臺灣高等法院刑事判決
113年度上更一字第22號
上 訴 人
即 被 告 簡禎儀
選任辯護人 李儼峰律師(法扶律師)
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新北
地方法院110年度訴字第511號，中華民國111年8月25日第一審判
決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵字第43091號），
提起上訴，本院判決後，經最高法院撤銷發回更審，判決如下：
主 文
原判決撤銷。
簡禎儀犯轉讓第一級毒品罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所
得新臺幣貳仟元、甲基安非他命壹公克沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事 實
一、簡禎儀明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所
列管之第一級毒品，依法不得持有、轉讓；其於民國108年1
1月初，將所承租址設新北市區板橋區○○路0段000巷00弄0號
5樓(係頂樓加蓋)之其中一房間分租與黃義棠，嗣簡禎儀、
黃義棠因悉對方各有海洛因、甲基安非他命之需求，2人遂
於同月26日晚間，達成以海洛因交換相當價值之現金及甲基
安非他命之合意，簡禎儀乃於當日晚間，在前址將0.1公克
之第一級毒品海洛因1小包交付與黃義棠，黃義棠則將所持
有之第二級毒品甲基安非他命1公克及新臺幣2千元交付與簡
禎儀。
二、案經台北市政府警察局大安分局移送臺灣桃園地方檢察署檢
察官函請台灣高等檢察署令轉臺灣新北地方檢察署檢察官偵
查後起訴。
理 由
一、證據能力
㈠按實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分
別送交該管法院或檢察官；刑事訴訟法第152條固有明文；
惟刑事訴訟法第152條規定之「另案扣押」，係源自於「一
目瞭然」法則，亦即執法人員在合法執行本案搜索、扣押時
，若在目視範圍以內發現另案應扣押之物，得無令狀予以扣
押之。所謂另案，不以已經發覺之案件為限，以便機動性地
保全該證據，俾利於真實之發現及公共利益之維護；但為避
免執法人員假藉一紙搜索票進行所謂釣魚式的搜括，此之扣
押所容准者，應僅限於執法人員以目視方式發現之其他證據
，而非授權執法人員為另一個搜索行為。本條就另案扣押所
取得之物，雖僅規定「分別送交該管法院或檢察官」，而無
類如同法第137條「附帶扣押」第2項準用第131條第3項之規
定，應報由法院事後審查該扣押之合法性，惟鑒於其仍屬事
先未經令狀審查之扣押，對扣押物而言，性質上與無票搜索
無殊，故案件遇有司法警察機關實施「另案扣押」時，法院
自仍應依職權審查其前階段之本案搜索是否合法，苟前階段
之搜索違法，則後階段之「另案扣押」應屬第二次違法，所
取得之證據應予排除；至若前階段之搜索合法，則應就個案
之具體情節，審視其有無相當理由信其係得為證據或得沒收
之物？是否為司法警察意外的、偶然的發現？以及依扣押物
之性質與有無扣押之必要性，據以判斷「另案扣押」是否符
合法律之正當性，並有刑事訴訟法第158條之4規定之適用(
最高法院103年度台上字第448號判決)；又搜索，依照搜索
之目的為基準，可區分為調查搜索以及拘捕搜索，倘搜索之
目的在於發現犯罪證據（含違禁物）或可得沒收之物，是為
調查搜索，搜索程序之後往往緊隨著對物之扣押程序；惟若
搜索之目的在於發現被告者，稱為拘捕搜索，搜索之後通常
緊隨著對人的拘捕，此際搜索係屬拘捕之執行方法。而刑事
訴訟法第131條第1項規定，檢察官、檢察事務官、司法警察
官或司法警察，雖無搜索票，得於下列情形逕行搜索住宅或
其他處所：⒈因逮捕被告、犯罪嫌疑人或執行拘提、羈押，
有事實足認被告或犯罪嫌疑人確實在內者。⒉因追躡現行犯
或逮捕脫逃人，有事實足認現行犯或脫逃人確實在內者。⒊
有明顯事實足信為有人在內犯罪而情形急迫者。此條容許之
無令狀搜索，乃學理上所稱之「逕行搜索」，係針對發現被
告（人）而發動，必為拘捕搜索，除在逮捕被告後結合刑事
訴訟法第130條得對被告為附帶搜索外，不得再為其他搜索
；縱使為確定有無其他共犯足以威脅警察安全或湮滅證據的
