臺北高等行政法院判決
93年度訴字第03006號
原 告 微風數位科技股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 洪堯欽律師
李奇穎律師
被 告 臺北市政府衛生局
代 表 人 宋晏仁（局長）
訴訟代理人 丙○○
乙○○
上列當事人間因食品衛生管理法事件，原告不服臺北市政府中華
民國93年7月14日府訴字第09317806300號訴願決定，提起行政訴
訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品，並非進口食品， 卻於產品外盒包裝標示「進口代理商：東阪國際有限公司」 等詞句，涉及標示不實，案經民眾向被告檢舉，被告遂囑其 所屬信義區衛生所調查取證，經該所於92年11月19日在臺北 市○○區○○路409號「麥迪生藥局」當場查獲系爭標示不 實之食品乙盒，並製作抽驗物品報告表後，以92年12月11日 北市信衛二字第09260737200號函報請被告核辦，被告遂以 92年12月18日北市衛七字第09238394000號函移請臺北縣政 府衛生局辦理，經該局於93年1月13日訪談東阪國際有限公 司（下稱東阪公司）代理人陳進益表示，系爭食品包裝標示 及銷售均由原告負責，並當場製作訪談紀錄表後，以93年1 月13日北衛食字第09330001875號函移被告辦理。被告遂分 別以93年1月27日北市衛七字第09330424700號函及93年2月 13 日北市衛七字第09330759300號函囑臺北松山區衛生所調 查取證，經該所分別於93年2月3日及2月18日訪談原告代理 人方旗，並當場製作食品衛生調查紀錄後，分別以93年2月3 日北市松衛二字第09360060800號函及93年2月19日北市松衛 二字第09360110300號函檢附前揭調查紀錄及相關資料，報 請被告核辦。嗣經被告以93年2月27日北市衛七字第 09331194800號函囑臺北市信義區衛生所至查獲地點瞭解系 爭食品之進貨來源，經該所於93年3月4日至查獲地點訪查，
查得系爭食品之進貨來源係嵩讚企業股份有限公司（下稱嵩 讚公司），並當場製作食品衛生查驗工作報告表後，以93年 3月8日北市信衛二字第09360125500號函報被告核辦，被告 遂以93年3月18日北市衛七字第09331620200號函移基隆市衛 生局辦理，案經該局於93年3月31日分別訪談嵩讚公司代理 人郭宏原及德匯興業股份有限公司（下稱德匯公司）代表人 林榮進，當場製作談話紀錄後，以93年4月8日基衛食壹字第 0930004976號函移被告辦理。案經被告核認原告違反食品衛 生管理法第19條第1項規定，乃依同法第29條第1項第3款、 第32條第1項規定，以93年5月4日北市衛七字第09332489500 號行政處分書，處以原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰，並命 於文到1個月內回收改善完竣。原告不服，提起訴願，亦遭 駁回，遂向本院提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈先位聲明：確認原處分無效。
訴訟費用由被告負擔。
⒉備位聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造爭點：
被告認原告總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品外盒包裝涉 及標示不實，違反食品衛生管理法第19條第1項規定，依同 法第32條第1項及第29條第1項第3款規定，處以原告罰鍰3萬 元，並限期回收之處分，是否有據？
四、兩造陳述：
㈠原告主張：
⒈先位聲明：
⑴程序方面：
