臺灣高等法院刑事判決
113年度上訴字第4030號
上 訴 人
即 被 告 葉文方
選任辯護人 王聖傑律師
蔡復吉律師
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣新竹地方法院112年度
訴字第751號，中華民國113年5月17日第一審判決（起訴案號：
臺灣新竹地方檢察署112年度偵字第17022號；併辦案號：113年
度偵字第1243號、第1244號、第1245號、第1246號、第1247號）
，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於其附表一編號1、3、4、8、11、19、27所示所處之刑
及沒收犯罪所得部分，及原判決所定應執行刑均撤銷。
前項撤銷部分，葉文方處如附表「本院判處刑度」欄所示之刑。
其他上訴駁回。
上開撤銷改判部分與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑貳
年捌月。
事實及理由
壹、本院審理範圍
按上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之，刑
事訴訟法第348條第3項定有明文。本案經原審判決後，僅上
訴人即被告葉文方（下稱被告）提起上訴，檢察官則未提起
上訴，而被告於本院準備程序及審判程序時，當庭明示就原
判決之科刑部分，以及被告已經與告訴人達成和解之沒收犯
罪所得部分宣告提出上訴，至於關於原判決犯罪事實、罪名
，以及其他被告未達成和解之犯罪所得、扣案物品沒收部分
，則均不在其上訴範圍（見本院卷第486、487頁）。是依前
揭規定，本院審理範圍僅限於原判決關於被告所處之刑及上
開沒收部分，不及於原判決就被告所認定之犯罪事實、罪名
等部分。
貳、被告上訴意旨略以：被告係因未成年子女甫出生，用錢甚急
，一時失慮才為本案犯行，被告犯後坦承全部犯行，且願意
與所有被害人、告訴人和解，賠償其等所受損失，並已實際
與如附表所示（即原判決附表一編號1、3、4、8、11、19、
27所示）之告訴人達成和解，並遵期支付賠償款項，爰請求
審酌上情，依刑法第59條規定酌減刑度，併予從輕量刑；又
就被告已經和解賠償之告訴人部分，如果還沒收被告之犯罪
所得，容有過苛之虞，是請求撤銷原判決此部分之沒收宣告
，並不予宣告沒收被告此部分之犯罪所得等語。
參、法定刑之減輕
一、刑法第59條法定刑刑之酌減
按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又法院於科刑時，原即
應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列
事項，以為量刑標準。是刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可
憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與
犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯
罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般
同情，認為縱予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適
用（最高法院102年度台上字第870號判決、45年度台上字第
1165號判決意旨參照）。再刑法第59條與第57條適用上固有
區別，惟刑法第59條所謂「犯罪之情狀」，與刑法第57條所
稱之審酌「一切情狀」，二者並非有截然不同之範圍，於裁
判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57
條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無顯
可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59條酌量減輕其刑時，
並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。又是否適用刑法第
59條規定酌量減輕其刑，係實體法上賦與法院得依職權裁量
之事項（最高法院108年度台上字第2978號判決意旨參照）
。查被告所犯之刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對
公眾散布而犯詐欺取財罪，其法定刑為「1年以上7年以下有
期徒刑，得併科100萬元以下罰金」，刑度非輕，惟涉犯該
罪名之人，原因動機不一，犯罪情節未必相同，故此類犯行
之法定最低本刑倘若均屬一致，難謂盡符事理之平。本院審
酌被告對附表所示（即原判決附表一編號1、3、4、8、11、
19、27所示）之告訴人詐騙，其詐欺得手之數額並非甚鉅，
又被告於犯後均坦承犯行，態度尚佳，且其業已以如附表「
返還款項或和解賠償情形」欄位所示方式，與相關告訴人達
成和解，足見該等告訴人所受損害已有減輕。是以被告所為
此部分之犯行，縱宣告刑法第339條之4第1項第3款之最低法
定刑度有期徒刑1年猶嫌過重，堪認情輕法重，客觀上足以
引起社會一般人之同情而顯可憫恕，爰依刑法第59條規定酌
量減輕其刑。
二、被告雖於偵查、原審及本院審理中均坦承犯行，然其經濟困
難，未能繳回其所獲取之犯罪所得，使告訴人、被害人損失
獲得填補，故無詐欺犯罪危害防制條例第47條規定之適用，
併予說明。
肆、撤銷改判之理由及量刑、定刑之審酌
一、原審審理後，以被告犯罪事證明確而予以科刑，固非無見。
