臺灣臺北地方法院民事判決
113年度訴字第4500號
原 告 黃美滿
訴訟代理人 賴冠維
俞伯璋律師
何明峯律師
蔡欣澤律師
被 告 陳宏亮
訴訟代理人 劉瑞玉
李仁豪律師
上列當事人間拆除違建返還頂樓平台等事件，本院於民國114年3
月17日言詞辯論終結，判決如下︰
主 文
一、被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號4樓頂樓如附圖
所示編號A室內部分（35㎡）、編號B室外鐵皮屋頂部分（45㎡
）拆除，並將頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔。
四、本判決主文第一項於原告以新臺幣140萬元為被告供擔保後 得假執行。但被告如以新臺幣421萬元為原告預供擔保，得 免為假執行。
五、原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之 基礎事實同一、擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此 限，民事訴訟法第255條第1項但書第2款、第3款定有明文。 查原告起訴後追加第2項聲明：被告應自民國113年9月25日 起至拆除騰空返還頂樓平台為止，按月給付原告新臺幣（下 同）8,750元，追加民法第184條第1項為前開聲明之請求權 基礎（見卷第419-410頁），係本於同一基礎事實，所為擴 張應受判決事項之聲明，於法均無不合，應予准許。另按不 變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非 為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條亦有明文。原告起 訴原聲明：被告應將門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號4樓 頂樓平台增建部分拆除，並將頂樓平台返還原告及其他全體 共有人。嗣經測量面積後，更正聲明如後述聲明第1項所載 ，其訴訟標的法律關係並未變更，僅屬補充或更正事實上陳 述，並非訴之變更或追加，應予准許。
貳、實體方面：
一、原告主張：伊為門牌號碼臺北市○○區○○街00巷00號3樓建物 （下稱38號3樓房屋）之所有權人，被告則為同址36號4樓建 物（下稱36號4樓房屋）之所有權人，上開36號、38號建物 ，為同一使用執照之4層8戶公寓集合住宅（下稱系爭公寓） 。36號建物之頂樓平台（下稱系爭頂樓平台）為系爭公寓區 分所有權人（下稱區權人）全體共有。詎被告未經全體區權 人同意，無權占用系爭頂樓平台如附圖編號A所示房屋室內 部分（35㎡）、編號B所示室外鐵皮屋頂部分（45㎡，附圖編 號A、B下合稱系爭增建物），並於連通頂樓處私設門戶並上 鎖，造成其他住戶無法自由進出及使用系爭頂樓平台，被告 未取得執照擅自加蓋屋頂及房屋，違反建築法第25條第1項 規定，使建物載重增加影響結構安全，爰依民法第767條第1 項前段、中段、第821條、第184條第2項規定請求被告將系 爭增建物拆除，將頂樓平台騰空返還原告及全體共有人，及 除去侵害後回復原狀，請求擇一為有利判決；另38號3樓房 屋以彈珠測試已有明顯傾斜，肇因於被告違法頂樓加蓋、增 加建物載重，造成結構安全受損，使系爭公寓未達安全耐震 最低等級，伊委託仲介出租，租客均因結構安全不願承租， 爰依民法第184條第1項規定請求被告按月賠償1/4租金損失8 ,750元等語。並聲明：㈠被告應將36號4樓頂樓系爭增建物拆 除，並將系爭頂樓平台騰空返還原告及其他全體共有人。㈡ 被告應自113年9月25日起至拆除騰空返還系爭頂樓平台為止 ，按月給付原告8,750元。㈢願供擔保請准宣告假執行。二、被告則以：系爭公寓原始區權人於71年7月9日簽訂協議書（ 下稱長版協議書），因年代久遠，伊尚未尋獲，實屬常情， 且大安地政事務所於辦理系爭公寓第1次登記時所附71年7月 9日協議書（下稱短版協議書）已載明「其他事項另立協議 書辦理」，2份協議書均列印於孔雀牌紙張，電腦打字字體 、排版及格式等外觀完全相同，足認長版協議書形式及實質 為真正。依長版協議書內容，可認系爭公寓原區權人間協議 系爭頂樓平台由公寓4樓所有人專用，於全體共有人同意終 止前，原告自應受分管契約拘束，不得請求伊拆除系爭增建 物，亦無需將系爭頂樓平台返還其他共有人。退步言，系爭 公寓於88年間興建完成，迄今已25餘年，由伊專用系爭頂樓 平台為全體共有人所知悉並同意，亦為後手買受人明知或可 得而知，25餘年以來並無任何爭議或請求，足見全體共有人 默示同意，而有默示分管契約存在，伊本於長版協議書、默 示分管契約而取得系爭頂樓平台約定專用權，並非無權占有 。另系爭頂樓平台前方、側面及後方均設有相當面積空地， 暢通無阻，伊使用方式並不妨礙作為防火避難及通路之目的