原告已於93年5月27日函請被告確認原處分無效，而 被告對原告確認行政處分無效之請求，已逾30天仍未 確答，依行政訴訟法第6條第2項規定，原告先位請求 確認原處分無效，應已符合提起確認訴訟之要件。 ⑵實體方面：
依經銷合約書，可知德匯公司及嵩讚公司為系爭產品 之經銷商，於系爭經銷合約簽訂後，由德匯公司及嵩 讚公司提出系爭產品之訂單，原告復依其所指定之數 量、包裝、交付方式，委託合法食品廠商生產製造後
，將系爭產品賣斷、交貨予德匯及嵩讚公司，再由德 匯公司及嵩讚公司將系爭產品供應、鋪貨予各銷售點 ，直接對外販售予消費者，此由臺北市信義區衛生所 食品衛生查驗工作報告表「該局之進貨來源係嵩譔（ 應為「讚」）企業股份有限公司，基隆市七堵區○○ 街十八號，電話：00000000」，益可證明系爭產品係 由德匯公司及嵩讚公司直接對外販售。則系爭產品既 未由原告直接對外販售，且未曾與各銷售點簽訂任何 銷售契約，故法律上並無任何權利可要求各該銷售點 交回系爭產品，且德匯公司及嵩讚公司究竟將系爭產 品供應予何家商店，因事涉該二家公司商品通路之商 業機密，除該二家公司之外，他人包含原告根本無法 知悉，是事實上原告亦無法進行回收，因此不論就法 律上或事實上，被告命原告回收改正系爭商品均屬不 能實現之處分。又系爭產品於本次因外盒包裝問題而 遭處分前，已由被告因系爭產品有其他違法事由（此 違法事由係由何人造成，尚由原告與德匯公司及嵩讚 公司另為訴訟中），而為北市衛七字第09142848200 號處分，命應於30日內將系爭產品回收改正相關包裝 標示，並由被告函請臺北市松山區衛生所至原告公司 ，察看系爭產品是否依據行政院衛生署「回收指引」 確實執行及回收情形後通報被告，嗣經察看結果，被 告另以北市衛七字第09238121000號函通知原告，系 爭產品係放置於嵩讚之倉庫，依法上述產品回收改正 完竣方可販售，故由嵩讚公司會同基隆市衛生局至系 爭產品存放地點，將系爭產品全數銷毀，此有基隆市 衛生局基衛食壹字第0930004561 號函所陳「本局卻 曾於93年2月4日下午1時30分配合嵩讚股份有限公司 假本市○○區○○街18號進行食品銷毀會勘，其銷毀 之食品及事由分述如下：㈠「雞尾酒活力餐包」食品 係臺北市政府衛生局以該批違規產品置放本市○○街 18號為由要求本局查處，因其顯為經回收而未再於市 面販售之產品，故本局無法執行沒入銷毀，復由嵩讚 公司向本局提出會勘銷毀之申請，經本局依微風數位 科技股份有限公司明示該項產品係嵩讚公司買斷以及 逾有效日期（有效日期2003年9月20日）之事實，於 前揭時間會勘銷毀，有關當日銷毀事宜詳如（附件六 ）及說明三。」，可知系爭商品早因其他違法事由， 而由被告命原告回收改正，並經原告函請台北市松山 區衛生所至被告處所察看，而由被告函知原告全數商
品放置於嵩讚公司於基隆市之倉庫，僅要將放於基隆 市○○區○○街18號之系爭商品全數回收，即謂已全 數回收改正完畢，而如前開函示所陳「因其顯為經回 收而未再於市面販售之產品，故本局無法執行沒入銷 毀」，益證系爭產品早已全數回收而未再於市面販售 ，而此由嵩讚公司會同基隆政府共同銷毀全數系爭產 品乙事，嵩讚公司亦發函通知被告，是被告於做成系 爭處分前，早已知悉系爭產品全數放置於基隆市七堵 區○○街18號之嵩讚公司倉庫，且由嵩讚公司會同基 隆市衛生局全數銷毀等事。是以被告主張其不知「所 銷毀之產品是否為全部」、「不知有銷毀事實」等抗 辯，應屬無理，委不足採。綜上所述，系爭處分之內 容為對任何人均屬不能實現者，且為被告於處分做成 前明知之事實，是原處分依行政程序法第111條規定 ，應屬無效。
⒉備位聲明：
