臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第6765號
上 訴 人
即 被 告 謝嘉恩
選任辯護人 周威君律師（法扶律師)
上 訴 人
即 被 告 蕭柏恩
選任辯護人 楊一帆律師
上列上訴人即被告因殺人未遂等案件，不服臺灣新竹地方法院11
1年度原訴字第43號、112年度訴字第519號中華民國113年8月23
日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署111年度偵字第8
521號、111年度少連偵字第92號；追加起訴案號：112年度少連
偵緝字第5號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、謝嘉恩與少年邱○菘【民國00年0月生，真實姓名年籍詳卷，
涉嫌妨害秩序業經原審少年法庭裁定施以感化教育】、鍾○
宸【00年0月生，真實姓名年籍詳卷，涉嫌妨害秩序業經原
審少年法庭裁定交付保護管束】受蕭柏恩【涉嫌妨害秩序及
傷害業經原審判處罪刑確定】之邀，為處理少年彭○佑（已
於110年11月18日死亡）在校因細故與少年許○軒之口角紛爭
，蕭柏恩、邱○菘、鍾○宸遂共同基於在公共場所聚集三人以
上下手實施強暴脅迫及傷害之犯意聯絡，謝嘉恩則基於在公
共場所聚集三人以上施強暴脅迫在場助勢之犯意，於110年1
0月25日19時30分許，在新竹縣○○鎮○○路000巷00號涼亭前，
由蕭柏恩、邱○菘、鍾○宸等人共同徒手毆打許○軒，謝嘉恩
則在場助勢，致許○軒受有頭部外傷併腦震盪及眼眶骨骨折
、疑視神經損傷等傷害。
二、蕭柏恩因其友人即少年馮○凱【00年00月生，真實姓名年籍
詳卷，涉嫌傷害等犯行業經原審少年法庭裁定交付保護管束
】後與葉柏辰之女友彭○涵發生親密行為，經葉柏辰與馮○凱
相約談判，蕭柏恩遂與馮○凱夥同謝嘉恩、邱○菘【涉嫌妨害
秩序，業經原審少年法庭裁定施以感化教育】於111年5月14
日凌晨0時45分許，共乘車牌號碼000-0000號自用小客車前
往新竹縣芎林鄉竹林大橋北端下堤防道路，其等均明知上開
地點為公共場所，於該處聚集3人以上發生衝突顯會造成公
眾或他人之恐懼不安，且可預見持球棒等兇器重擊人之頭部
等要害器官，將可能導致顱骨骨折、大量出血並危及生命而
有致人於死之可能，仍共同基於縱使導致葉柏辰死亡亦不違
背其本意之殺人不確定故意、傷害馮愛華之故意、意圖供行
使之用而攜帶兇器在公共場所聚集三人以上下手實施強暴脅
迫之犯意聯絡，見葉柏辰、彭○涵之母馮愛華站立於堤防旁
平台上，遂分持球棒接續猛力敲擊葉柏辰之頭部並攻擊馮愛
華，致馮愛華受有左後腦撕裂傷約3*1公分、左腰7*3公分瘀
青、頸部5*3公分瘀青、左胸部挫傷併肋骨骨折、右大拇指
挫傷併瘀青、右手掌挫傷等傷害；葉柏辰受有頭部外傷併顱
骨骨折、硬腦膜外出血及腦挫傷，且因頭部外傷導致頭骨碎
裂無法拼湊成正常樣貌（須採3D列印之頭蓋骨），並因顱內
出血導致左足肌力嚴重減損而無法正常活動之傷害，其後蕭
柏恩、謝嘉恩等4人駕車逃逸，馮愛華即帶同葉柏辰於同日
凌晨2時3分許前往醫院急救，始倖免於難。
理 由
甲、程序部分
壹、本件檢察官、被告謝嘉恩及其辯護人對於本判決所引用下述
被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復未
於言詞辯論終結前聲明異議；被告蕭柏恩經本院合法傳喚無
正當理由於審理期日未到庭，其與辯護人於本院準備程序中
並未爭執上開證據之證據能力，本院審酌該等證據作成時並
無不當取得情形，認以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴
訟法第159條之5規定，均有證據能力。
貳、本判決所引用之其他非供述證據，查無違反法定程序取得之
情形，依同法第158條之4反面解釋，均具證據能力。
乙、實體部分
壹、事實一部分
訊據被告謝嘉恩否認此部分犯行，辯稱案發當時不在涼亭現
場，其辯護人則主張：無客觀證據證明謝嘉恩有到案發現場