目的，允許執行搜索員警得採取所謂「保護性掃瞄搜索」，
亦僅限於在目光所及處為之，自不能再進而翻箱倒櫃實施調
查搜索，二者有別，不可不辨。否則，以逕行搜索（拘捕搜
索）之名，實施調查搜索，客觀上已然違背法定程序，於主
觀上亦涉執法者是否有故意違法搜索之意圖（明知故犯），
係屬權衡違法搜索所得證據有無證據能力之重要判斷事由，
事實審法院自應究明，以妥當適用法則(最高法院110年度台
上字第4099號判決)。
㈡本案查獲經過如下:
⑴本案係台灣桃園地方檢察署檢察官指揮內政部警政署保安警
察第二總隊刑事警察大隊主辦，並由台北市政府警察局大安
分局協辦；緣警方前因偵辦蔡○○涉嫌毒品案，依對蔡○○之通
訊監察過程，查知黃義棠有施用毒品之情，蔡○○且指稱多次
目睹黃義棠持有槍枝，警方遂據以偵辦、確認黃義棠頻繁出
入板橋區○○巷及板橋區○○路兩處所；經向法院聲請搜索票(
台灣新北地方法院108年度聲搜字第1981號)獲准，於執行當
日(即108年12月19日)，確認黃義棠持用之機車停放於板橋
區○○路0段000巷00弄0號周遭，研判黃義棠居於該處所，執
行搜索前，為免黃義棠持有槍枝、內部不確定之第三人滅證
或有其他阻礙發現真實之情，乃於執行當日清晨即於上址○○
路頂加處所外，以等門方式執行各情，有台灣新北地方法院
108年度聲搜字第1981號搜索票、內政部警政署保安警察第
二總隊110年10月18日函暨所附偵查報告、職務報告等可參
（原審訴字卷一第143、175至189頁）；又依台灣新北地方
法院108年度聲搜字第1981號搜索票之受搜索人欄位明載為
「黃義棠」、應扣押物欄記載「一違反毒品危害防制條例、
槍砲彈藥刀械管制條例之相關事證、供犯罪所用工具及本案
相關事證。二受搜索人使用之手機、電腦設備及雲端儲存媒
體等電磁紀錄」、搜索範圍欄記載「新北市區板橋區○○路0
段000巷00弄0號及其附屬連接之建物」，並未記載被告為受
搜索人，有前述搜索票可參；證人即案發當日在場執行搜索
之台北市政府警察局大安分局員警謝宗佑於原審並證稱：當
時是為了毒品案件到現場搜索，搜索對象是黃義棠；搜索票
的搜索地點雖沒有記載是幾樓，但應該是5樓沒錯；因一開
始前階段的偵查行為是保二警察第二總隊刑事警察大隊負責
，說是5樓，我們(分局)是因案件屬性，需要其他單位協助
執行搜索，所以在樓下埋伏；後來下面的鐵門有其他住戶打
開，我們上樓在5樓外面等；有人開門，我們搶門進去等語
在卷(原審訴字卷二第81至82頁)；是員警係於108年12月19
日，持法院核發之上述搜索票，前往事實欄所載處所，就因
涉嫌違反毒品危害防制條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件
之黃義棠進行拘捕搜索，縱使為確定有無其他共犯足以威脅
警察安全或湮滅證據的目的，允許執行搜索員警得採取所謂
「保護性掃瞄搜索」，亦僅限於在目光所及處為之，尚不能
再進而實施調查搜索。
⑵員警另案扣押之被告持有廠牌ASUS手機1具(內含SIM卡門號00
00000000號1枚)難謂合法、該手機內被告與暱稱「to to(即
黃義棠)」之本案對話訊息，均不具證據能力：
①證人即員警謝宗佑就另案扣押被告持有前述手機之緣由，雖
於原審證稱：當時我們只確定黃義棠住裡面，無法得知實際
上該址是由被告分租給黃義棠；到現場被告才說是她承租其
中1間房間給黃義棠住；但我們搶門進去5樓，屋內有1男1女
(即游博智與被告)，確認身分後，沒有我們要搜索的對象；
確認受搜索人沒有在屋內；一開始搶門的時候，有受到那個
男的(指游博智)稍微阻擋；但因搶門進去後，在客廳桌上已
經發現有毒品器具，所以還是繼續搜索；接著被告有帶我們
回到她房間；被告那間房間是被告帶我們進去把東西拿出來
；當場是用現行犯把被告逮捕；扣押目錄表上面有寫「客廳
查獲」的，是直接桌上可以看到的，應該是某些東西是直接
目視就可以看到的；(問：所以海洛因2包、殘渣袋2包、安
非他命4包是在客廳查獲?)是；被告的手機是在被告房間查
獲等語在卷(原審訴字卷二第83、84、88、89頁)；前揭內政
部警政署保安警察第二總隊110年10月18日函暨所附職務報
告亦記載「執行當日係游博智(下稱游嫌)開啟該址門扉，並
於目視可及之範圍內在該址入口處(即客廳)查得毒品證物，