⑴原告並非原處分所指違法事由之行為人，蓋如前所述 ，系爭產品係由嵩讚公司及德匯公司為直接對外銷售 ，甚至原告於合約所約定之授權區域，亦不得自行對 外販售，而原告應依約提供符合德匯、嵩讚公司要求 之產品（包含數量、品質、外包裝等），俾德匯、嵩 讚公司進行銷售，否則倘原告製造不合此兩公司之要 求，勢將因銷售困難而造成損害。準此，於德匯公司 及嵩讚公司未下訂單前，原告並無生產系爭產品之需 要，原告係以賣斷交貨方式供應產品予德匯公司及嵩 讚公司，從而本項產品完全由此兩家公司對外銷售， 而系爭產品於處分前業經此兩家公司販售多年，產品 包裝自是依此兩家公司之要求而製作，以符合其業務 需求，兩公司亦因此長期要求原告持續供貨，而前開 事實，原告於93年2月18日亦由原告之代理人方旗到 案說明並提出具體事證為據，而被告對此原告所提出 之有利證據未加詳查，於處分中亦未附理由說明未予 採納之原因，即率爾認定原告為系爭處分之行為人， 實有違行政程序法第36條、第37條、第43條之規定。 職是，系爭產品既是由德匯公司及嵩讚公司直接對外 販售，則系爭產品之包裝自是由其考量市場銷售等因 素而為決策，原告僅係將其所決定之包裝交由東阪公 司製造，並無參與其中決策過程，此從系爭產品包裝 盒上所印製之客服專線係由德匯公司所提供亦可證明 ，是原處分之受處分人應係實際販售並為包裝決策者
之德匯公司及嵩讚公司，原處分以原告為受處分人， 其認定應有違誤。
⑵系爭產品係以劉伯恩醫師所研發之雞尾酒減肥法為號 召，消費者因劉醫師之名聲而購買系爭產品，並無誤 認系爭產品係進口食品之可能，且使消費者誤解系爭 產品為進口食品，對系爭食品之銷售並無助益，原告 無使消費者誤認之動機，而系爭產品包裝上印製東阪 公司為進口代理商，係因系爭產品之原告由外國進口 所致，此有東阪公司之進口報價單可證，故就系爭產 品之原料而言，東阪公司確係進口代理商，系爭商品 之標示並無任何不實、誇張或易生誤解之處。又系爭 產品外盒已標示國內衛生署配戶審查字號，且配方係 由劉伯恩醫師提供，並以劉醫師知名之雞尾酒療法為 號召，以系爭產品之整體外觀觀察，並無任何使人誤 認為進口食品之可能。
⑶①依食品衛生管理法第1條規定，原處分應有助於該 法所揭櫫「管理食品衛生安全及品質，維護國民健 康」等行政目的之達成。惟系爭產品既已不在市場 上販售且已被銷毀，對此已不流通甚至已不存在之 產品處罰，並無助「管理食品衛生安全及品質，維 護國民健康」等行政目的之達成，原處分應已逾越 「比例原則」，屬濫用權利之行為。
②食品標示之違反情形以不實標示為最重大，再者為 誇張之標示，最輕微的係易使人誤解之標示，依行 政法上比例原則，對不同程度之違反行政規制行為 應為不同程度且合乎比例之處罰。系爭產品之標示 既被認定並無任何不實或誇張之情事，僅係於包裝 之一角有使人誤認之標示，惟查該標示並無使人誤 認之虞且原處分無助於行政目的之達成，已如前述 ，退萬步言之，縱認系爭產品之標示有使人誤認之 虞，因原告所違反之情事極輕微，於有多種同樣能 達成目的之方法時，本應選擇人民權益損害最少者 ，故被告應先以輔導勸說等損害原告權益最小之方 式，予原告改善之空間，而非逕處罰鍰並命回收改 正，原處分應有違「比例原則」。
⒊提出訴願決定書、原處分書、原告與德匯公司及嵩讚公 司簽訂之經銷合約書、基隆市衛生局食品衛生課銷毀食 品會勘紀錄、原告請求確認行政處分無效函、系爭產品 包裝盒、東阪公司進口報價單、改制前行政法院83年判 字第2291號判決、臺北市信義區衛生所食品衛生查驗工
作報告表、臺北市政府衛生局北市衛七字第
09236995800號函及北市衛七字第09238121000號函、基 隆市衛生局基衛食壹字第0930004561號函等件影本為證 。
㈡被告主張：
