臺北高等行政法院判決
93年度訴字2872號
原 告 大房食品股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 丁○○
趙昌平律師（兼送達代收人）
張毓桓律師
被 告 經濟部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 戊○○
參 加 人 丙○○
訴訟代理人 己○
上列當事人間因商標評定事件，原告不服經濟部中華民國93年7
月1日經訴字第09306221490號訴願決定，提起行政訴訟；經本院
裁定命參加人參加訴訟。本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要
緣原告於民國82年6月12日以「黃大房」作為其註冊第0000000 號「大房及圖」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行 細則第24條所定商品及服務分類表第25類之「豆腐、豆乾、豆 腐乳、豆腐皮、醬瓜、醬菜、魚丸、肉乾、肉脯、肉醬、烤雞 、炸雞、燒鴨、板鴨、香腸、火腿、瓜子、貢丸、魚餃、蛋餃 」商品，向原處分機關前身即中央標準局（88年1月26日改制 為智慧財產局）申請註冊，經審查准列為註冊第628133號聯合 商標（下稱系爭商標，如附圖一）。嗣參加人以系爭商標有違 註冊時商標法第37條第1項第12款之規定，對之申請評定，經 原處分機關智慧財產局審查，以93年2月20日中台評字第92029 9號商標評定書為「申請不成立」之處分。參加人不服，提起 訴願，案經被告經濟部審議，並以93年7月1日經訴字第093062 2149 0號作成「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」 之訴願決定，原告不服，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈撤銷訴願決定。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈡參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於前揭商標法施行細則第24 條所定商品及服務分類表第25類之「豆腐、豆乾、豆腐乳、 豆腐皮、醬瓜、醬菜、魚丸、肉乾、肉脯、肉醬、烤雞、炸 雞、燒鴨、板鴨、香腸、火腿、瓜子、貢丸、魚餃、蛋餃」 商品，有否商標圖樣相同或近似於參加人同一商品或類似商 品之註冊第395994號商標「黃大目」（下稱據爭商標，如附 圖二），而構成前揭商標法第37條第12款之違反？ ㈠原告主張之理由：
⒈系爭商標與據爭商標均係以三個簡單的中文字組合而成，一 般消費者對之可「一目了然」，此二商標實無近似之可言： ⑴按最高行政法院92年度判字第1141號判決見解可知，商標 若係在外觀、觀念或讀音方面，均無近似，且不致使一般 消費者於見到商標時產生誤認者，商標即非近似，先予敘 明。
⑵此二商標均係由三個非常簡單之中文字所組成，一般小學 生皆可輕易地讀出、辨識出該三個中文字，更遑論一般成 年人；是以，一般消費者在看到系爭「黃大房」與「黃大 目」商標時，因「房」與「目」極易辨識，故無混淆誤認 之可能。
⑶再者，依商標手冊及商標審查基準可知，於衡酌商標在外 觀或觀念上有無混同誤認之虞，應本客觀事實，就商標之 文字、圖形或記號施以通體觀察為準；在比對文字商標之 外觀、觀念或讀音時，尤其應考慮個案之實際情況，不可 將機械式的比對方式套用於所有案件。又商標文字排列 雖相彷彿，惟本身各具特殊意義，足以辦識者，非屬近似 商標。訴願決定書雖主張此二商標較引人注意之起首部分 均為「黃大」二字，僅有字尾「房」與「目」之差別，故 外觀上易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時產生混 同誤認之虞，應屬近似商標，惟此顯係硬將此二商標分別 切割成「黃大」二字與「房」或「目」二字。蓋「黃」係 習見姓氏，「大房」一詞則為台灣民間對家族長房的慣用 稱呼，是以系爭商標「黃大房」一詞予人的整體寓目印象 即為「黃家的長房」之意；至於「大目」一詞在字面上有 「大眼睛」之意，閩南話有稱大眼睛的人為「大目仔」， 參加人本身亦擁有三件名為「大目仔」的註冊商標。是以