遂據搜索票所載之搜索處所執行搜索」等語(原審訴字卷一
第189頁)。
②惟本案係於108年12月19日13時20分起開始執行搜索扣押，有
台北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄可參(偵查卷第99
頁)；而被告上址為長方形住處，大門入口處依序為客廳，
被告居住使用房間、雜物間、黃義棠原承租房間(上述之房
間、雜物間左側均為走廊通道)、廚房、後陽台乙節，除有
被告手繪現場圖可參外(本院上更一卷第267頁)，核與證人
黃義棠於原審證稱：當時我在找房子，被告說她那裡有個房
間可以租給我，我就住過去跟被告租了等語(原審卷二第120
頁)，證人游博智原審證稱：黃義棠是住最後那一間房間等
語(原審卷二第95頁)，均無不合，應可採憑。
③又經本院調取臺灣新北地方檢察署109年度毒偵字第3164號被
告違反毒品危害防制條例案件並勘驗該卷內所附本案搜索當
下員警所配戴之密錄器檔案光碟，該密錄器檔案，計有⒈檔
案名稱00164.MTS(片長3秒、自108年12月19日下午1時31分1
1秒至同日時分13秒)、⒉檔案名稱00165.MTS(片長51分17秒
、自108年12月19日下午1時31分16秒至同日2時22分32秒)、
⒊檔案名稱00166.MTS(片長44分47秒、自108年12月19日下午
2時22分33秒至同日3時7分19秒)等3個檔案各情，有本院勘
驗筆錄可稽(本院上更一卷第363至407頁；該密錄器檔案拷
貝光碟另置於本院上更一卷尾之牛皮紙袋)；然本案既於108
年12月19日13時20分起已開始執行搜索，有前述搜索扣押筆
錄可憑；惟對照上揭⒈檔案之錄影起始時間即108年12月19日
下午1時31分11秒畫面顯示，便衣員警尚未進入本案屋內，
然緊接於⒉檔案之畫面時間108年12月19日下午1時31分16秒
，已見兩名便衣員警站立於被告上址屋內客廳處，被告及游
博智則均坐於客廳沙發處，另前述扣押物品目錄表雖記載於
客廳查獲玻璃球2個，然斯時之案發現場客廳桌面，未見有
明顯玻璃球毒品器具或毒品；而上揭⒉之檔案於畫面時間下
午1時32分許，某便衣員警於客廳處，向被告詢以「除了這
裡還有哪裡?哪裡還有東西?難道只有這裡(台語)手並指向桌
面」、被告則答以「我自己吃的」等語；是本案員警所提供
之密錄器檔案，核係員警已實施搜索近12分鐘、控制現場後
之畫面，容非係開始實施搜索之情；參諸前述⒊檔案之畫面
時間下午1時55分33秒至下午1時57分間，某便衣員警與被告
在前址某房間內之對話亦可知，該便衣員警向被告詢以妳拿
回的東西藏在哪裡，經被告覆以係置放於客廳桌上，該便衣
員警即示意其他同仁前往客廳桌上查看，嗣旋有某便衣員警
手持內裝夾鏈袋毒品之盒裝物進入被告所在房間各情，有前
述本院勘驗筆錄所附現場截圖可參(本院上更一卷第366至36
8、390至392頁)；證人游博智併於原審證稱：我門虛掩，對
方說是討債公司，要找一個姓陳的，我說這邊沒有姓陳的，
對方衝進來，我把他頂在門上，看到外面還有1人，我覺得
很危險，就把門關起來，對方才出示證件說是警察，我才放
開；警察就叫我坐在客廳；對方就出示搜索票；當時被告在
睡覺，喊起來被告甚麼都不知道；被告在走廊那邊，警察有
看到被告從黃義棠之前住的那間房間出來，警察就又把被告
帶進去黃義棠之前住的那間；後來，叫我跟被告坐在沙發都
不能動；他們就進行搜索了，他們問黃義棠住哪一間，我們
說黃義棠已經搬走了；他們又問黃義棠原本住哪一間；我講
是最後那一間房間，他們就直接跑去那一間；結果從房間拿
出兩個針，就說是我的，在那邊搜，最後才問我「你東西放
哪裡」；警察一進來沒有看到毒品，因為我們是放在盒子裡
面，是在客廳；警察不可能一進來就看到桌上有毒品；全部
翻箱倒櫃完，最後在桌上問我們「有沒有，有的話就交出來
，大家都要注意」，我們就跟他說就在桌上盒子裡面，他才
打開，才搜到毒品的等語綦詳(原審訴字卷二第94至104頁)
，游博智所述係彼等告知員警，員警方知客廳桌上盒內有毒
品乙節，與前述本院勘驗密錄器影像之結果無違，容非無據
，員警於進入本案房屋初始，究否已在客廳桌上發現毒品或
毒品器具，並非無疑。
④準此，本案員警為查捕黃義棠雖持有前述搜索票，併以等搶
門之偵查技巧進入本案房屋，惟經搜索後既未發現黃義棠，
