臺北高等行政法院判決
93年度訴字第1934號
原 告 尚立國際股份有限公司
代 表 人 甲○○
訴訟代理人 顧立雄律師（兼送達代收人）
陳信至律師
李宛珍律師
被 告 經濟部智慧財產局
代 表 人 蔡練生（局長）
訴訟代理人 丙○○
參 加 人 日商‧吉田股份有限公司
代 表 人 乙○○○
訴訟代理人 林志剛律師（兼送達代收人）
楊憲祖律師
黃闡億律師
上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國93年4
月12日經訴字第09306215870號訴願決定，提起行政訴訟，經本
院裁定命參加人獨立參加訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
一、事實概要：
原告於民國91年3月4日以「PORTER及圖」商標（下稱系爭商 標，如附圖一）作為其註冊第683346號「PORTER及圖」商標 之聯合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商 品及服務分類表第25類之衣服、靴鞋、圍巾、頭巾、領帶等 商品，向被告申請註冊，經被告審查准列為審定第0000000 號聯合商標，嗣參加人以該商標有違審定時商標法第37條第 7 、14款之規定，對之提起異議，經被告審查以92年9月2日 （92）智商0505字第9280426420號發文之中台異字第920200 號審定書為系爭聯合商標之審定應予撤銷之處分，原告不服 ，提起訴願，經遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。二、兩造聲明：
㈠原告聲明：
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉訴訟費用由被告負擔。
㈡被告聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
㈢參加人聲明：
⒈駁回原告之訴。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：系爭商標指定使用於當時商標法施行細則第49 條所定商品及服務分類表第25類之商品，有否致公眾混淆誤 認之虞，而構成審定時商標法第37條第7款之違反？ ㈠原告主張之理由：
⒈參加人與原告受讓系爭系列商標之前手祥記實業股份有限 公司（下稱祥記公司）自西元1988年起，即以背包、皮包 、手提袋等商品為標的，簽訂合作契約，共同經營「 PORTER 」系列品牌，並約定由祥記公司於日本及香港以 外之地區，申請註冊「PORTER DASH!」、「PORTER」、「 LUGGAGE LABEL」等系列商標。其契約原文為「THE ABOVE TRADEMARKS CAN BE REGISTERED ALL OVER THE WORLD BY GALLANT EXCEPT JAPAN,HONG KONG.」，於1993年6月2日 之協議書中更將同意由祥記公司註冊商標權利之區域擴及 香港。祥記公司乃基此同意註冊之認識，不但自西元1988 年10月間起在我國申請「祥記及圖PORTER DASH!」、「祥 記及圖PORTER」、「祥記LUGGAGE LABEL」等商標並獲准 註冊，嗣因商標法修正放寬商標所用文字不限於以國文為 主，乃於西元1994年起再陸續以「PORTER DASH!」、「 PORTER」、「LUGGAGE LABEL」等商標申請註冊獲准在案 。