然查，因被告犯後業已與附表所示之告訴人達成和解，本院
認為被告應有情輕法重，客觀上足以引起社會一般人之同情
而顯可憫恕，故依刑法第59條規定酌量減輕其刑，已如前述
，原審未及審酌上情，依刑法第59條規定予以酌減並依酌減
後之處斷刑範圍量處被告適當之刑度，致量刑仍嫌過重，自
應由本院將原判決所處附表所示之刑（即原判決附表一編號
1、3、4、8、11、19、27所示之刑）予以撤銷改判；又附表
所示之刑既經本院撤銷，則原判決所定應執行刑亦失其附麗
，亦應由本院一併予以撤銷（如主文第一項所示）。二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告同為模型公仔之收藏玩 家，深知該等商品販售之特性，竟因缺錢使用，明知自己無 履約之真意，反利用前揭商品預購常有較長之等待期間，而 在前揭網路拍賣商場刊登不實之模型公仔預購訊息，藉此詐 取如附表所示之告訴人之財物，被告所為當有非是；且如附 表所示之告訴人所受損害縱然非鉅，然被告所為仍嚴重戕害 上開告訴人對網路平台拍賣商場之信賴，破壞該等商品交易 市場之秩序，亦有不該；又念及被告係因經濟困難而犯案， 於犯後曾退還告訴人黃泓文、賴偉晏部分款項，又於被查獲 後始終坦認犯行，態度尚可，並且已以如附表各編號所示之 方式，與上開告訴人達成和解，約定分期賠償上開告訴人所 受損失；兼衡被告自述現從事工地工作、育有1名未成年子 女，月收入約新臺幣（下同）4、5萬元等家庭經濟狀況暨大 學畢業之教育程度（見本院卷第492頁）等一切情狀，認就 上開經本院撤銷部分，應各量處附表各編號「本院判處刑度 」欄所示之刑（如主文第二項所示）。
三、定執行刑部分
自由刑係以拘束受刑人人身自由方式以為處罰，而人之生命 有其限度，如以實質累加之方式定被告之應執行刑，則於實 際執行時，行為人所生痛苦程度則因刑期而遞增，反不利於 行為人復歸社會之可能，揆諸上揭說明，應於酌定應執行刑 之際，考量此情並反映於所定刑度，俾貫徹罪刑相當原則， 以維護公平正義、法律秩序之理念及目的。又考量被告所為 之犯行，均係利用「露天拍賣」網路交易平台刊登預售公仔 廣告，惟在各該告訴人、被害人匯款購買以後，被告即未依 約定交付公仔給原判決附表一所示之各該告訴人、被害人， 雖然被告犯罪時間係從110年8月起持續至112年5月間，然而 被告係基於相同動機持續犯案，且犯罪情節、行為態樣、手
段均相同，故其持續所為之犯行仍具有一定之密接性，足認 被告所為犯行責任非難重複程度較高，所表現出破壞社會規 範之態樣相同，並衡酌被告對於所犯上開各罪均坦承犯行之 犯後態度，是依被告犯罪後所呈現之反社會性尚非甚嚴重等 情節，於定應執行刑之上下限範圍內，就本院撤銷改判部分 及駁回上訴部分（即原判決附表一編號2、5至7、9、10、12 至18、20至26，詳後述）所處之刑，定應執行如主文所示之 應執行刑（如主文第四項所示）。
四、撤銷原審關於沒收之宣告部分
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者 ，依其規定。刑法第38條之1第1項定有明文。又共同正犯之 犯罪所得，沒收或追徵，應就各人所分得之數額分別為之， 所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處 分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共 同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人 實際分配所得宣告沒收；再按為避免被告因犯罪而坐享犯罪 所得，顯失公平正義，而無法預防犯罪，且為遏阻犯罪誘因 ，並落實「任何人都不得保有犯罪所得」之普世基本法律原 則，刑法第38條之1明文規範犯罪利得之沒收，期澈底剝奪 不法利得，以杜絕犯罪誘因。惟由於國家剝奪犯罪所得之結 果，可能影響被害人權益，基於利得沒收本質為準不當得利 之衡平措施，應將犯罪所得返還被害人，為優先保障被害人 因犯罪所生之求償權，並避免國家與民爭利，刑法第38條之 1第5項規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣 告沒收或追徵」，以不法利得實際合法發還被害人，作為封 鎖沒收或追徵之條件，此項發還條款乃宣示犯罪利得沒收之 補充性，相較於國庫沒收，發還被害人居於優先地位，此亦 能避免被告一方面遭國家剝奪不法利得，另一方面須償還被 害人而受雙重負擔之不利結果。由於利得沒收為準不當得利 之衡平措施，自應符合不當得利體系之要求，而須探求利益 移動之軌跡，使最後利益歸屬之人，將該利益返還受損人， 因此行為人或第三人之所得利益，必須來自被害人所受之損 害，兩者間須具有「行為人或第三人所得，即為被害人所失 」之鏡像關係，是以該項發還條款所稱被害人，乃指直接財 產損害之鏡像被害人，亦即行為人或第三人之犯罪所得，與 被害人直接財產損害之間，具有鏡像關係，唯有「產自犯罪 」之利得（例如詐欺、竊盜、侵占犯罪之贓物），具有上述 鏡像關係，方為優先發還被害人之範圍；至於性質上出於不 法原因給付之「為了犯罪」的報酬、對價（例如犯罪之酬金 、收受之賄款），不生優先發還之問題，即無上述發還條款
之適用而排除沒收（最高法院113年度台上字第2115號判決 參照）。