，且謝嘉恩供稱當時只有到旁邊的統一超商，自不足認定有
參與事實一之犯行。經查：
一、告訴人許○軒於110年10月25日19時30分許，在新竹縣○○鎮○○
路000巷00號涼亭前之公共場所，遭被告蕭柏恩與邱○菘、鍾
○宸等人聚集3人以上施強暴脅迫而毆打成傷之事實，經被告
蕭柏恩於原審準備程序及審理時、共犯邱○菘、鍾○宸於警詢
及偵查中坦承不諱（他2644卷二第63-65頁，偵8521卷二第2
9、35-36、52頁反面-53、115、119頁反面，原審原訴卷三
第126、149頁），核與證人即告訴人許○軒於警詢及偵查中
之證述內容相符（他2644卷一第103-105頁，他2644卷二第1
18頁正反面），並有現場監視器影像畫面翻拍照片、中國醫
藥大學新竹附設醫院診斷證明書及告訴人許○軒之傷勢照片
各1份在卷可憑（他2644卷二第76-80頁，少連偵92卷三第6
、8頁），此部分事實應可認定。
二、被告謝嘉恩案發時有在現場助勢：
證人李○元於警詢中指認被告謝嘉恩有在現場（他2644卷一
第111-112頁），復於原審審理時證稱：110年10月25日19時
30分許，我有陪同許○軒前往新竹縣○○鎮○○路000巷00號附近
要去處理事情，抵達附近之統一便利商店後看到很多臺普通
重型機車聚集在該處，也有很多人在那邊，來來去去總共約
有10幾個人，後來在涼亭時許○軒和他們講一講就打起來，
現場有5至6人有毆打許○軒，包括綽號「包皮」之成年人（
即被告蕭柏恩）、邱○菘、鍾○宸、彭○佑等人，在統一便利
商店及涼亭處我都有看到被告謝嘉恩，警詢時警察有提供指
認照片給我看，我當時是依照記憶而指證等語（見原審原訴
卷五第168-173頁）。另證人賴慈祥於警詢中陳稱：我一開
始跟謝嘉恩一起過去現場（四面佛前的大斜坡），看到一群
人聚集在該處，之後我跟謝嘉恩在旁邊抽菸，後來謝嘉恩就
去現場跟其他人聊天等語（他2644卷二第59頁）。經核證人
李○元、賴慈祥所證被告謝嘉恩在場乙節大致相同，考量該2
證人與被告謝嘉恩均無恩怨故舊，亦無利害關係，就本案發
生衝突之立場亦非處對立陣容，其等應無虛構事實而誣陷被
告謝嘉恩入罪之理，應認證人李○元、賴慈祥前開所證可信
度極高，足認被告謝嘉恩於案發當時確有在場。
三、徵諸被告謝嘉恩於偵查中供稱，案發當天給被告蕭柏恩以車
牌號碼000-0000號普通重型機車載至新竹縣○○鎮○○路000巷0
0號現場旁的統一便利商店，現場有很多人（少連偵緝5卷第
22頁），以及監視器影像畫面翻拍照片所示情形（他2644卷
二第76-80頁），佐以被告謝嘉恩自陳在案發時抵達現場旁
之超商，證人賴慈祥指證被告謝嘉恩和在場聚集之其他人聊
天，證人李○元則明確指證其他人對許○軒施暴毆打期間，被
告謝嘉恩亦在場，復以和被告謝嘉恩一同前往事發地點之被
告蕭柏恩，當時有下手毆打許○軒，業如前述，若非被告謝
嘉恩有特定目的或本即預計和被告蕭柏恩等人共同行動，殊
無必要與其餘妨害秩序之同案共犯聚集該處，自堪信被告謝
嘉恩有到場助勢之意，則被告謝嘉恩辯稱並未至案發地點涼
亭、沒有在場助勢云云，實難憑採。又卷內既無證據證明被
告謝嘉恩有與被告蕭柏恩等人共同對許○軒實施強暴脅迫而
為傷害行為，僅能認定有在場助勢之事實，此情應堪認定。
四、至證人即告訴人許○軒雖於原審審理時就案發當天遭毆打之
過程、參與者為何人及是否包括被告謝嘉恩等情概證稱忘記
了、沒印象云云，惟原審審理時之113年3月12日距離案發當
時已約2年餘，時間久遠，證人之記憶隨時間經過而淡忘概
屬常見，難以此遽為對被告謝嘉恩有利之認定。
五、被告謝嘉恩之辯護人雖聲請詰問證人賴慈祥，欲證明被告謝
嘉恩案發當時並未前往現場（本院卷第137、218頁），然而
，該證人目前另案通緝中，有法院前案紀錄表在卷可參（本
院卷第201頁），客觀上已無從傳拘到庭訊問，且該證人於
警詢中已證稱謝嘉恩有在場，何況此部分事實業經證人李○
元證述明確，相關事實已臻明確，此部分調查證據之聲請，
核無調查必要。
貳、事實二部分
訊據被告謝嘉恩否認此部分犯行，辯稱案發時不在現場，其