且自西元1989年起陸續於中國大陸、美國、英國、法國 、義大利、香港、馬來西亞、歐盟15國、新加坡等20多國 家或地區註冊，取得商標專用權多達30餘件。嗣原告自祥 記公司受讓取得上述商標專用權，並依法承受其一切商標 權利，原告因此取得「PORTER」系列商標在我國及中國大 陸、美國、英國、法國、香港、馬來西亞、歐盟15國、新 加坡等地之商標專用權，並有權禁止參加人在原告已取得 商標專用權之國家或地區使用相同或近似「PORTER」系列 商標，此乃商標註冊之當然效果。基此，參加人不得在我 國及前揭國家或地區行使任何相同或近似「PORTER」系列 商標之權利，遑論以相同或近似之據以異議之「PORTER 」、「PORTER及人形圖」、「YOSHIDA & COMPANY PORTER TOKYO JAPAN及圖」等商標（下稱據爭商標）對原告主張 任何權利，乃不辯自明之理。
⒉又參加人在與祥記公司合作期間（即西元2000年8月間） 曾向祥記公司提出移轉美國、英國、法國、香港等地商標 專用權之要約，在西元2001年5月雙方合作關係終止後更
致函祥記公司，表示願以3,800萬元日幣價購祥記公司「 PORTER」系列商標之權利，顯見參加人明知祥記公司依法 享有「PORTER」系列商標之權利，其於我國或日本以外祥 記公司已依法註冊「PORTER」系列商標之地區並無任何商 標法上權利可資主張甚明。至參加人陳稱其以3,800萬元 日幣請求祥記公司移轉商標權乃為避免訴訟勞費等等，然 其亦承認祥記公司已獲准註冊「PORTER、PORTER DASH」 等系列商標之專用權並請求祥記公司移轉該專用權，顯見 參加人所謂避免訴訟勞費之說法，洵無足採。
⒊如前所述，參加人明知原告為「PORTER」系列商標合法商 標權人，為對系爭商標提出異議，辯稱原告前手祥記公司 所以取得「PORTER」系列商標權利，乃為其將商標權授與 祥記公司之結果，並稱由祥記公司與參加人往來之書信均 稱該協議為「商標授權協議」，以及協議中有多項約款約 定參加人對祥記公司設計及生產商品之監督權可知該協議 為商標授權協議，並主張雙方合作協議終止後，授權條款 即失所附麗，祥記公司應將「PORTER」系列商標權利返還 參加人等等。惟查，解釋契約應就契約之文義探究雙方當 事人之真意，參加人與祥記公司之歷次合作協議，均載明 雙方協議由祥記公司以自己名義在日本以外地區註冊「PO RTER」系列商標，此有西元1988年至2001年間雙方簽訂之 4份協議書可稽。更何況雙方簽訂協議時，參加人於日本 以外地區，均無註冊任何「PORTER」系列商標權利，又何 來商標權利授權祥記公司使用？由此顯見不論雙方於書信 往來文件以何種名義指稱前揭協議，然協議之目的確為劃 分雙方經營及註冊「PORTER」系列商標之地域，而非商標 權授與之合約，至為顯然。
⒋再者，我國商標法以屬地保護原則為立法例，參加人於締 約時或締約後從未在我國申請商標註冊，自無任何商標權 利可為授權，祥記公司與參加人之協議中縱有涉及授權事 項之約定，經詳繹協議之內容，亦係就祥記公司得於日本 以外之世界各地，以排他性的權利專有製造與行銷參加人 所設計之皮包產品為約定，並針對其設計、供應之皮包樣 品及技術支付權利金為對價，與商標授權無關，是參加人 於引用前揭契約條文陳稱其有「PORTER」系列商標權並將 商標權授與祥記公司使用，實屬無稽。參加人雖稱與祥記 公司間之往來信函中，祥記公司亦以中譯為「吉田商標授 權契約」之日文，即「吉田ブランドイセンス契約」稱呼 雙方所簽訂之協議等等，惟查日文「ブランド」一詞，為 英文「brand」一詞之外來語，依參加人檢附之日華詞典
