第1項之成年人故意對少年強制及傷害罪， 及刑法第286條第1項之對未滿18歲之人施以凌虐罪，就事實 欄「一、㈤」所為，係犯刑法第222條第1項第1款、第5款之 二人以上共同對被害人施以凌虐而強制性交罪（依前開說明 ，就加重強制性交部分不另依兒童及少年福利與權益保障法 第112條第1項前段論罪），其此部分凌虐甲男之低度行為， 為嗣後對甲男施以凌虐而強制性交之高度行為所吸收，不另 論罪；另核被告羅○○就事實欄「一、㈠、㈣」所為，均係犯兒 童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、刑法第304 條第1項之成年人故意對少年強制罪及刑法第286條第1項之 對未滿18歲之人施以凌虐罪。
㈣公訴意旨就被告詹○○、羅○○所涉上開強制及傷害部分犯行，
雖已論及兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之 加重規定，惟均漏未依上開刑法分則加重性質之說明而將前 述各該犯行論以獨立罪名；另就被告詹○○、羅○○所犯事實欄 「一、㈢、㈣、㈥」部分犯行，因此部分行為均已達「凌虐」 之程度，業如前述，是此部分亦均涉犯刑法第286條第1項之 對未滿18歲之人施以凌虐罪，而就前揭2部分起訴之社會基 礎事實均同一，且經本院於審理時告知被告詹○○、羅○○前揭 2部分所犯法條（見侵訴卷二第71至72頁、第132頁、第378 頁、卷四第322至323頁），無礙於其等防禦權之行使，故於 起訴之基本社會事實同一之範圍內，變更起訴法條。至就被 告詹○○部分，雖未就其所犯事實欄「一、㈤」部分諭知其亦 觸犯刑法第222條第1項第5款之加重要件，惟此部分僅屬加 重要件之增加，毋庸變更起訴法條，併此敘明。 ㈤又凌虐行為具有持續性，對同一被害人施以凌虐，在外形觀 之，其舉動雖有多次，仍係單一之意思接續進行，而屬為單 一之犯罪。查被告詹○○、羅○○陸續以對甲男施以身體及精神 虐待等方式傷害甲男，被告詹○○甚以二人以上共同強制性交 之方式凌虐甲男，然其等客觀上雖有數次舉動，仍應認均係 基於單一犯意，在時空密接之情形下，接續侵害同一被害人 之法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念， 在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個 舉動之接續施行，評價為一行為較為合理，而應論以接續犯 。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其存在之目 的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義 之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要 件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與 行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。 如具有行為局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同 一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合 犯論擬（最高法院101年度台上字第2449號判決意旨參照） 。查：
⒈被告詹○○就事實欄「一、㈠、㈡、㈢、㈥」部分各次所為之成年 人對少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，均係於密接 之時間在同一場所實施，侵害同一被害人之法益，各行為間 獨立性極為薄弱，依前開說明，應視為出於單一犯意之數個 舉動接續施行，評價為一行為較為合理，而均應論以接續犯 ；就事實欄「一、㈤」部分，係將原有之成年人對少年強制 及對未滿18歲之人施以凌虐犯意提升為二人以上共同對被害 人施以凌虐而強制性交之犯意，是其原有之原有之成年人對 少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，自為加重強制性
交行為所吸收，而不另論罪；又其所為觸犯前開所述數罪名 （成年人對少年強制罪、對未滿18歲之人施以凌虐罪、成年 人對少年傷害罪、加重強制性交罪），其主觀目的均在於凌 虐甲男，所侵害之法益與該等行為間關連性高，且在密切接 近之時地所為，復有行為局部重合關係，依前揭說明，應評 價為法律上一行為，而為想像競合犯，並依刑法第55條前段 之規定，從一重論以刑法第222條第1項第1款、第5款之二人 以上共同對被害人施以凌虐而犯強制性交罪。
⒉至被告羅○○就事實欄「一、㈠、㈣」部分各次所為之成年人對 少年強制及對未滿18歲之人施以凌虐行為，均係於密接之時 間在同一場所實施，侵害同一被害人之法益，各行為間獨立 性極為薄弱，依前開說明，應視為出於單一犯意之數個舉動 接續施行，評價為一行為較為合理，而均應論以接續犯。又 其所為之一行為觸犯前開所述數罪名，為想像競合犯，應依 刑法第55條前段之規定，從一重論以刑法第286條第1項之對 未滿18歲之人施以凌虐罪。
㈥被告詹○○利用無為性交行為自主意思之甲男及少年林○睿遂行 上開性交犯行，為間接正犯。
㈦被告詹○○與被告羅○○及同案被告陳○○間就上開犯行中事實欄 「一、㈠」部分有犯意聯絡及行為分擔，另與同案被告陳○○