臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第884號
上 訴 人
即 被 告 蔡子君
選任辯護人 邱昱誠律師
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院112年度訴字第536號，中華民國112年11月22日第一審
判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署112年度少連偵緝字第22
號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○知悉4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、硝西泮、2-胺基-5
-硝基二苯酮分別係毒品危害防制條例第2條第2項第3款、第
4款所列管之第三、四級毒品，均不得持有及販賣，並知悉
毒品咖啡包常同時混合不同之毒品而成，其內可能含有二種
以上之毒品，乙○○竟與甲○○（所涉販賣第三級毒品而混合二
種以上毒品未遂犯行，業經臺灣新北地方法院以111年度訴
字第1370號判處有期徒刑1年10月確定）、陳○逸（所涉販賣
第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，業經臺灣士林地
方法院少年法庭以112年度少訴字第5號判處有期徒刑1年10
月，緩刑4年確定）共同基於販賣第三級毒品而混合二種以
上毒品以營利之犯意聯絡，由陳○逸於民國110年11月28日3
時40分許，以附表編號1所示行動電話，在通訊軟體Telegra
m「星城同樂會」群組內，以使用者名稱「@aacc1014」刊登
內容為「菸酒酒菸菸酒電話（圖示）」之暗示毒品交易之訊
息而兜售毒品。適有員警發現上開訊息，喬裝為買家與陳○
逸聯繫，雙方達成以新臺幣（下同）7,000元之價格，買賣
毒品咖啡包20包之合意，並約定在新北市○○區○○街00號全家
便利商店交易，再由甲○○駕駛車牌號碼00-0000號自用小客
車搭載乙○○、陳○逸，於110年12月2日18時30分許，抵達新
北市○○區○○街00號，由甲○○在車上等候，另由乙○○下車把風
，陳○逸則前往上開全家便利商店與買家接洽，並引導買家
至停車處取出上開20包毒品咖啡包欲進行交易，為警當場表
明身分後逮捕陳○逸、乙○○而未遂，並扣得如附表編號2所示
之咖啡包，甲○○則趁機駕車逃離。
二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信
之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有
明文。因檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原
則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職
是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項
供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」
之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。
又刑事被告對證人之對質詰問權，固屬憲法所保障之基本訴
訟權，但如客觀上不能行使或放棄其對質詰問權之行使，法
院自仍得將該未經被告詰問之證詞，採為認定犯罪事實之依
據。被告之辯護人雖於準備程序中爭執證人甲○○、陳○逸於
檢察官訊問中所為證述之證據能力（見本院卷第94頁），然
證人甲○○、陳○逸於檢察官訊問中均係以證人身分具結證述
，且辯護人經向本院閱卷取得上開證人等為證述之錄音檔，
經閱覽後未釋明該檢察官訊問中之證述有何顯不可信之情況
，依上開說明，該檢察官訊問中之證述自有證據能力，且上
開證人等均於原審審理時到庭具結接受交互詰問，已完足證
據調查之程序，故證人甲○○、陳○逸於檢察官訊問中所為證
述自得作為本案認定犯罪事實之依據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規
定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，
雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於
審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作
成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或
辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之
情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同
意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
經查，本判決所引用被告以外之人於審判外所為證述，除上
開證人甲○○、陳○逸外，其餘證人之證述雖屬傳聞證據，惟
檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序中就上開證述之證
據能力均陳稱：沒有意見等語（見本院卷第93至94頁），且
迄至言詞辯論終結亦未就證據能力聲明異議（見本院卷第31
6至317頁），本院審酌此等證據資料製作時之情況，尚無違