⒈本件原告總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品，並非進 口食品，卻於產品外盒包裝標示「進口代理商：東阪國 際有限公司」等詞句，涉及標示不實之違規事實，有係 爭食品外盒包裝影本、本市信義區衛生所92年12月11日 北市信衛二字第092607377200函及所附92年11月19日北 市衛七字第003600號抽驗物品報告表、臺北縣政府衛生 局93年1月13日北衛食字第0930001875號函及所附93年1 月13日訪談東阪公司代理人陳進益之訪談紀錄表、本市 松山區衛生所93年2月3日北市松衛二字第09360060800 號函及所附同日訪談原告代理人方旗之食品衛生調查紀 錄、93年2月19日北市松衛二字第09360100300號函及所 附93年2月18日訪談原告代理人方旗之食品衛生調查紀 錄、臺北市信義區衛生所93年3月8日北市信衛二字第 09360125500號函及所附93年3月4日食品衛生查驗工作 報告表及基隆市衛生局93年4月8日基衛食壹字第 0930004976號函及所附93年3月31日分別訪談德匯公司 代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏原之談話紀錄影本 可證，是原告違章事實，應堪認定。
⒉至原告主張系爭食品之實際銷售係由經銷商德匯公司負 責，本件受處分人應為德匯公司乙節，查系爭食品係由 原告委由東阪公司製造後，負責總經銷，並由原告提供 系爭食品予經銷商德匯公司及嵩讚公司銷售，系爭食品 之包裝及標示內容，則係由原告負責，此有前揭臺北縣 政府衛生局93年1月13日訪談東阪公司代理人陳進益之 訪談紀錄表、基隆市衛生局93年3月31日分別訪談德匯 公司代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏原之談話紀錄 及原告與德匯公司、嵩讚公司90年4月15日簽訂之經銷 合約書等影本可證，雖原告辯稱略以，原告應依約提供 符合德匯、嵩讚公司要求之產品（包括數量、品質外包 裝等），然原告一直無法提出德匯、嵩讚二公司授意或 提供資料與原告印製不實之外包裝之具體事證，且系爭 食品外盒包裝上亦有原告為總經銷之記載，故本件被告 以原告為受處分人並無違誤。另原告主張系爭食品已經 銷毀，不可能回收改善，並提出93年2月4日基隆市衛生 局食品衛生課銷毀食品會勘紀錄為證，惟依該會勘紀錄
所載，僅可得知係嵩讚公司主動向基隆市衛生局申請銷 毀乙批「雞尾酒活力鮮體錠」食品，即便當時所銷毀之 食品與系爭食品乃同一之食品，然原告既為總經銷，是 否有另外授權其他經銷商銷售及其所銷毀之食品是否即 原告委託製造及銷售之全部食品，均無從得知，實難逕 予認定原告之主張為真實。又原告主張系爭食品包裝上 印製東阪公司為進口代理商，係因系爭食品之原料由東 阪公司自外國進口所致；惟查，即便原告所稱屬實，東 阪公司亦僅為系爭食品原料之進口商，系爭食品外盒包 裝標示進口代理商為東阪公司，確有導致消費者誤認系 爭食品為進口食品之嫌，而有標示不實之情形等語。 理 由
一、原告起訴時，被告之代表人為張珩，嗣被告代表人已變更為 宋晏仁，並由宋晏仁聲明承受訴訟，有其提出之聲明承受訴 訟狀附卷可稽，核無不合，應予准許，合先敘明。二、按本法所稱主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為 直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府；對於食品、食品 添加物或食品用洗潔劑所為之標示、宣傳或廣告，不得有不 實、誇張或易生誤解之情形；食品、食品添加物、食品器具 、食品容器、食品包裝或食品用洗潔劑，經依第24條規定抽 查或檢驗者，由當地主管機關依抽查或檢驗結果為下列之處 分：三、標示違反第17條、第18條或第19條第1項規定者， 應通知限期回收改正；屆期不遵行或違反第19條第2項規定 者，沒入銷毀之；違反第19條第1項規定者，處新臺幣3萬元 以上15萬元以下罰鍰，違反同條第2項規定者，處新臺幣20 萬元以上100萬元以下罰鍰；1年內再次違反者，並得廢止其 營業或工廠登記證照；對其違規廣告，並得按次連續處罰至 其停止刊播為止，食品衛生管理法第9條、第19條第1項、第 29條第1項第3款及第32條第1項各定有明文。