中文翻譯，除有商標之意思外，亦可譯為「牌子」或「烙 印」等意義。因此，祥記公司於書信中所稱之「吉田ブラ ンド」，亦可譯為「吉田品牌」，而非商標，又依前揭書 信之內容，均為雙方就簽署協議或業務往來的交換意見， 並未涉及商標權授權事宜之討論。徵諸雙方合作協議之內 容，如前所述，係針對雙方在日本以外地區如何分配參加 人在日本使用之各種商標之註冊區域，以及就參加人授權 祥記公司使用其設計、皮包樣品並提供技術等事項為約定 ，顯見祥記公司僅係於前揭往來書信中，以該標題泛稱雙 方之合作協議為一「關於參加人品牌及其他授權事項之協 議」，要不得據此即望文生義謂祥記公司亦認為雙方所簽 定者為商標權之授權契約。
⒌又參加人辯稱其與祥記公司合作協議中之同意註冊約款， 其目的乃在於使祥記公司於我國申請註冊商標時，得符合 修正前商標法第37條7款及14款但書規定而排除該2款不得 註冊之事由等等。惟查，參加人與祥記公司第一次簽訂合 作契約之時間為西元1988年，而修正前商標法第37條7款 及14款之規定係於86年5月7日始由總統明令修正公布，可 見雙方合作協議中之同意註冊條款，確係分配雙方經營商 標及註冊地區之約定。更何況於西元1988年雙方第一次訂 定合作協議時，據爭商標於我國絕不可能已達著名之程度 ，自無可能係為適用前揭商標法第37條7款但書之規定而 特別約定同意祥記公司註冊。顯見參加人主張同意註冊之 目的並非在於分配商標註冊地區，顯屬託詞，要無可採。 另查，參加人前亦對原告於86年10月1日獲准註冊第00000 000號之「PORTER DASH!及圖」向被告申請評定，並甫經 被告作成評定不成立之處分，其中就參加人與祥記公司合 作協議之同意註冊條款亦認為：「況且商標註冊乃屬持續 性之效力，其專用權期間為10年，且可不限次數延展，全 球皆然，申請評定人於簽約當時，應可預見其同意註冊可 能衍生之法律效果，若如申請評定人所言，僅係單純的授 權商標權人使用，自當以自己為申請人申請註冊，待取得 商標權後，再以授權方式，進行期間及地域之控制。況且 商標權人因信賴該契約之約定，亦積極拓展市場，除於我 國申請註冊外，亦於世界其他國家申請註冊，例如美國、 英國、法國、義大利等20多個國家申請註冊，其間申請評 定人並無任何反對之舉動，嗣後復有出資購買該等商標之 意願，更加確信其同意註冊之初衷。至於雙方對契約內容 有所爭議，應屬雙方之私權爭執，應另循訴訟解決。」更 足證原告前手祥記公司與參加人關於「PORTER」系列商標
之使用並非商標授權關係。
⒍參加人與祥記公司間合作協議之內容及法律關係已如前述 ，雙方所為之商標註冊區域分配之協議並非針對「特定商 標申請案件」所為之個案同意，而係未限制商標圖樣、註 冊類別及發展程度所為之區域分配協議，祥記公司及合法 自祥記公司受讓「PORTER」系列商標權利之原告，自得基 於行使自己商標權利之意思，從事適當之市場經營及發展 規劃。蓋參加人與祥記公司訂立商標註冊區域分配協議之 同時，即註定市場上將出現相同商標於不同地域分由不同 主體取得商標權利之必然結果。該協議復無約定註冊圖樣 、類別、轉讓之限制，更無約定雙方合作關係終止後，商 標權利應移轉予參加人，是祥記公司及其後自祥記公司取 得商標權利之原告，自得依我國商標法之規定行使「PORT ER」註冊系列商標之權利，包括得依申請時商標法之規定 申請聯合商標以防護正商標之權利。縱參加人與祥記公司 之合作協議已於西元2001年5月間終止，亦不影響祥記公 司及原告以自己名義於日本以外區域合法取得之商標權利 。