法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬
適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定
，認前揭證據資料均例外有證據能力。
三、另本院以下援引之其餘非供述證據資料，檢察官、被告及其
辯護人於本院準備及審理期日對其證據能力均表示沒有意見
等語（見本院卷第94至95頁、第317至319頁），另關於刑事
訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範
圍。該等可為證據之文書，已依法提示或告以要旨，自具有
證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所依據之證據及理由：
訊據被告於本院準備程序中否認共同販賣第三級毒品而混合
二種以上毒品未遂犯行，其辯稱：我不知道甲○○及陳○逸是
要去交易毒品，我當時下車不是為了要把風，而是要去買鹹
酥雞吃，我沒有參與第三級毒品交易的意思等語。經查：
㈠、證人陳○逸於上開時間，以上開方式兜售毒品，並與喬裝為買
家之員警約定毒品交易，再由證人甲○○駕駛上開車輛搭載證
人陳○逸及被告，前往上址，由證人甲○○在車上等候，證人
陳○逸則前往上開全家便利商店與買家接洽，並引導買家至
停車處取出上開20包毒品咖啡包欲進行交易，為警當場表明
身分後逮捕證人陳○逸及被告而未遂，並扣得如附表所示之
物，甲○○則趁機駕車逃離等節，業據被告供承不諱（見少連
偵卷第15至18頁、第81至83頁；少連偵緝卷第19至26頁、第
47至51頁；原審卷第217至223頁；本院卷第93頁），核與證
人甲○○（見少連偵緝卷第55至59頁；原審卷第314至320頁）
、陳○逸（見少連偵緝卷第69至70頁；原審卷第320至325頁
）於檢察官訊問中及原審審理時、證人陳重諺（見少連偵卷
第129至130頁；原審卷第309至314頁）於原審審理時之證述
相符，並有新北市政府警察局新莊分局查獲涉嫌毒品危害防
制條例毒品初步檢驗報告書（見少連偵卷第39頁）、新北市
政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書（見少連偵
卷第40頁）、內政部警政署刑事警察局111年2月21日刑鑑字
第1108040951號鑑定書（見少連偵卷第95頁）、Telegram對
話譯文（見少連偵卷第41至43頁）、「星城同樂會」群組相
關翻拍照片（見少連偵卷第44至51頁）各1份附卷可稽，復
有附表所示之物扣案可佐，此部分事實，首堪認定。
㈡、至被告主觀上知悉該次係欲交易毒品咖啡包，並下車幫忙把
風此情，以下分述之：
⒈查證人甲○○於檢察官訊問中證稱：被告知道整個事情，她知
道我們要去拿毒品給買家，她說弟弟一個人交易很危險，她
要下車去看一下，她算是把風的角色等語（見少連偵緝卷第
57頁），核與證人陳○逸於檢察官訊問中證稱：被告在警局
私下跟我說怕我出事，所以她才下車看看等語相符（見少連
偵緝卷第69頁反面），參以被告先前即有毒品觀察勒戒之紀
錄，且於案發當天警詢供稱有多次施用毒品之行為，足見被
告並非未曾接觸毒品之人，故被告於案發當天與證人甲○○、
陳○逸同車共處數小時，並一同前往毒品交易地點，甲○○、
陳○逸實無對被告隱瞞毒品交易之必要，故其2人上開證述，
與常情相合，得以採信。另證人即警員陳重諺於原審中亦證
稱：陳○逸走向車子拿毒品時，我才看到有一個女生（指被
告）在旁邊，她站在副駕駛座旁邊的路旁等語（見原審卷第
311至314頁），足見被告確實知悉販賣毒品一事，且為免證
人陳○逸交易毒品發生危險始在旁擔任把風之角色。又佐以
證人甲○○於偵查及原審審理中均證稱：當時我與被告是男女
朋友，已經交往在一起，現在已經分手等語（見少連偵緝卷
第57頁；原審卷第320頁），且證人陳○逸於偵查中證稱：我
哥哥說被告是他女友等語相符（見少連偵緝卷第69頁），足
見被告與證人甲○○不僅無仇怨，更具有相當之親密情誼存在
，況證人甲○○、陳○逸於為前開證述前，就其等販賣第三級
毒品之犯行已坦承犯行，是證人甲○○、陳○逸並無卸責於被
告以求脫罪之虞，由此更顯證人甲○○、陳○逸上開證述應屬
可信。
⒉復衡以證人甲○○駕車逃離後，隨即傳送「釣魚？」之訊息給
被告，有該對話紀錄1份附卷可稽（見少連偵卷第99頁）。
細繹證人甲○○所傳上開訊息，倘其已知被告遭警方當場逮捕
，應無傳送該訊息以曝光其身分及涉案之可能，由此足以推
知證人甲○○顯然係於尚不知被告為警查獲之情況下始傳送該
訊息向被告確認該次交易是否交易人係喬裝員警。而佐以證
人甲○○傳送該訊息前，並未就證人陳○逸及被告突遭警方查
緝一事為任何解釋，可見被告早已知悉證人陳○逸下車係與
他人進行毒品交易，故證人甲○○逃離現場後亦毋庸向被告解
釋何以遭警方查緝，反直接詢問「釣魚？」等語，由此益徵
被告顯然知悉陳○逸下車係與他人交易毒品咖啡包，被告基
於幫忙把風之意下車在場觀看自堪以認定。至被告雖以前詞
置辯，然查證人即查獲員警陳重諺於原審中證稱其與證人陳
○逸交易毒品時被告站立於副駕駛座附近路旁，則其所站立
之處可觀察附近情況，縱被告確有意下車購物，然亦不妨礙
被告在場把風之舉，是被告上開所辯並不足作為對其有利之
認定。
⒊至證人甲○○、陳○逸雖曾於警詢及原審審理時證稱被告不知情
等語，然被告與證人甲○○於案發時既為男女朋友，則其所為
迴護被告之證述，顯不可採。而證人陳○逸原先證稱被告及
甲○○均不知情，然證人甲○○亦已自白其確有參與共同販賣第
三級毒品犯行，由此亦顯見證人陳○逸此部分所證，應係為
迴護在場之其他參與者，而為虛偽之證述，同無足採。況被
告與證人甲○○於案發時為男女朋友，業經認定如前，然被告
於警詢時僅以「朋友」稱呼甲○○（見少連偵卷第16頁），於