「黃大目」給人的寓目印象為「稱呼黃姓大眼睛的人的外號 」，應無隱含其他解釋的可能。因此，「大房」與「大目 」二字，均有其各自特殊之意涵，使人更容易加深其係分 屬不同商標之印象，在論理上、經驗上，均無使消費者誤 會混淆之可能。惟被告機關卻無視此等既有之整體概念與 意義，僅在文字上做一對一的個別比對，以二者商標起首 均為「黃大」二字，僅字尾「房」、「目」之別，即認定 二者有產生混淆誤認之虞，實稍嫌草率，且與商標手冊相 關規範不符。此外，除非「黃大○」的第三個字是一非常 艱深、少見或筆畫甚多之字，如：「黃大櫜」，使得消費 者因為不識該字，而將印象停留在「黃大」二字，否則依 據經驗法則，當無一般正常人於見到「黃大房」三個字時 ，僅將眼光停留在「黃大」二字，而忽略第三個字「房」 或「目」。再者，倘本件為黃大「燦」與黃大「璨」（或 其他筆畫較為複雜之字）之爭，或可因「燦」與「璨」之 筆畫、字形相近，發音相同，而認定二者有近似之虞，然 惟本件主要爭議為「房」與「目」二字，該二字不僅極易 辨識，且在字體之外型、結構上，亦均無類似或相近之處 ，發音也迥然不同，被告僅係單憑主觀予以切割，認定「 黃大房」與「黃大目」係屬近似之商標。又另案「黃大溪 」之所以會被撤銷註冊，係因大溪為地名且出產豆干，會 使消費者產生聯想，並非因其有「黃大」二字。 ⑷如前述，「黃」乃原告之家族姓氏，「大房」則係其公司 名稱之特許部分；又原告代表人甲○○的父親係大溪豆干 創始人黃屋（外號「黃大目」）之長子，則原告使用「黃 大房」作為商標，不僅具有特殊含意，更符合實情。至於 「黃大目」商標之於參加人，似無其他特殊含意可言，即 便如參加人於訴願書所稱據爭商標起源並知名於桃園大溪 ，惟查據爭商標（原聯合商標）之正商標審定第95243 號 「黃大目及圖」的原始申請人黃伯鴻乃大溪豆干創始人黃 屋（黃大目）的三子（即原告代表人的三叔），為表彰其 父親的名號而申請註冊該件「黃大目及圖」正商標。嗣黃 伯鴻於民國74年將「黃大目及圖」商標移轉給豐譽食品工 業股份有限公司，該公司再於76年申請本件據爭商標作為 「黃大目及圖」的聯合商標。其後，「黃大目及圖」與據 爭商標經移轉授權，至92年始成為參加人所有，是以，現 今據爭商標一詞，早已失去當初黃伯鴻申請時所欲表彰之 歷史傳承含意。再者，據爭商標尚非著名商標，而商標移 轉並不等同於商品產製技術的移轉，參加人於此情況下提 及「黃大目」一詞的起源，已名不符實，並令消費者誤認
其商品是出自大溪豆干創始人黃屋祖傳手藝。
⑸被告雖辯稱此二商標僅字尾之別，外觀上易使消費者產生 其係出自同一家公司同一系商標之聯想。惟查原告目前所 有的21件註冊商標，絕大部分係以公司名稱「大房」為主 軸，而衍生有「嫡房」、「黃房」、「嫡傳大房」、「太 房」、「黃大房」、「黃正大房」等同義詞商標，且爭商 標與審定第626088號「大黃」及第663778號「黃正大房原 係同一件正商標之聯合商標，堪為系列商品。反之。參加 人僅有8件註冊商標，除了1件甫於92年取得註冊之「黃大 溪」外，其餘7件皆以「黃大目」或「大目仔」為名，足 見原告與參加人所主打的品牌並不相同，並可區別。被告 機關忽視此等客觀事實，僅就書面文字即論斷有令消費者 產生出自同一公司同一系列商品之聯想，亦有未合。 ⒉被告以「商標」以外之標示，作為判定商標是否近似之基礎 ，殊屬違誤：