㈡又按宣告刑法第38條、第38條之1之沒收或追徵，有過苛之虞 、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣 告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之 2第2項亦定有明文。本條項規範之過苛調節條款，明定宣告 沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價 值低微，或為維持受宣告人生活條件必要之情形，得不宣告 或酌減，以調節沒收之嚴苛性，並兼顧訴訟經濟，節省法院 不必要之勞費。其中過苛之虞、為維持受宣告人生活條件必 要及犯罪所得價值低微之情形，屬實體過苛事由，乃禁止過 度原則之具體展現（最高法院113年度台上字第1074號判決 參照）。
㈢被告業已與如附表所示之告訴人達成和解，業如前述。就其 中被告前揭已經實際賠償給告訴人款項部分，可認為業已屬 於實際合法發還告訴人之款項，不予宣告沒收。至於其他尚 未賠償之款項部分，則考量被告已承諾按其與告訴人之和解 條件約定分期賠償，並積極與告訴人修復關係，獲得告訴人 原諒，告訴人並期待被告按照其雙方約定之賠償條件分期償 還，且審酌相較於告訴人所受損害金額，被告所承諾分期履 行之方式尚非甚為微少，仍可於合理之期間內履行完畢，並 考量前述被告之家庭經濟狀況後，認為如先予宣告沒收，之 後再由被告向檢察官請求扣除後續已賠償部分，及由告訴人 聲請檢察官發還所沒收之款項，仍可能會有當檢察官執行沒 收時，被告仍在分期支付賠償，不免產生排擠效應，如此不 僅可能影響被告分期賠償之能力，進而影響被告與告訴人之 間原已自主成立之修復計畫。是以本院綜合考量上揭情節後 ，認為就此部分如仍宣告沒收，當有過苛之虞，故撤銷原判 決附表一編號1、3、4、8、11、19、27所為沒收犯罪所得之 宣告（如主文第一項所示），且不予宣告沒收該等部分之犯 罪所得。至於被告嗣後如未按期支付賠償，則各該告訴人仍 得依其所取得之執行名義向法院聲請強制執行，併予說明。伍、上訴駁回之理由
按法院對於被告為刑罰裁量時，必須以行為人之罪責為依據 ，而選擇與罪責程度相當之刑罰種類，並確定與罪責程度相 稱之刑度。縱使基於目的性之考量，認定有犯罪預防之必要 ，而必須加重裁量時，亦僅得在罪責相當性之範圍內加重， 不宜單純為強調刑罰之威嚇功能，而從重超越罪責程度為裁 判，務求「罪刑相當」。且在同一犯罪事實與情節，如別無 其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕
之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則 上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決意旨參照 ）。原審以被告罪證明確，依所認定之犯罪事實及罪名 ，以行為人責任為基礎，審酌被告同為模型公仔之收藏玩家 ，深知該等商品販售之特性，竟因缺錢使用，明知自己無履 約之真意，反利用前揭商品預購常有較長之等待期間，而在 前揭網路拍賣商場刊登不實之模型公仔預購訊息，藉此詐取 如原判決附表一編號2、5至7、9、10、12至18、20至26所示 之告訴人、被害人之財物，被告所為當有非是；再者，該等 告訴人、被害人所受損害縱然非鉅，然被告係於長達1年以 上之時間，先後詐欺該等告訴人、被害人之財物，除造成該 等告訴人、被害人之損失外，亦嚴重戕害該等告訴人、被害 人對網路平台拍賣商場之信賴，破壞該等商品交易市場之秩 序，其主觀上之惡性及犯罪所生之損害自難謂極其輕微；又 被告雖然始終坦認犯行，惟除犯罪後為取信告訴人魏呈羽， 對其退還部分款項外，對於其餘告訴人、被害人等則均未賠 償任何款項，於原審審理階段被告亦未提出具體可行之賠償 方案，自難以其自白為過度有利於被告之量刑，或逕認其犯 後態度良好；兼衡被告自述現從事工地工作、育有未成年子 女、勉持之家庭經濟狀況暨大學畢業之教育程度等一切情狀 ，認應各量處如原判決附表一編號2、5至7、9、10、12至18 、20至26「主文罪名及宣告刑暨宣告沒收之物」所處之刑。 經核原判決已詳予斟酌刑法第57條各款所列情形，且具體說 明量刑之理由，核無逾越法定刑度，或濫用自由裁量權限之 違法或不當之情事。再被告雖於本院審理中提出和解賠償計 畫，表示願以每月賠償500元之方式，分期賠償原判決附表 一編號所示之告訴人、被害人，然而經本院傳喚該等告訴人 、被害人到庭，其等均未到庭與被告商談和解賠償事宜，是 認為以上情節仍無從動搖原審之量刑，是以就被告此部分上 訴請求改諭知較原審為輕之宣告刑部分，核無理由，應予駁 回（如主文第三項所示）。
陸、退併辦部分：
另臺灣新竹地方檢察署檢察官雖以114年度偵字第396號，認 為該案犯罪事實與本案被告詐欺原判決附表編號1至10、12 至14、22、24至27所示之告訴人、被害人之犯罪事實相同， 而移送本院併案審理部分，惟因本案已於114年4月17日言詞 辯論終結，而檢察官係於本案言詞辯論終結後之114年5月14 日始函送本院併案審理，此有臺灣新竹地方檢察署114年5月 13日竹檢松力114偵396字第1149019035號函所蓋本院收文戳 章1枚可資為憑，故本院未及審酌該卷內相關證據，自無從
併予審理，應予退併辦，末此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第373條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官洪期榮提起公訴，檢察官鄒茂瑜於原審移送併辦，檢察官李豫雙到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 刑事第十三庭 審判長法 官 連育群 法 官 蕭世昌 法 官 陳思帆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 蘇芯卉中 華 民 國 114 年 5 月 15 日附錄：本案論罪科刑所適用法條全文
中華民國刑法第339條第1項第3款
犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科百萬元以下罰金：
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具， 對公眾散布而犯之。
附表：
編號 原判決編號 告訴人/ 被害人 匯款/轉帳時間 匯款/轉帳金額 返還款項或和解賠償情形 原審之宣告刑 本院判處刑度 備註 一 1. 吳胤德 (提告) 112年2月19日 0時50分 7,646元 1.已和解，約定給付7,646元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（於本院言詞辯論終結前均有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 新竹地檢署檢察官112年度偵字第17022號起訴書（下稱起訴書）犯罪事實欄一暨附表編號1、新竹地檢署檢察官113年度偵字第1243號、第1244號、第1245號、第1246號、第1247號移送併辦意旨書（下稱移送併辦意旨書）犯罪事實欄一暨附表編號22 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第393頁）。 二 3. 莊侑珉 (提告) 111年10月15日 18時44分 4,755元 1.已和解，約定給付3萬7,547元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，自114年8月25日起，於每月25日前給付4,000，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元(有按約定履行) 有期徒刑壹年貳月 有期徒刑玖月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表一編號3、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號9 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第391頁）。 112年2月18日 12時51分 5,784元 112年2月23日 14時54分 1萬2,065元 112年4月30日 22時27分 1萬4,943元 小計 3萬7,547元 三 4. 黃泓文(提告) 110年8月31日 22時9分 9,599元 （詐欺後退款4599元） 被告陳稱業已於原審法院113年度竹小調字第345號成立調解（資料待補） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表一編號4、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號1 二、和解賠償資料 四 8. 劉芳橋 (提告) 112年1月1日 13時23分 4,689元 1.已和解，約定給付4,689元，自114年2月20日起，於每月20日前給付500元，如一期未給付，視為全部到期。 2.114年2、3月已給付1,000元（於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號8、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號17 二、和解賠償資料 1.本院114年度附民字第122號和解筆錄（本院卷第253頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第387頁）。 五 11. 黃俊維 (提告) 112年4月1日 2時7分 7,203元 1.已和解，約定給付7,203元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號11、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號25 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第389頁）。 六 19. 吳宗儒 (提告) 111年3月1日 18時5分 5,399元 1.已和解，約定給付9,869元，自113年11月起，於每月15日前給付1,000元，至全部清償為止，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（被告陳稱於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號19、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號3 二、和解賠償資料 1.原審法院新竹簡易庭113年度竹小字第572號和解筆錄（本院卷第495頁）。 111年10月16日 16時8分 4,470元 小計 9,869元 七 27. 賴偉晏 (提告) 111年3月27日 15時31分 7,699元 （詐欺後退款1000元） 1.已和解，約定給付7,699元，自113年12月25日起，於每月25日前給付1,000元，如一期未給付，視為全部到期。 2.113年12、114年1、2、3月已給付4,000元（於本院言詞辯論終結前有按約定履行） 有期徒刑壹年 有期徒刑捌月 一、起訴及併辦事實 起訴書犯罪事實欄一暨附表編號27、移送併辦意旨書犯罪事實欄一暨附表編號4 二、和解賠償資料 1.本院113年度附民字第2208號和解筆錄（本院卷第167至168頁）。 2.被告庭呈之轉帳單據（本院卷第385頁）。