參加人稱其與祥記公司共簽訂四份合作協議，每份均記 載同意註冊條款，顯然雙方有意使該同意條款隨契約關係 消滅而失效等等。惟查，參加人與祥記公司於每份協議均 約定同意註冊條款之目的，乃在於使祥記公司得就新協議 期間出現之商標，繼續在日本以外之地區申請註冊，故有 在每份協議中再為約定之必要。實無從據此即導出雙方有 意使祥記公司已取得之商標權利隨契約關係之消滅而失效 的結論。是原告既合法受讓祥記公司所有之「PORTER」系 列商標權利，自得依法行使法律賦與商標權人之權利，無 庸再取得參加人之同意，更與祥記公司與參加人間之合作 協議是否已經終止無涉。
⒎原告及前手祥記公司既為我國唯一合法取得「PORTER」系 列商標之商標權人，國內亦僅有原告及前手祥記公司曾於 國內銷售、宣傳及推廣「PORTER」系列商標及商品，原告 以延伸「自己」所有註冊正商標權利之認識，申請註冊系 爭聯合商標，並非以不公平競爭為目的，更無任何惡意襲 用、意圖剽竊據爭商標之情事，與前揭商標法第37條第7 款規定之「相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公 眾混淆之虞」之不得申請註冊情形有別，自無適用該款但 書規定應先取得參加人之同意始得申請註冊之餘地，是參 加人稱其從未同意原告申請註冊系爭商標，原告即不符合 前揭商標法第37條第7款但書之規定，顯無可採，亦因此 被告以系爭商標，未得參加人之同意，而為參加人異議成
立之處分，顯屬無稽。
⒏依祥記公司及參加人西元1993年簽訂之協議，祥記公司同 意參加人得在香港行銷商品，雙方並約定未來在香港市場 應互換資訊，嗣後簽訂之合約亦明定香港之獨家代理商代 理銷售祥記公司及參加人製造之商品，故香港市場販售之 「PORTER」商品，兼有祥記公司與參加人之產品，其商譽 應歸雙方共享，原告繼受祥記公司之商標權益，並持續經 營香港市場，自亦享有香港地區「PORTER」系列商標之商 譽。被告及訴願決定機關罔顧香港地區「PORTER」商標之 使用者，實際上包含祥記公司及原告公司等事實，遽以「 PORTER」商標在香港有高知名度，而我國又與港、日經貿 旅遊往來密切，透過資訊交流即足使參加人之商標於我國 亦為著名而為不利益原告之處分，顯屬不當。再查，參加 人所提公司簡介、商品型錄、於日本販賣之據點、西元19 95年至2001年於日本及香港之銷售量統計表等證據，均乃 參加人自行製作，不具公信力，尤以1995年至2001年於日 本及香港之銷售量統計表部分，參加人並未檢附相關銷售 發票、行銷單據、進出口單據以證其實，被告亦未詳加查 證即認定為事實，顯屬違誤。更何況據爭商標於我國是否 著名，與其商品於日本、香港之銷售情形無關，若未於我 國銷售或於我國主要媒體投入大量金錢推廣行銷，縱於他 國為暢銷或知名商標，亦無從推論於我國必為著名，是被 告以參加人自行製作之銷售金額統計，認為每年即使在日 本不過亦僅有十數億日元之營業額即認為足證在我國為著 名商標，認事用法自屬不當。
⒐國人受限於語言不同，閱讀外文雜誌之習慣並不普遍，且 由參加人本身檢送之台灣發行日文雜誌及消費者閱讀日文 雜誌之相關資料觀之，其中一則明確指出「…日本雜誌目 前都是以買斷的方式進貨，一旦逾期就無法退貨，因此供 應商的風險（相）形偏高，（直）接地也就影響到日本雜 誌在台灣各通路的鋪貨量不高」，故「non-no」、「men' s non-no」、「MORE」、「POPEYE」、「Men's club」、 「Smart」、「Very」「Spring」、「Olive」等於日本發 行之日文雜誌，縱有在台販售之情事，其數量亦極為有限 ，且參加人商品之消費者以男性為主，而日本流行雜誌於 我國之消費者，則主要為女性，加上語言的隔閡，除占全 國人口極少數之「哈日族」外，一般消費者或相關業者藉 由日本雜誌知悉參加人商標之可能性，堪稱微乎其微，更 遑論藉由前述雜誌在我國之銷售，足使參加人之商標達於 廣為我國相關事業或消費者所普遍認知之程度。被告雖稱
