臺北高等行政法院判決
94年度簡字第455號
原 告 甲○○○○○○○○
送達代收人 乙○○
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 宋晏仁（局長）
上列當事人間因藥事法事件，原告不服台北市政府中華民國94年
4月1日府訴字第09405244300號訴願決定，提起行政訴訟，本院
判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告經台北市政府民國86年2月21日北市建一商號字第21713 7號核准設立錦成青草店，經營青草類買賣業務。未經申領 販賣業藥商許可執照，於93年6月19日TVBS周刊第346期刊登 「山防風」藥物廣告，其內容載有「．．．從本土菊科中草 藥『山防風』中萃取了本土性中草藥的抗癌物質－多噻吩衍 生物（Polythiophenes），它具有非常好的免疫調解功能， 對於許多癌症特別是乳癌、卵巢癌、腎癌及鼻咽癌等效果甚 佳．．．免費諮詢專線：TEL：（02）0000-0000～3線．． ．地址：臺北市○○○路○段100號3樓．．．」等詞句，案 經行政院衛生署中醫藥委員會辦理93年度平面媒體監視計畫 時查獲，該會乃以93年6月30日衛中會藥字第0930008935號 函移請被告處理。經被告核認原告非屬藥事法所稱之藥商， 卻為藥物廣告，違反藥事法第65條規定，爰依同法第91條第 1項規定，以93年9月22日北市衛四字第09336865400號行政 處分書，處以原告新臺幣（下同）6萬元罰鍰，並通知違規 廣告應立即停止宣播（刊登），如再查獲，依法加重罰鍰處 分。原告不服，向被告提出異議，申請復核，經被告以93年 10月18日北市衛四字第09337372100號函復維持原罰鍰6萬元 之處分。原告仍不服，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院 提起行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定、原申復（復核）決定及原處分均撤銷。 ⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：原告是否違反非藥商不得為藥物廣告之規定， 而應處以罰鍰？
㈠原告主張之理由：
⒈行政行為之內容應明確，行政程序法第5條定有明文，而 所謂明確性原則，乃指依據憲法法治國的原理，任何的行 政行為應明確而可得預見，以維護法律秩序的安定，一定 行政行為具備明確性時，人民便得合理預測其作用內容， 明瞭其權利義務的範圍，而可規劃安排個人自我生活與發 展，而不至於遭受到無法預測的損害。舉例言之，命令證 券商解除其職務，應說明受處分人具體違法之事實及理由 ，此復有最高行政法院91年度判字第237號判決明揭斯旨 ：「依證券交易法第56條規定：『主管機關發現證券商之 董事、監察人及受僱人，有違背本法或其他有關法令之行 為，足以影響證券業務之正常執行者，得隨時命令該證券 商解除其職務』，而證券商負責人與業務人員管理規則係 依證券交易法第54條第2項，又第70條授權訂定之法規命 令，屬同法第56條所稱其他有關法令之範疇。是以原告因 違反證券商負責人與業務人員管理規則第16條第2項第17 款規定，被告根據證券交易法第56條規定，命令該證券商 解除其職務，並無違背法令情事，已符合明確性原則。」 ⒉原告前經台北市政府以北市建一商號（86）字第217137號 核發予營利事業登記證在案，其中核准營業項目青草類買 賣，明則包括漏蘆，別稱即山防風，顯見台北市政府乃將 山防風認定係青草類無疑。詎於此次因原告刊登廣告所引 發之爭議，被告於無法律規定，且無法律授權制定之法規 命令規範之情形下，僅以行政院衛生署中醫葯委員曾之函 示，即遽認山防風係藥物而非青草，核諸上情並參酌前開 法律規定及實務見解，此則函示驟然將山防風改列為藥物 而非青草，實令人民無法合理預測以安排個人自我之生活 與發展，已與行政程序法第5條規定之意旨相左，並已明 顯違反明確性原則。
⒊「按人民之生存權、工作權及財產權應予保障」「以上各 條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危 難、維持社會秩序或增進公共利益所必要者外不得以法律 限制之」「關於人民權利、義務者，應以法律定之」「應 以法律規定之事項，不得以命令定之」此憲法第15條及第 23條、中央法規標準法第5條及第6條分別明文揭櫫。又「 對人民違反行政法上義務之行為科處罰鍰，涉及人民權利 之限制，其處罰之構成要件及數額，應由法律定之。若法