又臺北市政府 90年8月23日府秘二字第9010798100號公告略以，主旨：公 告本府主管業務委任事項，並自90年9月1日起生效。依據： 一、行政程序法第15條。二、臺北市政府組織自治條例第2 條第2項。公告事項：六、本府將下列業務委任本府衛生局 ，以該局名義執行之㈦食品衛生管理法中有關本府權限事項 。再者，觀之上開食品衛生法第19條第1項及相關條文，並 未明定其行為人，惟依該等條文之立法意旨，應以為標示、 宣傳或廣告之人，為該等條文之行為人，以作為主管機關處 分之對象，合先敘明。
三、本件被告認原告總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品，並非 進口食品，卻於產品外盒包裝標示「進口代理商：東阪國際
有限公司」等詞句，涉及標示不實，遂以原告違反食品衛生 管理法第19條第1項規定，依同法第29條第1項第3款、第32 條第1項，以93年5月4日北市衛七字第09332489500號行政處 分書，處以原告3萬元罰鍰，並命於文到1個月內回收改善完 竣。原告不服，提起訴願，亦遭駁回等情，有原處分書及訴 願決定書等件影本附卷可稽。原告提起本件行政訴訟，其先 位聲明及後位聲明有無理由，茲依序說明之。
四、先位聲明：
㈠本件原告主張原處分作成前，系爭食品已被基隆市衛生局 銷毀，原告或任何人均不可能回收改善系爭食品，依行政 程序法第111條第3款之規定，原處分應係無效之行政處分 云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，原告既為總經 銷，是否有另外授權其他經銷商銷售及其所銷毀之食品是 否即原告委託製造及銷售之全部食品，均無從得知，實難 逕予認定原告之主張為真實等語，資為爭議。
㈡經查，本件原告總經銷之「雞尾酒活力鮮體錠」食品，並 非進口食品，卻於產品外盒包裝標示「進口代理商：東阪 國際有限公司」等詞句，涉及標示不實之違規事實，有系 爭食品外盒包裝影本、臺北市信義區衛生所92年12月11日 北市信衛二字第09260737200函及所附92年11月19日北市 衛七字第003600號抽驗物品報告表、臺北縣政府衛生局93 年1月13日北衛食字第0930001875號函及所附93年1月13日 訪談東阪公司代理人陳進益之訪談紀錄表、本市松山區衛 生所93年2月3日北市松衛二字第09360060800號函及所附 同日訪談原告代理人方旗之食品衛生調查紀錄、93年2月 19日北市松衛二字第09360100300號函及所附93年2月18日 訪談原告代理人方旗之食品衛生調查紀錄、臺北市信義區 衛生所93年3月8日北市信衛二字第09360125500號函及所 附93年3月4日食品衛生查驗工作報告表及基隆市衛生局93 年4月8日基衛食壹字第0930004976號函及所附93年3月31 日分別訪談德匯公司代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏 原之談話紀錄影本附原處分卷可稽，是以原告違章之事實 ，洵堪認定。又查，原告雖提出93年2月4日基隆市衛生局 食品衛生課銷毀食品會勘紀錄為證，惟依該會勘紀錄所載 ，僅係嵩讚公司主動向基隆市衛生局申請銷毀乙批「雞尾 酒活力鮮體錠」食品，即便當時所銷毀之食品與系爭食品 乃同一之食品，然原告既為總經銷，是否未再授權其他經 銷商銷售、其所銷毀之食品是否即原告委託製造及銷售之 系爭食品之全部等情，原告均未舉證證明，以資確認。則 原告既未證明其未在其他地方銷售系爭商品，尚難逕予認