辯護人則以：馮○凱對於被告謝嘉恩有無在場之供述前後不
一，且無補強證據，馮愛華亦明確表示無法確定被告謝嘉恩
是否在場，相關證人證詞均有可疑，無從證明被告謝嘉恩有
參與此部分犯行。被告蕭柏恩經本院合法通知無正當理由於
審理期日未到庭陳述，其於本院準備程序固坦承涉犯妨害秩
序及傷害罪，惟否認殺人未遂犯行，辯稱：我在場有喊停手
，並無殺害葉柏辰之犯意；其辯護人則以：在場共犯攻擊葉
柏辰頸部以上之行為，已逸脫被告蕭柏恩之犯意聯絡範圍，
且在葉柏辰倒地之後，全體被告見已達教訓目的，即罷手而
離開現場，足徵被告蕭柏恩並無殺害葉柏辰之故意，此部分
行為應論以傷害罪。
一、被告蕭柏恩因友人馮○凱與告訴人葉柏辰之女友彭○涵發生親
密行為，經告訴人葉柏辰邀約談判，遂與馮○凱、邱○菘等人
於111年5月14日凌晨0時45分許前往新竹縣芎林鄉竹林大橋
北端下堤防道路，在該公共場所聚集3人以上並持球棒等兇
器毆打告訴人葉柏辰、告訴人即證人彭○涵之母馮愛華成傷
之事實，業據被告蕭柏恩於原審準備程序及審理時供陳在卷
（原審原訴卷一第279、283頁，原審原訴卷三第126頁，原
審原訴卷五第326頁），核與證人即告訴人馮愛華、葉柏辰
、證人彭○涵、證人即同案共犯馮○凱、邱○菘於警詢、偵查
中及原審審理時之證述內容大致相符（他1712卷第7-8、42-
43、59-60、63頁，他2644卷二第140頁，偵8521卷一第252-
253、273-274頁，偵8521卷二第29-30、119-120、124-125
頁，原審原訴卷五第106-123、124-139頁），並有新竹縣政
府警察局橫山分局偵查報告、國立臺灣大學醫學院附設醫院
新竹臺大分院新竹醫院診斷證明書（告訴人葉柏辰）、車輛
行進路線圖、監視器影像畫面及手機對話訊息截圖照片、告
訴人葉柏辰及馮愛華所受傷勢照片、國立臺灣大學醫學院附
設醫院新竹臺大分院新竹醫院111年8月3日新竹臺大分院病
歷字第0000000000號函、被告蕭柏恩手機雙向通聯記錄資料
、國立臺灣大學醫學院附設醫院新竹臺大分院生醫醫院診斷
證明書（告訴人馮愛華）、國立臺灣大學醫學院附設醫院新
竹臺大分院新竹醫院急診及住院病歷、新竹縣政府警察局竹
東分局111年6月22日竹縣東警偵字第1114701868號函及所附
車牌辨識資料各1份在卷可稽（他1712卷第2-3、20、21、22
-27、50-52、68頁，偵8521卷一第29-40頁，偵8521卷二第1
30-131、132之1、133-151、152-230頁），首堪認定。
二、被告謝嘉恩有與被告蕭柏恩、馮○凱、邱○菘一同至現場並和
葉柏辰、馮愛華發生衝突：
（一）證人即共犯馮○凱於警詢及偵查中證稱：111年5月14日凌
晨1時許告訴人葉柏辰找我到芎林鄉竹林北端大橋堤防下
談判，被告蕭柏恩、謝嘉恩從市區回來載我、並叫我開車
，我就駕駛車牌號碼000-0000號自用小客車到現場，被告
謝嘉恩在副駕駛座，我後面是被告蕭柏恩，被告謝嘉恩後
面是同案共犯邱○菘，我們本來想說把事情講清楚就好，
結果告訴人葉柏辰態度不好，我們就回車上拿球棒1人1支
，被告謝嘉恩有拿空氣槍，有拿出來嚇告訴人葉柏辰、馮
愛華2人，後來我們4人都有動手毆打告訴人葉柏辰，告訴
人馮愛華過來攔阻時也有打到她等語（偵8521卷一第252
頁正反面、273頁），再於原審審理時到庭證稱：案發當
時駕車前往現場，被告謝嘉恩坐在副駕駛座，空氣槍是被
告謝嘉恩拿的等語（原審原訴卷五第103頁），明確證稱
被告謝嘉恩有一同前往案發現場，有持球棒毆打告訴人葉
柏辰、馮愛華2人，更有持空氣槍之事實。
（二）證人即共犯邱○菘亦於偵查中證稱：案發當天111年5月14
日凌晨1時許有4人一起去現場，包括我、被告蕭柏恩、同
案共犯馮○凱及另外1位我不認識的人，由同案共犯馮○凱
開車，我有看到同案共犯馮○凱拿鋁棒攻擊告訴人，空氣
槍是由那位我不認識的人拿著等語（偵8521卷二第29-30
頁），證人邱○菘就案發當時係4人一同前往現場、以兇器
攻擊告訴人及有人持空氣搶乙事，和前開證人馮○凱所證