台灣地區發行之日文雜誌資料中亦有陳述「因文化、語言 文字及地緣關係的影響，加上長久以來盛行的哈日風，台 灣讀者對日文雜誌的接受度遠遠超過了一般歐美雜誌」以 及「日文雜誌以流行性雜誌較為暢銷，從服飾、髮型、包 包、鞋類、到手機裝飾品等流行配件等，廣受台灣學生的 喜愛。」等文字，但也只能說明與歐美雜誌相較，日本流 行雜誌在台灣較受學生族群喜愛以及接受度較高，並不能 推翻日本流行雜誌在台灣舖書量不高。且僅於極少數之哈 日族群中流通的事實，既然日本雜誌在台灣的舖書量不高 且流通程度有限，被告自不得因為參加人的商品刊登廣告 於日本雜誌，經由日本雜誌在台灣的銷售，即足認定已使 參加人的商標在台灣成為著名商標。
⒑就參加人申請異議時檢送之網友討論網頁以觀，該等網路 上之言論均屬個人意見，並不足資為證明據爭商標在我國 是否已為著名商標之事實，且不能排除相同網友重複發言 或有心人士刻意散佈以營造熱烈討論現象之可能，何況其 討論時間集中於西元2002年及2003年間，皆在祥記公司與 參加人終止合作關係之後，大部分也較系爭商標申請註冊 日為晚，其中部分甚至夾雜大陸地區的網頁討論資料，豈 得任由參加人隨意檢附不確實之資料混淆事實，進而據以 認定原告申請系爭商標註冊時，國人已廣泛知悉參加人之 商標？更何況原告及前手祥記公司為「PORTER」系列商標 在我國唯一合法的商標權利人，該系列商標於我國之所以 為消費者所認識，乃原告及前手祥記公司長期使用的結果 ，被告以網路上顯然僅屬於極少數的討論篇幅，即據以認 定參加人的商標已在我國著名，其判斷亦顯然違誤。 ⒒由原告前手祥記公司與參加人間之合作協議可知，「PORT ER」品牌得於我國及日本以外地區之推廣行銷，皆為祥記 公司及原告長年努力經營的成果。原告受讓「PORTER」系 列商標後，更積極地在我國各大百貨公司、賣場及商業區 設立專櫃或經銷據點，並以自己名義行銷推廣「PORTER」 系列商品，因而受到國內流行雜誌所矚目，此有原告於異 議及訴願階段所檢附之國內流行雜誌相關報導及原告於雜 誌刊登足資證明，而雜誌編輯基於對原告「PORTER」系列 商標之認識，於雜誌中介紹「PORTER」品牌源自日本、原 宿地區或創辦人為吉田吉藏等語，原告僅依編輯之要求提 供圖片供其說明，並非原告主動刊載，且雜誌所為之介紹 均屬商標淵源之真實陳述，既無虛構不實，更非攀附，迺 被告及訴願決定機關無視於原告積極使用系爭商標之事實 及證據，憑空創設原告與參加人間之代理關係，並誤認係
原告刊登廣告強調商品來自日本、原宿地區或創辦人為吉 田吉藏乃攀附參加人商品，均屬重大誤會。復依原告前手 祥記公司與參加人於1993年至1997年間之合作協議，祥記 公司註冊「PORTER」系列商標及商品之權利亦擴及香港地 區，故於西元1994年至1997年間，祥記公司以自己名義在 香港參加商展銷售自己生產之「PORTER」系列商品，此有 祥記公司香港參展資料可稽。訴願決定自行假設參加人與 祥記公司間有商標權授與之關係，指稱「…西元1994年至 1997年間於香港參展之照片影本，亦僅能證明前手即案外 人祥記公司於香港參展之事實。況且，祥記公司於前揭參 展期間既與參加人具有合作關係，而經由參加人授權使用 據爭商標，並負責該等商標商品之製造行銷事宜，則其參 展之商品自應標示源自參加人，其予消費者印象仍係參加 人據爭商標之商品…」，片面採認參加人檢附之書證，而 罔顧原告及前手祥記公司確實在香港地區有「PORTER」系 列商標之商標權並以自己名義銷售產品之事實，認事用法 顯有違誤。