律就其構成要件，授權以命令為補充規定者，授權之內容 及範圍應具體明確，然後據以發布命令，始符合憲法第23 條以法律限制人民權利之意旨」，此司法院釋字第313號 解釋、釋字第402號解釋亦分別明揭斯旨。次按「行政機 關之公告行為對人民財產權之行使有所限制，法律就該公 告行為之要件及標準，須具體明確規定，前揭道路交通管 理處罰條例第82條第1項第10款授予行政機關公告禁止設 攤之權限，自應以維持交通秩序之必要為限，該條例第3 條第1款所稱騎樓既屬道路，其所有人於建築之初即負有 供公眾通行之義務，原則上未經許可即不得擺設攤位，是 主管機關依上揭條文為禁止設攤之公告或為道路擺設攤位 之許可（參照同條例第83條第2款），均係對人民財產權 行使之限制，其公告行為之作成，宜審酌准否設攤地區之 交通流量、道路寬度或禁止之時段等因素而為之，前開條 例第82條第1項第10款規定尚欠具體明確，相關機關應儘 速檢討修正，或以其他法律為更具體之規範。」此復有司 法院釋字第564號解釋可參。職是，依前揭規定及司法院 解釋意旨可知，對於人民違反行政法上義務之行為科處罰 鍰，係屬裁罰性之行政處分，其處罰之構成要件及法律效 果，應由法律定之，或由法律明確授權以法規命令定之， ，而絕不包括機關內部之行政規則。
⒋被告無非執行政院衛生署中醫藥委員會之函釋，認山防風 屬中藥材，應以藥品管理為據，訴願決定機關更認該函釋 乃可藉以供該署或各級機關所屬公務員行使職權時之依據 。惟該函釋性質上應屬解釋性行政規則，而非法規命令， 在無母法授權之情況下，不得據以為本件罰鍰處分之依據 。蓋所謂法規命令，係指行政機關基於法律授權，對多數 不特定人民就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規 定。法規命令之內容應明列其法律授權之依據，並不得逾 越法律授權之範圍與立法精神；法規命令依法應經上級機 關核定者，應於核定後始得發布，法規命令之發布，應刊 登政府公報或新聞紙。又所謂行政規則，係指上級機關對 下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內 部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般抽 象之規定，包括：1、關於機關內部之組織事務之分配、 業務處理方式、人事處理等一般性規定。2、為協助下級 機關或屬官統一解釋法令、認定事實、及行使裁量權，而 訂頒之解釋性規定或裁量基準。是以行政院衛生署中醫藥 委員會之該函釋，性質上屬行政程序法第159條第2項第2 款規定之行政機關內部統一解釋法令、認定事實、及行使
裁量權之解釋性行政規則，此並為訴願決定機關所自認， 益證該函示充其量，亦僅有供所屬下級機關公務員行使職 權，認定事實及適用法律文準據，揆諸前揭規定及司法院 解釋意旨，要不得於無法律依據下，逕作為科處人民罰鍰 處分之依據，尤見原處分、原申復決定及訴願決定顯然違 反法律保留原則之意旨，均應予以撤銷，殊無疑義。 ⒌按「行政行為應受法律及一般法律原則之拘束」「行政行 為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理之 信賴」，此行政程序法第4條及第8條分別定有明文。又「 法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利之 維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公權 力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障，此 乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第119條、第120 條及第126條等相關規定之所由設。行政法規（包括法規 命令、解釋性或裁量性行政規則）之廢止或變更，於人民 權利之影響，並不亞於前述行政程序法所規範行政處分之 撤銷或廢止，故行政法規除預先定有施行期間或經有權機 關認定係因情事變遷而停止適用，不生信賴保護問題外， 制定或發布法規之機關固得依法定程序予以修改或廢止， 惟應兼顧規範對象值得保護之信賴利益，而給予適當保障 ，才符憲法保障人民權利之意旨」此亦有司法院釋字第52 5號解釋足稽。
⒍於台北市政府核發予營利事業登記證時，即認山防風係屬 一般青草類，而非為中藥材之藥品，因此，才於營業項目 青草類買賣明列包括漏蘆，否則依藥事法規定，販賣藥物 固應申領販賣業藥商許可執照，台北市政府斯時亦未令原 告就買賣山防風乙節，應先申領販賣業藥商許可執照，仍 許可而逕予核發營利事業登記證，益證行政院衛生署中醫 藥委員會所為山防風屬中藥材，應以藥品管理之函釋，其 作如此認定之依據究何所在，即已不無疑。殆台北市政府 業經合法許可原告買賣青草類包括漏蘆即山防風，而為核 發營利事業登記證之授予利益行政處分，卻於原告合理信 賴上開處分而行之多年後，台北市政府委任之被告，又僅 憑行政院衛生署中醫藥委員曾之函釋，而為山防風屬中藥 材，應以藥品管理之與先前相異認定，縱若嗣後行政機關 得依法定程序予以變更或廢止，惟仍應兼顧原告值得保護 之信賴利益，而給予諸如先定相當之期間過渡或改正等適 當保障，始符憲法保障人民權利之意旨。被告遽以原告就 山防風未申領販賣業藥商許可執照，進而認原告違反藥事 法第65條非藥商不得為藥物廣告之規定，逕予裁罰而限制