相符。
（三）證人即告訴人葉柏辰於警詢及偵查中證稱：當天除馮○凱
、邱○菘外，另外有2個我不認識的人，其中有1位我不認
識的人有拿槍，對方的人一直打我等語（他1712卷第42-4
3、63頁正反面）；證人即馮愛華亦證稱案發當天有4至5
位身分不詳之男性從車上下來，有的手持球棒、有的手持
空氣槍等語（他1712卷第7-8頁），並於警詢中指認被告
謝嘉恩於案發當時亦有在現場乙情，有新竹縣政府警察局
竹東分局指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可稽（偵8521卷
二第126-128頁），證人葉柏辰、馮愛華就案發當天之人
數、持有兇器之情況證述與前開證人馮○凱、邱○菘所證相
符，參以被告蕭柏恩亦於偵查中就案發當天有何人一同至
現場部分之證述，係證稱：我確實有跟同案共犯馮○凱、
邱○菘一起到現場，車上有4人，我跟同案共犯邱○菘坐在
後座，副駕駛座之人有戴口罩及帽子，不確定是否為被告
謝嘉恩等語（偵8521卷二第242頁反面-243頁），被告蕭
柏恩就案發當天乘車前往現場之乘坐位置，與前開證人馮
○凱、邱○菘2人所述相符，衡諸常情若副駕駛座之人並非
被告謝嘉恩，被告蕭柏恩大可逕為反對之表示，被告蕭柏
恩捨此不為卻為此模稜兩可之證述，已屬有疑；又參酌被
告蕭柏恩與被告謝嘉恩、同案共犯馮○凱於案發前之111年
3月19日即有共同前往竹東千僖園汽車旅館（偵8521卷二
第249頁），有臺灣新竹地方檢察署檢察官不起訴處分書1
份在卷足參（原審原訴卷五第375-376頁），可認被告蕭
柏恩與被告謝嘉恩、同案共犯馮○凱關係密切，被告蕭柏
恩顯不可能認不出案發當天乘坐於副駕駛之人為何，足認
被告蕭柏恩前開所稱於副駕駛座一同前往現場之人不確定
是否為被告謝嘉恩部分所述不實，係為迴護被告謝嘉恩之
詞；再佐以被告謝嘉恩於原審審理時逕供稱不認識同案共
犯馮○凱等語（原審原訴卷五第364頁），竟全盤否認與同
案共犯馮○凱相識之事實，顯然與事實未合，益徵被告謝
嘉恩係為掩飾其犯行所辯，可認本案案發當日一同前往、
而乘坐於副駕駛座之第4人，應屬被告謝嘉恩甚明。
（四）至告訴人葉柏辰、馮愛華雖於原審審理時無法具體指認被
告謝嘉恩有無在場、並稱不記得是否看過被告謝嘉恩等語
（原審原訴卷五第113-114、127、129頁），然原審審理
之期日為113年3月12日，距離本案案發時間111年5月14日
已近2年，告訴人葉柏辰、馮愛華與被告謝嘉恩素未相識
僅為一面之緣，且案發當時為深夜，據證人馮愛華所述更
有下雨之情形（原審原訴卷五第106頁），能見度不佳，
發生衝突時更有情緒緊張、難以仔細確認細節或對案發過
程難有面面俱到記憶之情形，本屬人之常情，此由證人馮
○凱對於案發過程之諸多事項亦證稱因時間經過而遺忘等
語可證（原審原訴卷五第91頁），且本案涉及之共犯人數
為3人以上，非僅有1人，複數以上之行為人必增添證人記
憶之難度，尤其告訴人葉柏辰、馮愛華與被告謝嘉恩本不
相識，是難逕以告訴人葉柏辰、馮愛華於原審審理時之證
述逕認被告謝嘉恩並未參與本案。被告謝嘉恩空言辯稱不
在現場云云，顯為臨訟卸責之詞，要無足採。
三、被告蕭柏恩、謝嘉恩共同基於殺人不確定故意毆打葉柏辰：
（一）行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為
故意；行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並
不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分
別定有明文。詳言之，「直接故意」係指行為人主觀上明
知其行為將發生某種犯罪事實，並有使該犯罪事實發生之
積極意圖；而「間接故意」則係指行為人主觀上已預見因
其行為有可能發生某種犯罪事實，其雖無使該犯罪事實發
生之積極意圖，但縱使發生該犯罪事實，亦不違背其本意
而容許其發生之謂（最高法院106年度台上字第375號判決