⒓按商標圖樣相同或近似於他人著名之商標或標章，有致公 眾混淆誤認之虞者，不得申請註冊，前揭商標法第37條第 7款定有明文。準此，適用前稱商標法第37條第7款，即應 先判斷據爭商標是否為著名商標，其後始有判斷系爭商標 與據爭商標是否有致公眾混淆誤認之虞之問題，若據爭商 標並非著名商標，即無再探就系爭商標、據爭商標是否有 混淆誤認之虞之必要。商標法所保護之著名商標，係指據 爭商標在我國已達到著名之程度者而言，外國商標不得逕 以其在外國著名為由，推論其當屬我國商標法上之著名商 標，從而參加人或被告如主張據爭商標在我國已成為著名 商標，仍應就其如何在我國著名詳盡說明與舉證之責。按 「商標法為國內法，應以維護本國之市場秩序為其主要功 能，若要保護外國使用之商標，必須外國之商標與本國之 利益有關，方有其正當性。否則存在於國際社會中著名商 標不知凡幾，且其著名度亦有一定地域範圍，如有些世界 知名，有些僅在一洲知名，甚至只在其國內知名或某一地 區知名。我國商標法所要保護者，當然僅限於我國國內之 公共利益，國外之著名商標必須在我國已達到著名之程度 ，對我國公共利益造成影響，商標法才有保護外國著名商 標之必要性。」此有最高行政法院92年判字第562號及92 年判字第839號判決可稽。準此，國外商標必須在我國國 內已達到著名之程度，且與我國公共利益有關，始受商標 法有關著名商標規定之保護。
⒔外國知名商標如何成為國內著名商標，最高行政法院於前 揭92年判字第562號判決明示：「我國與美國及日本之民 間文化及貿易交流固屬頻繁，但對美式及日式文化並非全 盤吸收，仍有取捨，因此並非美日風行之產品在我國一定 風行，尤以衣飾、配件等類產品，除特別之流行風潮或極 為突出之產品話題外，鮮少能在未實際廣泛促銷之情況下 ，單以口碑流傳之方式即獲致遍及全台之高知名度。又我 國青少年間雖有『哈日風』及『哈美風』之次文化，但並 非遍及各個階層，且現代傳媒訊息傳播速度固然快捷，然 在傳媒眾多、資訊爆炸之現況，能在眾多資訊中，予社會 大眾深刻而持久之印象或話題或廣告者，並不多見，除非 業主能夠投入鉅額成本，以長期持續之方式，在主要媒體 大量播放及刊登，方有使外國知名商標亦成為國內著名商 標之可能。」最高行政法院92判字第839號判決亦稱：「 惟查我國旅遊於美加、日本雖屬頻繁，但與全部人口比， 仍屬少數，於外國僅作短暫停留之旅客，更難就國外之著 名商標一一知悉，……除非業主投入鉅額成本，以長期持 續之方式，在主要媒體均大量播放及刊登，方有使外國知 名商標成為國內著名商標之功能」。綜上可知，依法院判 決意旨，唯有於國內大量販售並投入鉅額費用持續廣告宣 傳，該外國商標始有機會於國內著名。是如欲主張外國商 標為國內著名商標，商標權人仍應就其在我國如何著名詳 盡說明及負舉證之責，例如業主是否投入鉅額成本？是否 以長期持續之方式，在國內主要媒體大量播放及刊登其外 國知名商標？不能以文化交流及旅遊頻繁、在外國風行、 口碑流傳、青少年間之哈日風或哈美風等理由，即無證據 推定該商標在我國係屬著名。