即應退出；而依前述密錄器檔案所攝得畫面，並未見員警於
甫進入本案房屋後之客廳桌上有一眼即明顯可見之毒品、毒
品器具，甚而被告確於某房間內告知員警，毒品係放置於客
廳桌上等語，游博智則證述係彼等告知員警，員警方知客廳
桌上盒內有毒品等語如前，是尚難以員警謝宗佑所述及前述
職務報告，遽認員警於執行搜索黃義棠所涉前述案件時，在
進入搜索處所之客廳桌面上，已目視可及發現毒品或毒品器
具而認被告屬涉犯持有毒品案件之現行犯；另衡以縱員警斯
時認被告為施用毒品之現行犯，然施用毒品係屬戕害自身之
行為，並未侵害他人或國家社會之法益，犯罪所生危害非鉅
，經與權衡後，員警於被告住處另案扣押之被告持有前述手
機1支難謂合法，該扣案被告手機內之被告與暱稱「to to(
即黃義棠)」之本案相關對話訊息，均不具有證據能力。
㈢被告、辯護人並不爭執其餘如下引用認定其犯罪事實所依據
證據之證據能力，爰不予贅述關於證據能力採認之理由，併
此敘明。
二、認定事實所憑之證據及理由
㈠訊據被告就事實欄所述轉讓第一級毒品海洛因犯行，於偵查
、本院準備程序坦認在卷（臺灣桃園地方法院108年度聲羈
字第795號卷第49頁、本院上更一卷第236、341頁），並據
證人黃義棠於偵查證述：他(指被告)海洛因要跟我換安非他
命；原審證述：跟被告拿了海洛因捲香菸放進去用等語綦詳
(109年度偵字第2198號卷第175頁、原審訴字卷二第121頁)
；佐以被告前於92年間起，即有多次施用第一級毒品海洛因
、第二級毒品甲基安非他命犯行，經送觀察勒戒、判處徒刑
執行之情，有本院被告前案紀錄表可參，足徵被告存有轉讓
海洛因與黃義棠而互易獲取甲基安非他命供己施用之動機，
其嗣於本院審理時否認犯行，容係事後卸責之詞，難以採憑
。
㈡至被告於偵查中經檢察官聲請羈押，由法官訊問時固曾坦承
檢察官斯時聲請羈押所憑之事實：「販賣1公克，3000元之
海洛因給黃義棠」（臺灣桃園地方法院108年度聲羈字第795
號卷第7、51頁），惟被告嗣均否認販賣海洛因犯行，併供
稱：因聽黃義棠跟游博智聊天時說，通常承認，法官都會交
保、想要拚交保回家等語在卷(原審訴字卷二第126至127頁)
；參以黃義棠於原審審理時雖證述：「那陣子我沒有吃（第
一級）」、「她（指被告以3000元或2000元）賣給我，叫我
賣給人家，但我不敢」，然其後卻證稱「是我自己要吃的」
、「我以前有一級的需求，不代表那段時間我沒吃一級的」
等語（原審訴字卷二第108、109頁），黃義棠所指係以3000
元或2000元購得（或交換）海洛因，暨究係要自己施用，或
係被告要求另行出售，顯有前後不一之情，均難遽認黃義棠
確與被告達成「購買」毒品之販賣合意，並謂被告已具有營
利意圖，自尚無從執被告於偵查一度供認販賣海洛因、黃義
棠於原審曾證述被告販賣海洛因等情，遽為不利於被告之認
定，是於別無其他積極證據之下，客觀上難認被告非出於互
易交換之意時，其主觀上有營利之意圖；又被告、黃義棠於
本案偵審期間，就彼等互易海洛因、甲基安非命數量及情節
之供述，迭有更易，依罪疑唯輕原則，亦僅能認定被告有於
事實欄所述時地之轉讓海洛因犯行，併此敘明。
㈢綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪
㈠新舊法比較
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之讀
於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項
定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項
之規定業經修正，並經總統於109年1月15日公布，於同年7
月15日施行，該項原規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及
審判中均自白者，減輕其刑」，修正為：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，修正後偵
審自白減刑的要件較修正前嚴格，屬於法律變更之情，且修
正後規定並未較有利於被告。是依刑法第2條第1項前段規定
，本件自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第17