意旨可資參照）。又殺人未遂與傷害罪之區別，端視行為
人有無殺人犯意為斷；殺人犯意之存否，乃個人內在之心
理狀態，惟有從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況
，依經驗法則審酌判斷，而被害人傷痕之多寡、受傷處所
是否為致命部位、傷勢輕重程度、行為人下手情形、使用
之兇器種類、與被害人曾否相識、有無宿怨等情，雖不能
執為區別殺人與傷害之絕對標準，然仍非不得盱衡審酌事
發當時情況，深入觀察行為人之動機、行為人與被害人之
衝突起因、行為當時所受之刺激，視其下手情形、力道輕
重、攻擊部位、攻擊次數、手段是否猝然致被害人難以防
備，佐以行為人所執兇器、致傷結果、雙方武力優劣，暨
行為後之行為等情狀予以綜合觀察，論斷行為人內心主觀
之犯意（最高法院109年度台上字第1520號判決意旨亦可
參照）。
（二）證人即告訴人馮愛華於偵查及原審審理時到庭證稱：111
年5月13日深夜我接到告訴人葉柏辰的訊息說我女兒彭○涵
被同案共犯馮○凱帶到汽車旅館的事，告訴人葉柏辰說要
去找同案共犯馮○凱，我怕他們出事，當時已經深夜11點
多我還是從二重埔去竹東找告訴人葉柏辰跟我女兒彭○涵
再一起到竹林橋下。當時下很大的雨，後來被告蕭柏恩他
們約4至5人抵達現場，他們下車後看到是我們又再上車拿
東西，我站在堤防邊向被告蕭柏恩等人說：弟弟你們不要
這樣子，有話好好講，阿姨不是來跟你們打架，只是想知
道事情的真相等語，結果被告蕭柏恩他們仍然就直接衝上
來打人，打的時候我站在旁邊、站在前面一直拉住他們，
但是被告蕭柏恩等人根本就講不聽，有人罵告訴人葉柏辰
三字經，其中1人拿空氣槍一直罵三字經並直接朝告訴人
葉柏辰打過去，就是一直往上半身的方向打，我當時擋在
告訴人葉柏辰前面，被告蕭柏恩等人有表示：不關妳的事
情給我滾開等語，但我擔心告訴人葉柏辰受傷就仍舊沒有
走開，一直擋在告訴人葉柏辰的前面面對被告蕭柏恩等人
，後來被告蕭柏恩等人就用球棒用力打我的頭部及身體腰
部，包括頭、肋骨、腰、手；後來告訴人葉柏辰往堤防邊
下坡的地方跑，有一個人拉著我，其他3個人拿球棒去追
打告訴人葉柏辰。等我回過神來發現告訴人葉柏辰不見，
找到告訴人葉柏辰時他已經躺著不會動了，我一個人拖著
告訴人葉柏辰往車子方向跑，跟我女兒彭○涵一個人抬告
訴人葉柏辰的頭部、一個人抬腳把告訴人葉柏辰抬到車子
後坐再趕快送醫，告訴人葉柏辰當時沒有什麼意識，他被
打得很慘，被告蕭柏恩等人幾乎都是攻擊告訴人葉柏辰的
頭部，導致告訴人葉柏辰腦出血。送醫後醫生先幫告訴人
葉柏辰包紮完，還再叫救護車轉院等語（他1712卷第59-6
0頁，原審原訴卷五第106-123頁），就本案發生衝突之原
因始末、被告蕭柏恩等人持球棒、空氣槍毆打告訴人葉柏
辰使告訴人葉柏辰受有嚴重傷勢等情證述明確。
（三）證人即告訴人葉柏辰於偵查及原審審理時到庭證稱：111
年5月14日凌晨0時45分許，我要求同案共犯馮○凱出來處
理與證人彭○涵去汽車旅館的事情，就約在新竹縣芎林鄉
竹林大橋北端下的堤防道路。被告蕭柏恩等人到現場後就
直接往堤防上跑過來，他們拿球棒跟空氣槍，什麼話都沒
有說就直接開始動手，拿空氣槍的人往我頭部射擊，他們
一直打我而且拿空氣槍一直射我，一開始是告訴人馮愛華
幫我在前面擋，後面我走去前面換我在前面擋，我用手肘
形成一個弓字型欲抵擋被告蕭柏恩等人的鋁棒攻擊，但因
此我的手被打到很痛，只能趕快開始跑，跑了大約2、300
公尺後，被告蕭柏恩等人的鋁棒就朝我頭上揮過來，被揮
打到頭部後我瞬間沒力直接倒下去，呈現半昏迷的狀態，
被告蕭柏恩等人幾乎都是朝我的頭部及上半身攻擊，拿球
棒一直打我要置我於死地。直至現在我雖然可以走路，但
左腳腳踝部分無法完全癒痊，腳趾頭也完全沒辦法動，腳
踝也只能很輕微的上、下但無法左、右移動，左腳肌力與
右腳相差非常多，左腳只要出力就會有張力出現，會一直
抖導致沒辦法再出力，回診時醫生表示恢復的情形頂多百
分之70至80左右；另外原本的頭蓋骨已經破裂、碎掉，醫
生說無法再復原，所以現在是用人工頭蓋骨，之後腦部不