；至於彈珠實驗僅能證明拍攝當下室內地面不平，因38號4 樓亦有增建，目前系爭增建物並非列為優先拆除之違建，足 徵並未妨害建物結構及公共安全，至系爭增建物有無違反建 築法規，應否拆除，屬行政管理措施，應由建管單位認定， 與私法上專用權之認定無涉。又系爭公寓並無結構危險致有 隨時倒塌而不能居住之情形，亦無不能招租情形，38號1、2 、4樓長年均有招租，且原告所有之38號3樓房屋亦有諸多違 建（冷氣室外機吊掛於外牆、前陽台與後陽台均外推為室外 空間），原告請求無法招租之所失利益，不應准許等語置辯 。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判 決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
原告主張被告加蓋系爭增建物無權占有系爭頂樓平台，依民 法第767條第1項前段、中段、第821條、第184條第2項規定 請求被告將系爭增建物拆除，將頂樓平台騰空返還原告及其 他共有人，並依民法第184條第1項規定請求被告按月賠償租 金損失等情，為被告所否認，並以前詞置辯。茲將本院得心 證之理由，說明如下：
㈠系爭頂樓平台為全體區分所有人共有：
按98年1月23日修正前民法第799條前段規定：「數人區分一 建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分 ，推定為各所有人之共有」。而大樓之屋頂平台，乃所以維 護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之 客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，應推 定為大樓各區分所有人之共有（最高法院111年度台上字第3 64號判決參照）。查系爭公寓係坐落臺北市○○區○○段○○段00 0○000地號，為同一使用執照之4層8戶公寓集合住宅，於71 年6月9日建造完成；原告於72年間向訴外人即起造人之一丁 崇敏購買38號3樓房屋及基地應有部分，於73年1月31日完成 所有權移轉登記；被告則為原始起造人之一，於71年10月29 日完成所有權第1次登記，有土地及建物登記謄本、土地建 築改良物所有權登記聲請書、短版協議書、登記清冊、建築 改良物勘測成果表、建築改良物登記簿等件在卷可稽（見北 司補卷第17、21-29頁、本院卷第93-105、119-120頁），足 認兩造均為系爭公寓之區權人，依上開說明，系爭公寓之頂 樓平台應認屬全體區分所有人（包含兩造）共有。 ㈡關於請求拆除系爭增建物及騰空返還占用系爭頂樓平台部分 ：
⒈按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。 對於妨害其所有權者，得請求除去之。有妨害其所有權之虞
者，得請求防止之；各共有人對於第三人，得就共有物之全 部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有 人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條定有明文 。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用 收益之權，惟未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有 物之特定部分占用收益，仍須徵得他共有人全體之同意。其 未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益， 即屬侵害他共有人之權利，他共有人得本於所有權請求除去 其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院81年度 台上字第1818號判決意旨參照）。