條第2項之規定論處。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一
級毒品罪。被告轉讓前持有第一級毒品之低度行為，為轉讓
第一級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢被告於偵查、本院準備程序，就其客觀有償提供毒品之犯行
有所承認，惟主觀認知並無營利，是其仍屬於偵查及審理中
自白，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減
輕其刑。
㈣被告前於107年間因施用第一級毒品罪案件，經台灣新北地方
法院以107年度審訴字第1033號判決處有期徒刑6月確定，於
108年10月31日易科罰金執行完畢，有本院被告前案紀錄表
可稽，被告於受徒刑執行完畢，5年內再犯本件有期徒刑以
上之罪，依刑法第47條第1項之規定，固為累犯，然衡其本
案係因與黃義棠互易所持毒品，目的係供己施用始為本案轉
讓海洛因犯行，尚難遽謂其具有特別惡性或對於刑罰之反應
力薄弱，爰不予加重其刑。
四、撤銷原判決之理由、量刑、沒收
㈠原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查：員警另案扣押被
告持有廠牌ASUS手機1具(內含SIM卡門號0000000000號1枚)
難謂合法、該手機內被告與暱稱「to to(即黃義棠)」之相
關對話訊息，均不具證據能力；又被告係以海洛因與黃義棠
持有之甲基安非他命交易，於別無其他積極證據之下，客觀
上難認被告於互易交換時，主觀上有營利之意圖，依罪疑唯
輕原則，僅能認定被告於事實欄所述時地之轉讓海洛因犯行
；亦難遽認被告對於刑罰之反應力薄弱或具有特別惡性，前
均敘明。原審以員警另案扣押之被告持有手機1具(內含SIM
卡門號0000000000號1枚)合法、該手機內被告與暱稱「to t
o(即黃義棠)」之本案對話訊息，具有證據能力，審理後變
更起訴法條，認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販
賣第一級毒品罪，並依累犯規定，經裁量後就除法定本刑為
死刑、無期徒刑部分依法不得加重之外，予以加重其刑，尚
有未合。被告上訴意旨否認販賣第一級毒品犯行，為屬有據
，應由本院將原判決撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府反毒政策及宣
導，欠缺法治觀念，竟轉讓第一級毒品海洛因予黃義棠，所
為甚屬不該，惟念及被告於偵審時曾坦承犯行之態度，參以
被告係以轉讓毒品海洛因予黃義棠互易甲基安非他命供己施
用之犯罪情節，轉讓之數量微量，暨考量被告之素行、犯罪
動機、目的、手段、自述國中畢業之智識程度，前從事倉管
、採購中心KEY單等工作、現無業、罹有情緒障礙症，有亞
東紀念醫院診斷證明書可參(本院上更一卷第345頁)、離婚
、案發時喪子等家庭經濟生活狀況等一切情狀，量處如主文 第2項所示之刑。
㈢被告犯罪所得之2千元、甲基安非他命1公克並未扣案，應依 刑法第38條第1項、第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知 沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其 價額。至扣案被告持有之廠牌ASUS手機1具(內含SIM卡門號0 000000000號1枚)，既不符另案扣押要件，業如前述，爰不 於本案宣告沒收，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳姿函提起公訴，檢察官孫冀薇、吳青煦到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 15 日 刑事第二十二庭審判長法 官 游士珺 法 官 黃于真 法 官 陳明偉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書
（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 翁子翔中 華 民 國 114 年 5 月 15 日