偵查中更以「開車載我的人」稱呼甲○○（見少連偵卷第82頁
），於原審準備程序供稱「甲○○當時在追我」（見原審卷第
218頁），均可見被告極力淡化其與甲○○之關係，以圖否認
其知悉本次毒品交易之可能性。尤以，證人陳○逸於偵查中
證稱：被告當時都跟警察說她不認識我，只是剛好路過，但
警察不信，應該是有看到她跟我從同一台車下來等語（見少
連偵緝卷第69頁），亦可見被告自案發為警查獲時起，即不
斷飾詞狡辯，撇清與證人甲○○、陳○逸之關係，故其所辯顯
難採信。
㈢、販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且毒品可任意分裝、
增減份量、調整純度，其價格並隨時依交易雙方之關係、資
力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊
、購買者被查獲時供出來源之風險評估等因素而變動，既無
公定價格，亦無法一概而論；因而販賣之利得，除經坦承犯
行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。然衡以毒品價
格昂貴且不易取得，其販賣行為涉及重罪，並為治安機關所
嚴加查緝，若販賣毒品之人無利可圖，應無冒著被查獲之風
險而平白攜帶毒品往返送交他人、自曝於險之理，故販賣毒
品之人有從中賺取價差或量差而牟利之意圖，應屬合理認定
。是被告與甲○○、陳○逸欲將毒品販賣予喬裝為買家之員警
，主觀上應有營利之意圖，亦可認定。
㈣、至被告之辯護人又以：被告之行為若構成犯罪，亦應屬幫助
犯等語為被告提出辯護，惟按共同實行犯罪行為之人，在共
同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，彼此協力、相
互補充以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，
共同負責。故共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果
之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實
現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受
歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之
犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯
罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之
行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯
罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與
其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪
支配地位，而為共同正犯，最高法院103年度台上字第2258
號判決意旨參照。參酌前開說明，被告於證人陳○逸下車交
易前已知悉其下車係為從事毒品咖啡包之交易，且於進行毒
品交易之過程中，亦確實有在交易現場負責把風，衡以該交
易地點為道路旁之便利商店前，而屬人車往來頻繁之處，實
需有人把風以確保毒品交易不致於遭人發現，是被告之把風
行為攸關本案毒品咖啡包之交易得否順利進行，對於整體犯
罪計畫的實現，亦具有功能上不可或缺之重要性，堪認被告
亦係在共同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，而與
其他共犯彼此協力、相互補充以達犯罪之目的，自應對於全
部所發生之結果，共同負責，論以共同正犯，則被告當與證
人甲○○、陳○逸構成本件販賣毒品之共同正犯，被告辯護人
以前詞為被告提出辯護，應非可採。
㈤、被告如事實欄所示共同販賣第三級毒品而混合二種以上毒品
未遂犯行自堪以認定，被告前開所辯應屬卸責之語而不足採
信，本案事證明確，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按毒品危害防制條例於109年1月15日公布增訂第9條第3項：
「犯前5條之罪而混合2種以上之毒品者，適用其中最高級別
毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」規定，並自同年7
月15日起施行。其中，行為人如犯同條例第4至8條之罪而混
合二種級別以上之毒品者，例如，販賣混合第三級及第四級
毒品之咖啡包，係結合同條例第4條第3項、第4項原本獨立
成罪之犯罪行為而另行成立販賣第三級毒品而混合二種以上
毒品之新罪名，應適用販賣第三級毒品罪之法定刑，並加重
其刑至二分之一，最高法院111年度台上字第5256號判決參
照。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已
犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，
以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證
，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，因犯罪
行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上已著手於犯罪行
為之實行時，自得成立未遂犯，最高法院106年度台上字第3