用再開刀，現在也都有長出頭髮了，只是開刀的縫線仍然
沒辦法長頭髮，也會有癲癇的後遺症問題等語（他1712卷
第63頁，原審原訴卷五第124-138頁）。證人馮愛華、葉
柏辰就案發過程及被告蕭柏恩等人持兇器攻擊之部位、受
傷情況之證述明確且一致，若非親身經歷，顯難為如此清
晰之證述，是認證人馮愛華、葉柏辰2人前開證述之可信
度極高。
（四）本案衝突起因是被告蕭柏恩之友人馮○凱與葉柏辰之女友
彭○涵發生親密行為，經葉柏辰、馮○凱相約談判，被告蕭
柏恩才夥同被告謝嘉恩等人到場，已如前述，而馮○凱證
稱被告蕭柏恩與謝嘉恩、邱○菘均為竹東鎮三環幫之成員
，被告蕭柏恩是伊大哥、平時均稱呼蕭柏恩為「柏恩哥」
（偵8521卷一第252頁反面），可見案發當天被告蕭柏恩
、謝嘉恩等人到場都是陪同馮○凱和葉柏辰談判。徵諸證
人即共犯馮○凱證稱：當天因為我跟葉柏辰的糾紛所以一
行人就到堤防去，我不知道葉柏辰會帶多少人，所以問蕭
柏恩、謝嘉恩要不要一起；雙方碰面後，一開始由被告謝
嘉恩動手，我被馮愛華打到，就回車上拿鋁棒開始打對方
，其他人也都回車上拿球棒一共4支，我們4人都有拿球棍
動手打葉柏辰，當時下手太重因為葉柏辰一直反擊（偵85
21卷一第252頁反面、273頁反面，偵8521卷二第117頁反
面，原審原訴卷五第87、99、102頁），足徵衝突當時被
告蕭柏恩、謝嘉恩與馮○凱、邱○菘均有持棍棒輪流朝葉柏
辰毆打，且因過程中葉柏辰有閃躲回擊，該4人對葉柏辰
攻擊之力道更加猛烈。
（五）以下手情形與力道、致傷結果狀況而言，馮愛華、葉柏辰
均證稱，被告蕭柏恩等人持球棒攻擊葉柏辰之部位集中於
頭部及身體上半身，揮打之次數非少、期間更有追打攻擊
之舉，證人葉柏辰更明確指證「對方拿球棒一直打」等語
，足證葉柏辰確實遭到被告蕭柏恩等人持球棒輪番不斷的
持續毆擊。另觀諸葉柏辰之診斷證明書及醫院函文、病歷
記載（他1712卷第20頁，原審原訴卷五第11頁），其所受
傷勢均集中在頭部（頭部外傷併顱骨骨折、硬腦膜外出血
及腦挫傷），該等頭部傷勢更導致頭骨碎裂無法拼湊成正
常樣貌而須採用3D列印之人工頭蓋骨，嚴重程度已脫逸一
般顱骨骨折或骨裂情形，而係達到頭骨碎裂、無法拼回而
需置換人工頭蓋骨，更使葉柏辰因顱內出血導致左足肌力
嚴重減損及遺有癲癇之後遺症，益徵葉柏辰之頭部受創情
形非常嚴重，若未及時送醫將有傷重致死之可能，更證葉
柏辰之頭部確實遭受強大力道持續攻擊，其所指被告蕭柏
恩等人「一直打我要致我於死地」乙節，並非虛構。
（六）再依衝突雙方人數、行為人所執兇器而言，被告蕭柏恩、
謝嘉恩等一方為4名男性，而與葉柏辰同行之馮愛華則為
女性，被告蕭柏恩一方顯然具有性別及人數之優勢。案發
期間被告蕭柏恩、謝嘉恩等人分持球棒等兇器攻擊葉柏辰
，而依卷內證據難認被告蕭柏恩、謝嘉恩一方人馬因此受
有何等傷勢，更足見葉柏辰一方始終居於下風，無從抵禦
還擊，被告蕭柏恩、謝嘉恩具有武力上之優勢地位；兼以
被告蕭柏恩、謝嘉恩於案發時均為成年人，被告蕭柏恩自
稱為高中畢業並有工作經驗（原審原訴卷五第364頁）、
被告謝嘉恩則為國中畢業且有工作經歷（原審原訴卷五第
365頁），2人均具正常智識及社會生活經驗，知悉持球棒
等兇器重擊人之頭部、上半身等要害器官，將可能導致顱
骨骨折、大量出血並危及生命而有致死之可能，卻仍持球
棒輪流持續攻擊葉柏辰多次，至葉柏辰倒地而受有嚴重傷
勢後，又逕自駕車離開而無報警、呼叫救護車或施以任何
救護措施，最後由馮愛華與彭○涵以1個人抬頭、1個人抬
腳之方式將葉柏辰抬到車後緊急送醫並轉院治療，幸未造
成葉柏辰死亡之結果，綜上各情觀之，堪認被告蕭柏恩、
謝嘉恩等人前開行為，主觀上確有殺人之不確定故意，且
其等行為與葉柏辰所受傷勢具有相當因果關係。被告蕭柏
恩辯稱此部分僅有傷害故意，礙難憑採。
四、被告蕭柏恩、謝嘉恩共同基於傷害故意攻擊馮愛華：
