臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03407號
原 告 臺中縣政府
代 表 人 甲○○（縣長）
訴訟代理人 丙○○
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○（部長）
訴訟代理人 丁○○
上列當事人間因水利法事件，原告不服行政院中華民國93年8月
19日院臺訴字第0930085477號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下：
主 文
訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事 實
一、事實概要：被告以原告於台中縣東勢鎮○○○段大安溪河川 區域內未經許可施設「東勢鎮明正里番溝（番溝橋）下游排 水改善工程」（下稱番溝排水改善工程），經苗栗縣警察局 刑警隊會同被告所屬水利署第3河川局於民國（下同）92年9 月2日下午2時查獲，認已違反水利法第78條之1第1款規定， 被告爰依同法第92條之3規定，以92年11月28日經授水字第 09220241230號處分書，處以罰鍰新台幣（下同）60萬元， 原告不服，提起訴願。經訴願決定駁回，原告仍不服，遂向 本院提起政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
㈡被告聲明：（被告經通知未於最後言詞辯論期日到庭，依其 答辯狀及準備期日之聲明為）駁回原告之訴。
三、兩造之爭點：
原告主張其92年度在大安溪河川區域內施設系爭番溝排水改善 工程，業經被告所屬水利署同意撥款補助在案，並於92年7月 23日申請施工期間車輛行駛便道，被告所屬水利署第三河川局 誤認上開工程係在大安溪河川區域外，致未同意，事後原告亦 依規定重新申請經核准，並無違反水利法，不應受罰，是否可 採？
㈠原告主張：
⒈按：「河川區域內之下列行為應經許可：一、施設、改建 、修復或拆除建造物。…」水利法第78條之1第1款定有明 文，惟查，上揭水利法第78條之1第1款規定，無非係在規
範未經許可而施設、改建、修復或拆除河川區域內之建造 物之實際行為人為限，間接行為人並非在處罰範圍內，今 原告業將本件工程發包予承包商即裕毛屋營造股份有限公 司（下稱裕毛屋營造公司）承作，雙方有承攬合約書乙份 足憑，是本件行政處分之對象自非屬原告，而應為包商裕 毛屋營造公司無疑，詎被告未詳查上情，逕以原告為行政 處分之對象並處以罰鍰，則原處分機關之認事用法，自有 違誤，可不待言。
⒉次按，稽諸前揭證一之承攬契約書內容以觀，其中第10條 施工管理第16項規定：採購標的之進出口、供應、興建或 使用涉及政府規定之許可證、執照或其他許可文件者，依 文件核發對象，由機關或廠商分別負責取得，機關得通知 廠商代為取得，並由機關負擔必要之費用等語，由原告與 包商間之合約內容可知，本件工程在施作前原則上應由包 商向主管機關取得許可之文件，而非由原告申請，故本件 工程施設之許可自應由包商來申請，然因本件工程尚涉及 土方外運之問題，由包商向主管機關申請許可恐難准許或 導致久延，故包商始情商由原告以府之名義提出申請，嗣 並經水利署准許使用大安溪河川公地，詎原處分機關漏未 詳查上情，即遽認原告應予負責申請許可而未予申請，並 裁處原告罰鍰，則被告之認事用法，自為率斷。 ⒊再按，本件原告嗣後亦經台灣苗栗地方法院檢察署同意復 工，而原告亦經主管機關准許施作本件工程，且業於93年 6 月1日完工，並於93年6月21日驗收完畢，是衡諸情理， 不僅原告並無違反水利法之意圖且情節輕微，被告遽以處 罰，亦有欠公允。
⒋謹按：「河川區域之使用行為，如為防止危害公共安全緊 急需要者，得先行使用，並於20日內補辦申請許可；必要 時，管理機關得命其採取適當之補救措施後許可之。」河 川管理辦法第29條第1項定有明文，今查，本件工程係被 告所屬水利署於92年1月8日以經水河字第09216000670號 函核准辦理之區域排水改善計畫，原告前於92年6月27日 為辦理92年度區域排水改善工程計畫「番溝橋排水改善工 程」，與包商簽訂工程合約，工作項目為番溝橋下游兩側 護岸改善工程，並與承包商訂約於92年7月7日開工，由於 汛期間（5月1日至11月30日止），且依據中央氣象局颱風 警報發布概括表，有將近8個颱風接近臺灣本島，是原告 顧慮番溝兩側居民生命財產之安全，廠商依契約動工施作 ，並由原告依上述河川管理辦法第29條規定，於20日內以 92年7月23日府工水字第0920195720號函向被告申請許可