74號判決意旨參照。本案係由證人陳○逸透過Telegram傳送
暗示提供毒品交易之訊息，並與佯裝毒品買家之員警議定毒
品交易事宜後，再由證人甲○○駕車搭載證人陳○逸及被告前
往交易，顯見被告與證人甲○○、陳○逸自始即具有販賣毒品
以營利之主觀犯意，且客觀上已著手於販賣毒品犯行，惟因
員警原即無與其等進行毒品交易之真意，雙方實際上未能真
正完成交易行為，揆諸前開說明，應僅成立未遂犯。
㈡、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6
項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪
。被告與甲○○、陳○逸販賣前意圖販賣而持有第三級毒品而
混合二種以上毒品之低度行為，為其等販賣第三級毒品而混
合二種以上毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意
旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第4項
之販賣第三、四級毒品未遂罪，容有未洽，惟因社會基本事
實同一，且經原審及本院當庭告知被告變更後之罪名及權利
（見本院卷第92頁），已無礙其訴訟防禦權之行使，爰依法
變更起訴法條。被告就上開犯行，與甲○○、陳○逸有犯意聯
絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈢、刑之加重、減輕事由之說明：
⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應
依毒品危害防制條例第9條第3項規定，適用其中最高級別毒
品即販賣第三級毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。
⒉被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品犯行之實
行，惟因喬裝為買家之員警欠缺購買真意，故其販賣行為不
能完成，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯
之刑度減輕其刑。
⒊被告於為警查獲後，主動去電聯繫證人甲○○至警局到案說明
乙節，業據證人陳重諺證述明確（見少連偵卷第130頁），
另審酌被告此部分犯罪情節、犯罪所生之危害及其指述之來
源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，本院認尚不足以免
除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其
刑。
⒋被告上開犯行有混合毒品加重事由及2種減輕事由，爰依刑法
第70條、第71條規定，先加後依序適用刑法第25條第2項及
毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減之。
⒌至被告於行為時雖係滿20歲之成年人，惟卷內尚無事證足認
其與陳○逸認識或知悉陳○逸係未滿18歲之少年，自無兒童及
少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，是起
訴書認有此部分加重規定之適用，難謂有據。
三、駁回上訴之理由：
原審以被告涉犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂
罪，依法論罪，並以行為人之責任為基礎，並審酌被告於本
次毒品交易擔任把風分工角色，及其等係以向不特定人發送
暗示毒品交易之訊息而欲販賣毒品，且所欲販賣毒品混有四
種毒品成分，其中最高級別為第三級毒品，惟其所欲販賣毒
品之數量尚非甚鉅，販賣毒品可得之利潤亦屬微薄等犯罪手
段，其於警詢時自稱經濟狀況勉持，於原審審理時自稱從事
童裝販售及取物販賣機相關工作，與父母同住等生活狀況，
其先前已有其他論罪科刑紀錄，可見品行欠佳，及其自稱高
中肄業之智識程度，暨其始終否認犯行之犯後態度等一切情
狀，量處有期徒刑1年6月。並說明扣案如附表編號2所示之
毒品咖啡包，依刑法第38條第1項宣告沒收；如附表編號1所
示扣案之行動電話，依毒品危害防制條例第19條第1項之規
定沒收；被告扣案之行動電話則與本案犯行無關而無庸沒收
。經核原審認事用法俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴否
認犯行，而以前揭辯解指摘原判決不當，然其所辯各節俱非
可採，業經本院指駁、說明如前，被告上訴並無理由，自應
予駁回之。
四、被告經本院合法通知，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，
為一造辯論判決。
據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。本案經檢察官阮卓群提起公訴，檢察官賴正聲到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 刑事第九庭 審判長法 官 潘翠雪 法 官 許文章 法 官 商啟泰以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 潘文賢中 華 民 國 114 年 5 月 15 日附表：
編號 物品名稱 備註 1. IPHONE 11 手機1支 共犯陳○逸所有 2. 毒品咖啡包20包(含其包裝袋，驗前總淨重：99.66公克，驗餘總淨重：98.07公克) 經檢驗含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮、第四級毒品硝西泮、2-胺基-5-硝基二苯酮成分