剝奪原告之基本權益，揆諸前揭規定及司法院解釋意旨， 已與誠實信用原則，基於誠實信用原則所衍生之禁反言原 則及信賴保護原則等基本法理與法律原則不符至甚明確。 而訴願決定機關以營利事業登記證第7項營業項目項下載 明「左列業務之經營應遵照有關法令規定辦理」之理由， 駁回原告之訴願，其是項理由，仍無法推翻原告對台北市 政府將山防風認定係青草而非藥物之信賴，至甚昭然。 ㈡被告主張之理由：
⒈原告未經申領販賣業藥商許可執照，於93年6月19日TVBS 周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告之事實，有行政院 衛生署中醫藥委員會93年6月30日衛中會藥字第093000893 5號函及所附平面媒體廣告監視紀錄表、系爭廣告、台北 市大安區衛生所（94年1月1日已修編為大安區健康服務中 心）93年7月28日北市安衛三字第09330722900號函及所附 93年7月20日訪談原告之談話紀錄、行政院衛生署中醫藥 委員會93年8月13日衛中會藥字第0930011335號函、英特 發股份有限公司93年9月10日英法字第001號函等影本附卷 可稽。
⒉按藥事法第6條規定，所稱藥品，係指凡載於中華藥典或 經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處 方集，或各該補充典籍之藥品。或未載於前款，但使用於 診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。次按同法第24 條規定，所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效 能，以達招徠銷售為目的之行為。查本案山防風之屬性， 經行政院衛生署中醫藥委員會93年8月13日衛中會藥字第0 930011335號函釋認定其收載於固有典籍「本草綱目」， 屬中藥材，應以藥品管理在案。又系爭廣告內容載有「． ．．從本土菊科中草藥『山防風』中萃取了本土性中草藥 的抗癌物質－多噻吩衍生物（Polythiophenes），它具有 非常好的免疫調解功能，對於許多癌症特別是乳癌、卵巢 癌、腎癌及鼻咽癌等效果甚佳…TEL：（02）0000-0000～ 3線…地址：臺北市○○○路○段100號3樓…」等詞句，涉 有宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，核屬藥物 廣告。本件原告既非屬藥事法所稱之藥商，卻為藥物廣告 ，是其違規事證明確，洵堪認定。
⒊經查本件原告領有臺北市政府核發之86年2月21日北市建 一商號字第217137號營利事業登記證，核准經營青草類買 賣業務，臺北市政府業於該營利事業登記證之摘錄事項第 7 項「營業項目」項下載明「左列業務之經營應遵照有關 法令規定辦理」，是原告即應注意相關法令之規定並予遵
行。本件原告既未經申領販賣業藥商許可執照，非屬藥事 法所稱之藥商，依藥事法第65條規定，即不得為藥物廣告 。從而，原告未經申領販賣業藥商許可執照，即於93年6 月19日TVBS周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告，被告 處以原告法定最低額6萬元罰鍰，並命違規廣告應立即停 止刊登，揆諸首揭規定，並無不合。
理 由
一、按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關：在中央為 行政院衛生署；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（ 市）政府。」又臺北市政府90年8月23日府秘二字第 9010798100 號公告：「主旨：公告本府主管業務委任事項 ，並自90年9月1日起生效。依據：一、行政程序法第15條。 二、臺北市政府組織自治條例第2條第2項。公告事項：…六 、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：… （八）藥事法中有關本府權限事項。…」因此，本件原處分 機關為臺北市政府衛生局，於法核無不合，應先敍明。二、次按，藥事法第4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫 療器材。」第6條規定：「本法所稱藥品，係指左列各款之 一之原料藥及製劑：1、載於中華藥典或經中央衛生主管機 關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典 籍之藥品。