，故事實上，原告並無違反水利法之情形。
⒌承上，原告於92年7月23日向被告申請補辦許可，被告所 屬水利署第三河川局於94年8月12日水三管字第092500696 40號函復原告表示：…為防止盜採砂石及管理上需要，不 同意原告使用大安溪蘭勢橋下游河段行駛運輸便道，請原 告另尋其他替代道路，而要求原告補正文件，原告再於92 年11月12日以府工水字第0920305021號函向被告所屬經濟 部水利署第三河川局申請使用，直到92年12月15日，被告 所屬水利署始同意原告使用大安溪河川公地。由上可知， 原告係因為本件工程施工期間處於汛期，為顧及公共安全 之緊急需要，始先行就本件工程動工，並於法定之20日內 補辦申請，足見原告均是依法行政，而無違反水利法之行 為。
⒍系爭番溝排水改善工程經被告所屬水利署同意撥款補助， 且第三河川局因對施工地點有誤認，事後重新申請即經被 告所屬水利署同意，故原告並無違反水利法。
㈡被告主張：
⒈原告陳述理由一「…水利法第78條之1第1款規定，無非係 在規範未經許可而施設河川區域內之建造物為實際行為人 為限，間接行為人並非在處罰範圍內，今原告將本件工程 承包予承商即裕毛屋營造股份有限公司承作…是本件行政 處分之對象自非原告」一節，說明如下：
⑴查原告為辦理「番溝橋排水改善工程」於92年7月8日開 始施工，而以92年7月23日府工水字第0920195720號函 請被告所屬水利署第三河川局惠予同意該工程運輸車輛 行駛大安溪蘭勢橋下游便道；惟經被告所屬水利署第三 河川局以92年8月12日水3管字第09250069640號函駁回 所請，並善盡告知義務請原告依行為時「河川管理辦法 」第28條、第40條向管理機關提出申請並檢附相關申請 書件。
⑵次查，被告所屬水利署第三河川局於92年9月2日查獲裕 毛屋營造公司張寶森之取締紀錄，詢問行為人張寶森「 你92年9月2日於右述地點所為何事？」，該君陳述「我 承包台中縣政府『番溝排水改善工程』」；又問「前項 使用是否經過核准？」該君陳述「是，本件經台中縣政 府核准，並有契約為憑」。嗣後原告始於92年11月12日 以府工水字第0920305021號函向經濟部水利署第三河川 局補辦申請使用河川公地，其中申請書內之地籍套繪圖 施工範圍（施工起點0K+000至施工終點0K+245）【標示 橘色位置】及施工便道【標示紅色位置】均位於河川區
域內。
⑶查水利法第78條之1規定在河川區域內之使用行為應經 許可，係指使用者應申請許可，而取締違法行為時，對 於未經許可使用者及其受僱人（指未經查證雇主指示行 為合法者）一律處分，本件原告既為於河川區域內施設 建造物並委託營造公司承攬，其即為河川公地之使用者 ，而承包商承攬原告之工程雖為實際行為人，惟如其因 信賴委託機關之契約，並依契約內容及範圍施工者，則 無違法之故意或過失，唯如未依契約內容及範圍施工， 雖其施設工程行為業經許可仍應依法處分。
⒉原告陳述理由二「次依承攬契約書第10條施工管理第16項 規定，採購標的之進出口、供應、興建或使用涉及政府規 定之許可證、執照或其他許可文件者，依文件核發對象， 由機關或廠商分別負責取得，機關得通知廠商代為取得， 並由機關負擔必要之費用。等語，…本件工程在施作前原 則上應由承包商向主管機關取得許可之文件，而非原告申 請…然因本件工程尚涉及土方外運之問題，由承包商向主 管機關申請許可恐難准許或導致久延」一節，有關在河川 公地上施設建造物者，應由其實際使用者依規定提出申請 許可使用，即使以契約約定由承商申請，亦應屬代理實際 使用人及委託機關提出申請者，至承商未依約提出應屬該 承攬雙方之私法爭議，原告不因此而免責；另所稱土方外 運應依水利法第78條第3款規定申請許可，唯該處並非核 定公告之可採區，依法不得許可採取，有關於河川區域因 施工有多餘土方情事，其處理方式向以就地整平不外運為 原則。
⒊本件系爭工程係在河川區域內，第三河川局誤認係在河川 區域外，致未同意申請，原告後來有依規定補辦手續。 理 由