⑴按被告以原告於90年6月21日申請延展註冊之申請書所附 使用『黃大房』商標實際物件，其標籤上印有『黃大目食 品廠』、『大房食品公司監製』字樣，而認定其有讓消費 者難以區分『大房』與『大目』之不同，且二商標均指定 使用於豆干、醬菜、醬瓜、豆腐乳等同一或類似商品，消 費者透過此等商品廣告宣傳資料或外包裝態樣，更難區辨 此二商標所表彰之產製來源或主體之不同，故有前揭商標 法第37條第1項第12款之適用。惟按食品衛生管理法第17 條第1項第4款規定，原告所出售之豆干、醬菜、醬瓜、豆 腐乳等商品，既係由黃大目食品廠、大房食品股份有限公 司所產製，原告自應於包裝上載明黃大目食品廠、大房食 品股份有限公司出品等字樣。被告不應以此等法律規定之 義務，反課予原告不利益。其次，縱使黃大目食品廠的負 責人正係原告代表人甲○○，但食品廠與原告仍屬不同的 權利義務主體，更非本件當事人，被告機關以依法律規定 必須要標示的案外人名稱作為商標構成近似的認定理由， 並不合理。縱依商標法而言，商品包裝或標籤上所印之黃 大目食品廠屬前揭商標法第23條「以普通使用之方法」及 現行商標法第30條「以善意且合理使用之方法」，表示自 己之商號，附記於商品上，依法可「不受他人商標專用權 之效力所拘束」。從而，據爭商標無論依修正前或修正後 的商標法都不能拘束此等食品廠之標示，被告不能據以作 為認定系爭商標與據爭商標有構成混淆之虞的理由。若被 告認為黃大目食品廠的標示方式有不符商標法規定之處， 係屬另案處理問題，與原告無涉，不應與本案一同而論。
⑵次按，前揭商標法第37條第1項第12款規定及第5條可知， 商標是否相同或近似，應由「商標本身」之文字、圖形、 記號 、顏色等，予以獨立認定。原告所出售之商品外包 裝上「黃大目食品廠」、「大房食品股份有限公司」出品 分別係「商號」與「公司」之名稱，與商標本身之標示無 關，以之作為認定依據，已違反商標獨立認定原則，且「 商標評定」將遭曲解為「包裝評定」。
⑶再者，原告於90年6月21日提出之實際物件上，其上均係 印製「大房」二字，並非印製系爭商標「黃大房」三個字 ，被告不應以該物件認定「黃大房」與「黃大目」商標近 似，充其量應僅能做為「大房」與「黃大目」之比較。 ⒊被告雖辯稱原告若非希望將消費者對黃大目（大目仔）豆干 商品商譽之良好印象，與系爭『黃大房』商品產生聯想，何 須於廣告宣傳時一再標榜渠才係黃大目（大目仔）正統傳人 ，而系爭商標豆干商品才係正宗之黃大目豆干？惟查，此抗 辯顯係以商標本身無關之事項做為商標是否近似之認定理由 ，其不妥之處，已如前述。此外，原告自1923年以來，確係 由黃大目之長房所承續經營至今，且原告製造豆干之技術亦 係承襲黃大目之傳統手工製法，並予進一步改良、研發，而 將該等商品予以發揚光大，此為事實之陳述，與「商標是否 近似」並無關係。
⒋另按，原告代表人甲○○與其兄弟早於64年成立黃大目食品 行（即黃大目食品廠的前身），其三叔黃伯鴻則於66年以「 黃大目」名號申請註冊「黃大目及圖」商標，已如前述。雙 方同為一家人，立意也同是為表彰先祖黃屋及發揚祖傳事業 。黃伯鴻於74年將商標移轉給外人後，原告為了延續祖傳名 聲並使消費者能有所區別，遂於隔年以「大房」表彰正統之 意，向經濟部申請設立「大房股份有限公司」，並陸續申請 商標註冊，迄今已將近逾20年，其間，原告未想過對「黃大 目及圖」商標之各個受讓人採取任何惡意的行動，僅係重新 創立品牌、為新品牌建立市場打響名號而默默努力，此觀原 告於評定及訴願程序中所附的各項書面及網站資料可知。此 外，農委會的農業e遊網網站有關於原告的介紹、桃園縣入 口網站與大溪全球資訊網並設有原告公司網址連結等，這些 都是顯示政府機關給予原告肯定的表示，是以，「大房」與 「大目」在一般消費者的認知中已足區別。再者，系爭商標 自83年取得註冊以來，與據爭商標併存註冊已逾近十年之久 ，且此二商標品牌及商號店舖亦在大溪此尚有其他家知名豆 干同業、規模不大之小鎮併存多年，在消費市場上早已各自 建立商譽，擁有固定的行銷管道，於消費者的印象絕不致將
二商標所分別表彰之產製者發生混淆誤認，被告機關不應枉 顧此等併存註冊及併存於市場多年之事實，單純就文字比對 即率認系爭商標與據以評定商標構成近似，而有令消費者混 淆誤認之虞。