本案緣於馮○凱與葉柏辰之糾紛，與馮愛華並無直接關聯，且馮愛華並非馮○凱談判理論之對象，更不是被告蕭柏恩、謝嘉恩等人所欲攻擊之目標，此由告訴人馮愛華於原審審理時證稱，被告蕭柏恩等人對其表示不干妳的事、要求其讓開而不要妨害被告蕭柏恩等人攻擊告訴人葉柏辰等語明確（原審原訴卷五第110頁），被告蕭柏恩、謝嘉恩除一開始持球棒毆打馮愛華外，後續攻擊對象均為葉柏辰，其等並無持續追打馮愛華之情事，故應認被告蕭柏恩、謝嘉恩對馮愛華僅有傷害之犯意聯絡，併予說明。
五、被告蕭柏恩、謝嘉恩妨害秩序之認定
（一）按具有潛在暴力性質之人群聚集，因個體在人群掩飾下容
易產生妄為或罪惡感低落之心理，導致群體失控風險，立
法者制定性質上屬於聚眾犯與危險犯之刑法第150條聚眾
施強暴脅迫罪，俾保護公眾安全。本罪被列於刑法第二編
分則第七章妨害秩序罪章內，可見其立法目的乃在維持社
會安寧秩序，所保護之法益側重保障公眾安全之社會法益
，有別於個人法益之保護。稽之本罪既係重在公共安寧秩
序之維持，倘若其施強暴脅迫之對象，係對群眾或不特定
人為之，而已造成公眾或他人之危害、恐懼不安致妨害社
會秩序之安定，自屬該當。惟如僅對於特定人或物為之，
進而實行鬥毆、毀損或恐嚇等情形，基於本罪所著重者係
在公共秩序、公眾安全法益之保護，自應以合其立法目的
而為解釋，必其憑藉群眾形成之暴力威脅情緒或氛圍所營
造之攻擊狀態，已有可能因被煽起之集體情緒失控及所生
之加乘效果，而波及蔓延至周邊不特定、多數、隨機之人
或物，以致此外溢作用產生危害於公眾安寧、社會安全，
而使公眾或不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受，始
應認符合本罪所規範之立法意旨（最高法院112年度台上
字第2748號判決要旨可資參照）。
（二）被告蕭柏恩、謝嘉恩等人為處理同案共犯馮○凱與告訴人
葉柏辰之女友彭○涵去汽車旅館乙事，而與告訴人葉柏辰
在公共場所相約談判，被告蕭柏恩、謝嘉恩及同案共犯馮
○凱、邱○菘挾人數優勢，在公共場所除持球棒攻擊告訴人
葉柏辰外，更傷害一同前來之告訴人馮愛華，及砸毀告訴
人馮愛華之車輛，使告訴人馮愛華受傷、證人彭○涵飽受
驚嚇，經告訴人馮愛華、證人彭○涵於偵查中證述明確（
他1712卷第59-60頁），顯然已波及至周遭之人及物，且
將使周遭其他民眾深覺惶恐害怕遭捲入波及，而使公眾或
不特定之他人產生危害、恐懼不安之感受；參以被告蕭柏
恩、謝嘉恩2人常與具有潛在暴力性質之人群聚集，慣習
以暴力解決糾紛，是本案被告蕭柏恩、謝嘉恩亦該當刑法
第150條2項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器
在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫下手實施罪甚明。
六、駁回調查證據聲請之說明
（一）被告謝嘉恩及其辯護人雖聲請傳喚證人莊意威、馮○凱、
邱○菘、葉柏辰，欲證明自己未參與此部分犯行，並主張
葉柏辰曾明確指證案外人莊意威是攻擊者其中1人，而當
天與葉柏辰衝突之一方僅有4人，倘若莊意威在場即可排
除被告謝嘉恩涉案，然此部分未經原審調查，應有再行詰
問之必要（本院卷第137、211-212、219頁）。然而，原
審業已傳喚證人馮○凱、邱○菘、葉柏辰作證，證人馮○凱
歷次所指被告謝嘉恩有前往現場並動手毆打葉柏辰之情節
大致相同，亦與證人邱○菘所證相符，其等互核相符之證
述並無瑕疵，堪認可信，被告謝嘉恩確有到場參與此部分
犯行之事證已臻明確，並無再行詰問該等證人之必要。至
葉柏辰雖指稱在場之人包含莊意威共4人，然證人莊意威
於警詢中堅詞否認到場（少連偵92卷三第68頁反面），證
人馮○凱亦證稱當天莊意威沒有同行（偵8521卷一第273頁
），則以案發時天色昏暗又下雨，被告蕭柏恩一方持器械
到場且人數甚多，雙方驟起衝突而場面混亂，自難排除混
淆誤認之可能，況證人莊意威有無到場與被告謝嘉恩是否
參與本案，實無必然關連，辯護人聲請詰問證人莊意威，
並無必要。
（二）被告蕭柏恩及其辯護人固聲請詰問證人馮○凱、邱○菘，欲
證明蕭柏恩在現場叫大家「不要再打了」，可見其並無殺