定原告上開主張之事實即系爭食品已全部銷毀為真實；是 以原處分並無行政程序法第111 條第3款規定對任何人均 屬不能實現之情形，即本件原處分並無該當「無效」之要 件。原告主張其或任何人均不可能回收改善系爭食品，原 處分應係無效之行政處分云云，尚不足採。
五、備位聲明：
㈠本件原告主張系爭產品是由德匯公司及嵩讚公司直接對外 販售，原告僅係將其所決定之包裝交由東阪公司製造，並 無參與其中決策過程，是原處分之受處分人應係實際販售 並為包裝決策者之德匯公司及嵩讚公司；又系爭產品包裝 上印製東阪公司為進口代理商，係因系爭產品之原告由外 國進口所致，故就系爭產品之原料而言，東阪公司確係進 口代理商，系爭商品之標示並無任何不實、誇張或易生誤 解之處云云，惟其主張為被告所否認。被告則稱，系爭食 品係由原告委由東阪公司製造後，負責總經銷，並由原告 提供系爭食品予經銷商德匯公司及嵩讚公司銷售，系爭食 品之包裝及標示內容，係由原告負責；又東阪公司僅為系 爭食品原料之進口商，系爭食品外盒包裝標示進口代理商 為東阪公司，應有導致消費者誤認系爭食品為進口食品之 嫌，而有標示不實等語，資為爭議。
㈡經查，系爭食品係由原告委由東阪公司製造後，負責總經 銷，並由原告提供系爭食品予經銷商德匯公司及嵩讚公司 銷售，系爭食品之包裝及標示內容，則係由原告負責等情 ，有前揭臺北縣政府衛生局93年1月13日訪談東阪公司代 理人陳進益之訪談紀錄表、基隆市衛生局93年3月31日分 別訪談德匯公司代表人林榮進及嵩讚公司代理人郭宏原之 談話紀錄及原告與德匯公司、嵩讚公司90年4月15日簽訂 之經銷合約書等影本附原處分卷可稽；且系爭食品外盒包 裝上亦有原告為總經銷之記載，依上開規定及說明，原告 應屬食品衛生法第19條第1項規定之行為人無誤；原告主 張其非本件之受處分人云云，尚不足採。又查，縱系爭食 品之原料確實由東阪公司自外國進口，惟東阪公司亦僅為 系爭食品原料之進口商，系爭食品外盒包裝標示進口代理 商為東阪公司，確有導致消費者誤認系爭食品為進口食品 之嫌，而有標示不實之情形；原告主張系爭商品之標示並 無任何不實、誇張或易生誤解之處云云，亦不足採。 ㈢又本件原告主張原處分有違「比例原則」云云，惟按食品 衛生管理法第29條第1項第3款前段規定「應通知限期回收 改正」，並無賦予被告行政裁量之權限，而原告之違章事 實違反同法第19條第1項規定，已如前述，則被告依同法
第29條第1項第3款規定，命原告於文到1個月內回收改善 完竣，乃屬依法行政之處分；再者，本件被告對於原告之 系爭違章行為，依同法第32條第1項規定，處以最輕之罰 鍰3萬元，亦無違反比例原則之可言。是以原告主張本件 被告之處分違反「比例原則」云云，並不足採。六、從而，被告以原告對系爭食品之標示有不實之情形，違反食 品衛生管理法第19條第1項規定為由，依同法第29條第1項第 3款、第32條第1項規定，科處罰鍰3萬元，並命於文到1個月 內回收改善完竣之處分，於法並無違誤。訴願決定遞予維持 ，亦無不合。原告徒執前詞，訴請確認原處分無效，以及訴 請撤銷訴願決定及原處分，均無理由，應予駁回。據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 22 日 第五庭審判長法 官 張瓊文
法 官 帥嘉寶
法 官 蕭忠仁
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 9 月 22 日 書記官 蕭純純
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