⒌本件係黃大目支系搶先註冊黃大目商標。從原告所提之資料 可知，原告並非攀附其他商標之商譽。原告申請系爭商標註 冊之合法性如同參加人因移轉而合法取得商標權，原告並無 於創設商標後，惡意移轉，另外再創設一個商標來抗衡之違 法情形。
㈡被告主張之理由
⒈查此二商標圖樣並無設計，二者均由單純之隸書體文字所構 成，且較引人注意之起首部分均為「黃大」二字，僅字尾「 房」、「目」之別，所使用之商品亦相同，故外觀上易使具 有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意， 產生其係出於同一家公司同一系列商品之聯想，而產生混同 誤認之虞，應屬近似商標。且二造商標均指定使用於豆干、 醬菜、醬瓜、豆腐乳等同一或類似商品，自有前揭商標法第 37 條第1項第12款規定之適用。
⒉原告雖訴稱渠係欲重新創立品牌，且此二造商標併存多年， 消費者當可區辨云云。惟由原告於評定階段、訴願階段所檢 送系爭商標商品之網站介紹資料觀之，原告若非希望將消費 者對於黃大目（大目仔）豆干商品商譽之良好印象，與系爭 商標產生聯想，何須於廣告宣傳時一再標榜渠才是黃大目（ 大目仔）之正統傳人，而系爭商標之豆干商品才是正宗的黃 大目豆干？復由原處分卷附之商標實際使用物件（包括標籤 、包裝袋等）觀之，其上均標示有「黃大目食品廠」、「大 房食品股份有限公司」等字樣，消費者透過此等商品廣告宣 傳資料或外包裝態樣，更難區辨此二商標所表彰之產製來源 或主體有何不同。是以，由目前卷附相關資料，當可佐證系 爭商標與據爭商標應屬構成近似。又原告雖主張商標是否近 似僅能以商標本身作認定，惟商標法之上位精神係防止商標 混淆，故會考量商標以外之因素。此外，將商標實際使用態 樣及宣傳手法列入考量，係因新舊法之過渡時期，新法有將 混淆誤認之部分列入，故被告予以考量，並無超越商標近似 審查基準之問題。
⒊至於原告另訴稱於商品外包裝上標示「黃大目食品廠」是否 符合他法（如食品衛生法）規定，以及是否屬於商標法規定 之善意合理使用等節，均非本件訴願審酌重點，且與本件二 造商標構成近似之爭點無涉。
⒋原告雖主本件無惡意移轉商標之情形，惟本件看不出原告或
參加人有惡意之情形；此外，就原告另外申請商標而言，被 告僅就商標是否近似與以審酌，與商標權是否違法轉讓無關 。再者，參加人係合法取得據爭商標，於據爭商標被撤銷或 宣告無效前，參加人可主張其權利。就據爭商標而言原告僅 為第三人，故不能就據爭商標有爭議。
㈢參加人主張之理由
1.系爭商標經過五手移轉，均為合法。
⒉市面上無黃大房豆干，僅有大房豆干，故原告不能稱黃大 房豆干與黃大目豆干併存，消費者易於辨識。
⒊於豆干、豆腐乳商品中，此二商標會造成消費者混淆。 ⒋商標法修正施行後，商標近似之審查應將混淆誤認列為考 量，尤其涉及商品包裝、公平交易法及是否惡意搶註等。 原告豆干之商標著名於「大房」而非「黃大房」，故本件 為惡意搶註。參加人商標為合法之財產移轉而取得，並無 瑕疵，故原告商標著名於「大房」就不應准許其搶註系爭 商標。再者，原處分機關於另案已認定黃大溪與黃大目近 似，而本件認定不近似，故本件撤銷原處分於法有據。 理 由
一、按商標之註冊違反第37條第1項之規定者，利害關係人得申 請商標主管機關評定其註冊為無效，為現行商標法第52條第 1項所明定。又依商標法第77條之1規定商標評定案件適用註 冊時之規定。本件被評定之註冊第628133號商標係於83年2 月16日公告註冊，故商標之評定應適用82年12月22日修正施 行之商標法，合先敘明。次按，商標圖樣「相同或近似於他 人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊，為 系爭商標註冊時商標法第37條第1項第12款所明定。而衡酌 兩商標是否近似，以具有普通知識經驗之一般商品購買人， 於購買時施以普通所用之注意，有無混同誤認之虞判斷之。