⒉查系爭頂樓平台經本院囑託大安地政事務所進行測量，被告 增建如附圖編號A所示房屋室內部分（35㎡）、編號B所示室 外鐵皮屋頂部分（45㎡）之增建物，連通頂樓平台設有門扇 及門鎖，增建物設有2獨立房間，一為儲藏室、一為房間（ 含廁所），除系爭增建物外，仍留有通道、曬衣空地、水塔 、水錶，並放置洗衣機、休閒桌椅等情，有土地複丈成果圖 、勘驗測量筆錄、系爭頂樓平台現況照片可參（見本院卷第 235、187-189、53-64、203-205頁），且為兩造所不爭執（ 見本院卷第244頁），堪信為實。系爭公寓之頂樓平台既為 全體區分所有人共有，被告未徵得其他共有人同意於系爭頂 樓平台增建系爭增建物，則原告依民法第767條第1項前段、 中段及第821條規定，請求被告除去妨害並返還占有部分予 原告及全體共有人，即屬有據。
⒊被告雖抗辯其係基於分管契約或默示分管契約而有權占有使 用系爭頂樓平台云云，並提出長版協議書、土地建築改良物 所有權登記聲請書、短版協議書、登記清冊、建築改良物勘 測成果表等件為證。惟查：
⑴按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條本文設有規定。次按私文書應提出其原 本。但僅因文書之效力或解釋有爭執者，得提出繕本或影本 。私文書應由舉證人證其真正。但他造於其真正無爭執者， 不在此限，民事訴訟法第352條第2 項、第357條定有明文。 故當事人提出之私文書，必先證其真正，始有形式上之證據 力。如他造否認該提出之私文書繕本或影本，或爭執其內容 之記載，在舉證人提出原本前，不認該繕本或影本有何形式 之證據力（最高法院92年度台上字第1533號、93年度台上字 第1210號裁判意旨參照）。原告否認長版協議書之真正（見 本院卷第39、244頁），則依上開規定及說明，應由被告提 出長版協議書之原本，然迄至本件言詞辯論終結前，被告並 未提出，已難認其形式真正。被告主張2份協議書均列印於
孔雀牌紙張，電腦打字字體、排版及格式等外觀完全相同， 為原始區權人於71年7月9日一併簽立2份協議書云云。觀諸 卷附地政機關保存之土地建築改良物所有權登記聲請書所附 之短版協議書（見本院卷第97-101頁），與被告提出短版協 議書之藍本（見本院卷第47-48頁），立協議書人簽名蓋章 之形式外觀顯然不同，藍本記載部分區權人由蕭謹之、莊有 德代理簽名，卻無本人委任之證明，甚至地政機關保管之短 版協議書內容以手寫方式加註「即A棟蕭謹之B棟黃祖照持份 各1/2」，亦與藍本記載內容不符，究竟短版協議書內容是 否為全體區權人同意，亦屬有疑。又證人即被告之配偶劉瑞 玉固到庭證稱：長版協議書第4頁第3條第1項內容係系爭公 寓8戶房屋第1手屋主共同合意等語（見本院卷第138頁）， 然對於同日簽立之長版協議書為何未一併提交地政事務所， 卻表示不知（見本院卷第142頁），該證人既為被告之配偶 ，且為本件被告之訴訟代理人，就本件訴訟之勝敗具有利害 關係，難期為公允之陳述，其前揭證述無從為有利被告之認 定。本件縱認全體區權人同意以短版協議書內容約定由36號 、38號一樓住戶平分地下防空避難室，且將短版協議書一併 送交地政機關備查，亦無從推認長版協議書業經全體區權人 同意，遑論長版協議書立協議書人「許炎春」部分並未簽名 蓋章（見本院卷第45頁）。此外，復無其他證據足認長版協 議書業經全體區權人同意，長版協議書自不具實質證明力， 故被告辯稱原始區權人就系爭頂樓平台約定歸屬4樓住戶管 理使用，已成立分管契約云云，難以憑採。
⑵按共有物，除契約另有訂定外，由共有人共同管理之，98年 修正施行前民法第820條第1項定有明文。是未經全體共有人 協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益， 須徵得他共有人全體之同意。次按所謂默示之意思表示，除 依表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果 意思者外，倘單純之沉默，除有交易上之慣例或特定人間之 特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者 ，始得謂默示之意思表示（最高法院106年度台上字第2029 號判決意旨參照）。被告抗辯其因默示分管契約而有權占有 使用系爭頂樓平台，為原告所否認，依前揭說明，應由被告 就上節盡舉證責任。證人劉瑞玉固到庭證稱：系爭頂樓平台 增建物分2階段，第1階段88年間因屋頂漏水加蓋鐵皮屋頂， 第2階段於91、92年間作屋頂隔間及外牆，伊有向其他7戶說 明，他們都同意，沒有書面同意書，是逐戶口頭同意等語（ 見本院卷第139-140頁）。依系爭增建物現況照片（見本院 卷第55-64、203-205頁），鐵皮屋頂及牆壁均整潔新穎，2