2、未載於前款，但使用於診斷、治療、減輕或 預防人類疾病之藥品。3、其他足以影響人類身體結構及生 理機能之藥品。4、用以配製前3款所列之藥品。」第24條規 定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效 能，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定：「非藥商 不得為藥物廣告。」第91條第1項規定：「違反第65條..... 規定之一者，處新臺幣6萬元以上30萬元以下罰鍰。」三、本件原告未經申領販賣業藥商許可執照，於93年6月19日出 刊之TVBS周刊第346期刊登「山防風」藥物廣告之事實，有 行政院衛生署中醫藥委員會93年6月30日衛中會藥字第09300 08935號函及所附平面媒體廣告監視紀錄表、廣告剪報、被 告大安區衛生所93年7月28日北市安衛3字第09330722900號 函及所附93年7月20日訪談原告之談話紀錄、英特發股份有 限公司93年9月10日英法字第001號函等影本附卷可稽。原告 雖主張台北市政府核發予營利事業登記證時，即認山防風係 屬一般青草類，而非為中藥材之藥品，因此，才於營業項目 青草類買賣明列包括漏蘆，卻於原告合理信賴上開處分而行 之多年後，台北市政府委任之被告，又僅憑行政院衛生署中 醫藥委員曾之函釋，而為山防風屬中藥材，應以藥品管理之 與先前相異認定，被告遽以原告就山防風未申領販賣業藥商
許可執照，進而認原告違反藥事法第65條非藥商不得為藥物 廣告之規定，逕予裁罰而限制剝奪原告之基本權益，已與誠 實信用原則，與其所衍生之禁反言原則及信賴保護原則等基 本法理與法律原則不符等等。
四、經查，「山防風」之屬性，依卷附行政院衛生署中醫藥委員 會93年8月13日衛中會藥字第0930011335號函釋認定其收載 於固有典籍「本草綱目」，屬中藥材，應以藥品管理在案。 而上開函釋亦符合藥事法第6條規定，所稱藥品，係指凡載 於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公 定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品之規定。該函釋係 就「山防風」之屬性，依藥事法規定之立法本旨所為必要之 釋示，並非逾逾越原有法律規定，而對人民權利之行使增加 法律所無之限制，與法律保留原則並無違背。又上述廣告內 容載有「．．．從本土菊科中草藥『山防風』中萃取了本土 性中草藥的抗癌物質－多噻吩衍生物（Polythiophenes）， 它具有非常好的免疫調解功能，對於許多癌症特別是乳癌、 卵巢癌、腎癌及鼻咽癌等效果甚佳…TEL：（02）0000-00 00～3線…地址：臺北市○○○路○段100號3樓…」等詞句， 已具有宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為，依首揭 規定，核屬藥物廣告。原告並非屬藥事法所稱之藥商，卻為 藥物廣告，則其有違藥事法第65條規定，可以認定。五、至於被告核發原告營利事業登記證時，於營業項目青草類買 賣雖記載包括漏蘆即山防風，但其亦於該營利事業登記證之 摘錄事項第7項「營業項目」項下載明「左列業務之經營應 遵照有關法令規定辦理」。而「山防風」之屬性，係屬中藥 材，且該認定符合藥事法第6條規定，已如前述，則原告即 應注意相關法令之規定並予遵行。尚不能以原告營利事業登 記證營業項目青草類買賣記載包括漏蘆即山防風，即認其得 未經申領販賣業藥商許可執照，而得為藥物廣告。原告主張 原處分限制剝奪原告之基本權益，與誠實信用原則，與其所 衍生之禁反言原則及信賴保護原則等基本法理與法律原則不 符一節，亦非可採。
六、從而，被告以原告違反藥事法第65條，並依行為時同法第91 條規定，處以原告法定最低額6萬元罰鍰，於法並無不合。 復核及訴願決定予以維持，亦屬妥適。原告主張前詞，請求 撤銷訴願決定、復核決定及原處分，為無理由，應予駁回。七、本件訴訟標的金額未逾20萬元，為適用簡易程序事件，本判 決爰不經言詞辯論為之，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第233條、第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 30 日 第一庭法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
本件以訴訟事件所涉及之法律見解具有原則性者為限，始得於本判決送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補具上訴理由（均按他造人數附繕本），且經最高行政法院許可後方得上訴。
中 華 民 國 94 年 10 月 4 日 書記官 王英傑