二、系爭商標圖樣係由由左而右橫書之「黃大房」中文所組成， 據爭商標係由由左而右橫書之「黃大目」中文所組成，兩者 相較，均係由單純之中文橫書文字所構成，且較引人注意之 起首部分皆為「黃大」二字，僅字尾「房」、「目」之別， 外觀上易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時施以普通 所用之注意，產生其係出自同一家公司同一系列商標之聯想 ，而產生混同誤認之虞，應屬近似之商標。原告雖主張「大 房」與「大目」二字，均有其各自特殊之意涵，使人更容易 加深其係分屬不同商標之印象，在論理上、經驗上，均無使 消費者誤會混淆之可能等等。惟查，系爭商標與據爭商標分 別係「黃大房」與「黃大目」各三字，自應整體觀察，原告 僅以「大房」與「大目」二字作為比較，認彼此不構成近似
，自非可採。又本件係以「黃大房」與「黃大目」外觀整體 觀察，認起首部分皆為「黃大」二字，僅字尾「房」、「目 」之別，外觀上易使具有普通知識經驗之購買人，於購買時 施以普通所用之注意，易於產生係出自同一家公司同一系列 商標之聯想，原告主張一般消費者在看到系爭「黃大房」與 「黃大目」商標時，因「房」與「目」易於辨識，故無混淆 誤認之可能，亦不至產生出自同一家公司同一系列商品之聯 想等等，均非可採。又二商標均指定使用於豆干、醬菜、醬 瓜、豆腐乳等同一或類似商品，自有首揭商標法第37條第1 項第12款規定之適用。
三、另原告主張其為了延續祖傳名聲並使消費者能有所區別，以 「大房」表彰正統之意，向經濟部申請設立「大房股份有限 公司」，並陸續申請商標註冊，「大房」與「大目」在一般 消費者的認知中已足區別一節，係指「大房」與據爭商標併 存之情形，與本件係「黃大房」與「黃大目」商標圖樣不同 ，自應分別情形以觀。尚不能以系爭商標自83年取得註冊以 來，與據爭商標併存註冊已近十年即認於消費者的印象絕不 致將二商標所分別表彰之產製者發生混淆誤認。又本件依系 爭商標與據爭商標圖樣加以觀察，已足認係屬近似商標，而 被告於決定書所記載原告於90年6月21日申請延展註冊之申 請書所附使用『黃大房』商標實際物件，其標籤上印有『黃 大目食品廠』、『大房食品公司監製』字樣，尤讓消費者難 以區分『大房』與『大目』之不同部分，僅係在用以說明原 告所提證據資料為不可採，並非以以商標圖樣以外之標示， 作為判定商標是否近似之基礎。
四、從而被告以原處分機關未審酌二商標屬於近似之情形，遽為 申請不成立之處分，尚有未洽，而將原處分撤銷，並指明現 行商標法第91條第1項規定，「本法中華民國92年4月29日修 正施行前，已申請或提請評定，尚未評決之評定案件，以本 法修正施行前及本法修正施行後之規定均為違法事由為限， 始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定辦理」。本件「黃大 房」商標雖如前述有註冊時商標法第37條第1項第12款規定 之適用，惟其註冊是否應予撤銷，尚須視有無現行商標法第 23條第1項第13款規定之適用而定。而將原處分撤銷，由原 處分機關於收受本件訴願決定書後3個月內，審酌系爭「黃 大房」商標有無商標法第23條第1項第13款規定之情事後， 另為適法之處分。依上說明，訴願決定並無違誤。原告主張 前詞，請求撤銷訴願決定，為無理由，應予駁回。五、兩造其餘攻擊防禦方法，因與本件爭點或判斷結果無涉，爰 不一一論究，併此敍明。
據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 9 月 29 日 第一庭審判長法 官 姜素娥
法 官 吳東都
法 官 陳國成
上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。中 華 民 國 94 年 10 月 3 日 書記官 王英傑
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