人犯意（本院卷第138、219頁）。惟上開2證人業經原審
傳喚到庭並行交互詰問，就本案現場狀況均已詳細證述，
且證人邱○菘於原審審理中證稱「（問：後續為何突然離
開該處？是否有誰說了什麼話，所以大家才一起離去？）
沒有，是看到葉柏辰倒地了，發現大事不妙，全部人就一
起撤離」（原審原訴卷五第151頁），足證被告蕭柏恩等
人之所以離開衝突現場，是因為葉柏辰遭毆打攻擊後倒在
地上，其等發覺闖禍因而倉促撤離，非因被告蕭柏恩出言
攔阻之故，此部分待證事實既已明確，自無重複傳喚證人
到庭之必要。
貳、論罪部分
一、事實一部分，核被告謝嘉恩所為，係犯刑法第150條第1項前
段在公共場所聚集3人以上施強暴脅迫在場助勢罪。事實二
部分，核被告蕭柏恩、謝嘉恩所為，均係犯刑法第150條第2
項第1款、第1項後段意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所
聚集3人以上施強暴脅迫下手實施罪、同法第271條第2項及
第1項之殺人未遂罪（葉柏辰部分）、第277條第1項傷害罪
（馮愛華部分）【至起訴書及追加起訴書就事實二之論罪法
條誤載為第150條第2項第1款、第1項前段，應予更正】；被
告2人持球棒分別多次毆打葉柏辰、馮愛華，各係基於單一
之殺人未遂、傷害犯意，分別在密切接近之時間、地點為之
，行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分
開，客觀上均認係單一行為之多次舉動，合為包括之一行為
予以評價較為合理，皆應分別論以接續犯之一罪；被告2人
以一行為涉犯意圖供行使之用而攜帶兇器在公共場所聚集3
人以上施強暴脅迫下手實施罪、殺人未遂罪（葉柏辰部分）
、傷害罪（馮愛華部分），係一行為觸犯數罪名之想像競合
犯，應依刑法第55條前段規定，從一重論以殺人未遂罪處斷
。被告謝嘉恩就事實一、二所示2罪，犯意各別、行為互殊
，應予分論併罰。
二、事實一部分被告謝嘉恩與共犯蕭柏恩、邱○菘、鍾○宸等人有
犯意聯絡與行為分擔，事實二部分被告2人與馮○凱、邱○菘
有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯。
三、刑之加重、減輕事由：
（一）按成年人及少年共同實施犯罪者，加重其刑至二分之一，
兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段定有明文
，上開規定雖不以成年之行為人對共犯之少年年齡明知而
具直接故意為限，僅需行為人對兒童或少年之年齡有所預
見而具未必故意，即足當之。
（二）事實一部分，依卷內證據無從認定被告謝嘉恩當時對於邱
○菘、鍾○宸為少年乙情有所認識或可得預見，尚難依兒童
及少年福利與權益保障法第112條第1項規定加重其刑，起
訴意旨認應依上開規定加重其刑，容有誤會。
（三）事實二部分，因被告蕭柏恩、謝嘉恩與馮○凱於案發期間
交情非淺，更曾在案發前2月共同入住千禧園汽車旅館玩
樂（偵8521卷二第249頁，原審原訴卷五第375-376頁），
雙方相處時間甚長，應認被告蕭柏恩、謝嘉恩就馮○凱為
少年乙情可得預見，爰就此部分均依兒童及少年福利與權
益保障法第112條第1項前段規定加重其刑。
（四）被告蕭柏恩、謝嘉恩2人就事實二部分，雖已著手為殺人
行為之實行惟未生既遂結果，為未遂犯，依刑法第25條第
2項規定，按既遂犯之刑減輕其刑，並均依法先加後減。
（五）至被告蕭柏恩之辯護人雖為其請求依刑法第59條規定減輕
其刑（本院卷第280頁），惟該條之酌量減輕其刑，必須
犯罪另有特殊之原因與環境等在客觀上足以引起一般同情
，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用。
被告蕭柏恩僅因友人馮○凱與葉柏辰之糾紛，即夥同被告
謝嘉恩等人陪同馮○凱和葉柏辰談判，見面後又與共犯共
同持球棒猛力毆打葉柏辰之頭部，造成葉柏辰受有嚴重傷
勢，並使馮愛華受傷，犯罪情節並非輕微，且被告蕭柏恩
犯後否認殺人未遂犯行，迄今未與葉柏辰、馮愛華和解或