一、本件被告經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無行 政訴訟法第218條規定準用民事訴訟法第386條所列各款情形 ，爰依同法準用民事訴訟法第385條第1項前段規定，准原告 之聲請，由其一造辯論而為判決，合先說明。
二、按水利法第78條之1第1款規定，河川區域內施設、改建、修 復或拆除建造物應經許可。其有違反者，應依同法第92條之 3第6款規定，處60萬元以上300萬元以下罰鍰。三、本件被告以原告於台中縣東勢鎮○○○段大安溪河川區域內 未經許可施設「番溝排水改善工程」，經苗栗縣警察局刑警 隊會同被告所屬水利署第3河川局於92年9月2日下午2時查獲 ，認已違反水利法第78條之1第1款規定，被告爰依同法第92
條之3規定，處以罰鍰60萬元，原告不服，提起訴願，遭決 定駁回，復起訴主張其92年度在大安溪河川區域內施設系爭 番溝排水改善工程，業經被告所屬水利署同意撥款補助在案 ，並於92年7月23日申請施工期間車輛行駛便道，被告所屬 水利署第三河川局誤認上開工程係在大安溪河川區域外，致 未同意，事後原告亦依規定重新申請經核准，並無違反水利 法，不應受罰，詳如其起訴狀事實欄所載理由等語。四、查被告以原告在台中縣東勢鎮○○○段大安溪河川區域內， 未經許可施設「番溝排水改善工程」，認違反水利法第78條 之1第1款規定，依同法第92條之3第6款規定，處以罰鍰60萬 元，無非以現場取締紀錄、位置圖、現場照片及調查筆錄等 資料為論據，固非無見。惟按「行政機關就該管行政程序， 應於當事人有利及不利之情形，一律注意。」、「行政機關 應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利 及不利事項一律注意。」行政程序法第9條、第36條分別定 有明文。又最高行政法院（改制前為行政法院）61年判字第 70 號判例：「認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項 證據法則，自為行政訴訟所適用。」可資參照。經查原告對 於其92年度有規劃在大安溪河川區域內施設系爭番溝排水改 善工程雖不爭執，但主張上開工程業經被告所屬水利署同意 撥款補助在案，並於92年7月23日申請施工期間運輸車輛行 駛大安溪蘭勢橋下游便道，被告所屬水利署第三河川局誤認 上開工程係在大安溪河川區域外，致未同意其申請，事後原 告亦依規定重新申請經核准使用大安溪河川公地，並無違反 水利法，不應受罰等語。經核原告所訴，業據其提出台中縣 政府92年7月23日府工水字第0920195720號函、經濟部水利 署第三河川局92年8月12日水三管字第09250069640號函、台 中縣政府92年11月12日府工水字第0920305021號函、經濟部 水利署92年12月15日水授三字第09283007760號函以及番溝 排水改善工程地籍套繪圖等為證，被告訴訟代理人對上開資 料為真正亦不爭執，足堪認定原告之主張，尚非不能採信， 又被告之訴訟代理人於94年8月10日在本院準備程序亦稱： 上開情形有與其法制同事討論後認本件可以免罰，經記明筆 錄在卷可憑。綜上說明，本件原告所為番溝排水改善工程， 尚未違法，原處分依水利法第78條之1第1款及第92條之3規 定，對原告裁處罰鍰60萬元，自屬可議，訴願決定，予以維 持，亦嫌疏略，原告執以指摘，非無理由，自應由本院將訴 願決定及原處分均予撤銷，以資適法。
五、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第218條、 第98條第3項前段，民事訴訟法第385條第1項前段，判決如
主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 2 日 第 三 庭 審 判 長 法 官 王立杰
法 官 胡方新
法 官 黃本仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 9 月 2 日 書 記 官 姚國華
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