獨立房間均有對外窗戶、室內均鋪設木地板，屋況良好，可 認係逐年翻修，依證人前揭證述，究竟於何次興建或翻修時 有逐戶說明？說明內容與翻修內容是否相符？是否取得各區 權人同意？均付之闕如，無從據以認定成立默示分管契約。 縱原告曾商借頂樓放置健身器材或請結構技師查看屋頂結構 而知悉被告占用系爭頂樓平台，歷時多年未表異議，充其量 僅為單純沉默，被告既未舉證證明其他區權人究有何特別舉 動或其他情事，足以間接推知其他區權人默示承諾被告以系 爭增建物分管使用頂樓平台，自不能將其他區權人之單純沉 默遽認有默示成立分管契約之意思，被告此部分抗辯亦非可 採，自不能認被告有占用系爭頂樓平台之合法權源至明。 ㈢關於請求賠償租金利益之損失部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任 ，民法第184條第1項前段定有明文。又侵權行為之成立，須 行為人因故意過失不法侵害他人權利，亦即行為人具備歸責 性、違法性，並不法行為與損害間有因果關係，始能成立， 且主張侵權行為損害賠償請求權之人，對於侵權行為之成立 要件應負舉證責任（最高法院100年度台上字第328號號判決 意旨參照）。原告主張經彈珠試驗38號3樓房屋有傾斜狀況 ，肇因於被告違法頂樓加蓋，增加建物載重，房屋結構安全 受損，耐震評估未達最低等級，致伊無法出租，受有每月35 ,000元租金利益之損失云云。查系爭公寓於71年6月9日建造 完成，迄今將近43年，縱認38號3樓房屋室內地板經測試有 高低落差情形，然房屋老舊或當初房屋興建時結構或建材因 素亦可能造成地板不平之情形，無法證明係因被告於系爭頂 樓平台增建所造成；又依卷附臺北市危險及老舊建築物結構 安全性能初步評估報告查核表評估結果雖顯示：危險度總分 數R﹥45：未達最低等級。短柱、短樑效應不明顯。屋頂露臺 使用頻率偏高，由低活載改高活載重等語（見北司補卷第33 -36頁），惟上開評估報告係針對耐震評估，不足以證明系 爭公寓因被告於系爭頂樓平台增建造成結構安全受損之結果 ，縱認耐震程度未達最低等級，然原因多端，原告自陳36號 1樓、龍泉街15號1樓移除建物1樓內外牆面、38號4樓亦有頂 樓加蓋等情，原告既未舉證證明被告主觀上有不法侵害原告 權利之故意或過失，原告無法順利出租房屋獲利，與系爭頂 樓平台增建難認有何相當因果關係，則原告依民法第184條 第1項規定請求被告按月賠償1/4租金損失8,750元，即無理 由。
四、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段、中段、第821條 規定，訴請被告將系爭頂樓平台如附圖所示編號A室內部分
（35㎡）、編號B室外鐵皮屋頂部分（45㎡）拆除，並將頂樓 平台騰空返還原告及其他全體共有人，為有理由，應予准許 。前開部分原告另依民法第184條第2項規定請求擇一為有利 判決，即不再論究。原告依民法第184條第1項前段請求被告 自113年9月25日起至拆除騰空返還系爭頂樓平台為止，按月 給付8,750元，為無理由，應予駁回。
五、兩造陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告 勝訴部分，核無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。又 原告其餘之訴既經駁回，該部分假執行之聲請，失所附麗， 併予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據， 經核均與本件判決結果無影響，爰不逐一論駁。七、訴訟費用負擔之依據︰民事訴訟法第79條。 中 華 民 國 114 年 5 月 2 日 民事第八庭 法 官 張瓊華上列正本係照原本作成。
如不服本判決對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 2 日 書記官 邱美嫆