⒕原告合法註冊取得「PORTER」系列商標在我國之商標專用 權，依法有權禁止參加人在國內使用相同或近似「PORTER 」系列商標。對此，參加人亦自陳其從未投入任何成本， 或以長期持續之方式，在我國國內主要媒體大量播放及刊 登據爭商標之產品，是縱謂本件有如參加人所稱在日本及 香港地區有多家雜誌刊登據爭商標產品廣告、日文雜誌部 分在台亦有販售等等，依前揭最高行政法院判決之標準， 亦不能謂據爭商標為國內著名商標。依參加人提出之金石 堂第155期出版情報「你的第一本外文雜誌」中關於日本 雜誌之介紹表示：「日本雜誌目前都是以買斷的方式進貨 ，一旦逾期就無法退貨，因此供應商的風險偏高，間接地 也就影響日本雜誌在台灣各通路的舖書量不高」，由是足 證本件縱如參加人所稱其於日本發行之雜誌宣傳廣告據爭
商標商品，然該等雜誌於我國境內並無建立普遍之通路而 擁有廣大之讀者群，該等日文雜誌顯非我國國內主要媒體 ，在我國自無足夠之廣告宣傳效果。
⒖參加人固於日本境內發行之日文雜誌就據爭商標商品有宣 傳廣告之事實，然經比對參加人提出之資料，其文宣廣告 遍布於日本境內之60餘種雜誌，惟觀諸參加人所提出之日 本雜誌於我國銷售之資料顯示，僅有其中十餘種有銷售資 訊刊載於我國網路書店，其餘利用google搜尋引擎查得之 日本雜誌銷售資料，除僅列出六種日本雜誌外，依其搜尋 所得資料亦僅能謂國內讀者欲購買該等日本雜誌，而於網 路中查詢其銷售管道而已，根本無從得知該等雜誌於國內 之客觀銷售數據，而參加人或被告更從未提出或說明該等 日文雜誌於我國境內銷售之具體數量及金額，實難謂該等 雜誌在我國之販售足使據爭商標成為國內著名商標。綜上 ，在台灣銷售之日文雜誌種類既不及參加人於日本刊登廣 告雜誌種類之十分之一，參加人更未提出該等日文雜誌於 我國境內銷售之具體數量及金額，該等日本發行、台灣銷 售之日文流行雜誌，顯非我國國內主要媒體，自無使據爭 商標成為著名之廣告宣傳效果甚明，而參加人又未能證明 其有投入鉅額成本，以長期持續之方式，在我國國內主要 媒體大量播放及刊登據爭商標之產品，則據爭商標並不能 因其商品有刊登廣告於日文雜誌即成為我國著名商標。 ⒗依最高行政法院92年判字第562號判決及92判字第839號判 決見解意旨，我國雖與日本、香港地區經貿旅遊往來頻繁 ，但與全部人口相比，仍屬少數，縱使據爭商標商品於日 本、香港地區享有極高知名度，亦非於外國僅作短暫停留 之旅客所能知悉，據爭商標自無由僅因我國與日本、香港 經貿旅遊頻繁而成為我國著名商標。綜上論述，據爭商標 並未在我國國內達到著名之程度，不受我國商標法之保護 ，惟被告及訴願決定機關枉顧日本發行、部分於台灣銷售 之日文雜誌，並非我國國內主要媒體，參加人又未投入鉅 額成本，以長期持續之方式，在我國國內主要媒體大量播 放及刊登據爭商標之產品之事實，率以日文雜誌有於我國 銷售、我國與日、港經貿旅遊密切以及網路上之討論等理 由作為據爭商標已達我國著名商標之論據，進而為異議成 立之處分，顯與最高行政法院前揭92年判字第562號判決 及92判字第839號判決見解有違，而應予撤銷。 ⒘依參加人所引用「PORTER哈日包燒上身」及「流行教主， 非我莫屬！日本超人氣背包PORTER」之雜誌文字內容，縱 如參加人所言足證參加人商品在日本受歡迎之程度，惟外
國商標是否著名應以在我國是否著名為判斷，而其雜誌內 容，均為描述參加人商品在日本的銷售情形，縱然屬實亦 不得推論在我國亦極受歡迎；復依參加人之商品從未在我 國銷售之事實可知，縱然該雜誌內容間有論及在台灣產品 之銷售狀況，亦屬原告產品銷售情形之描述，更不得據此 即認為參加人之商品在我國極受歡迎而達於著名商標之程 度。參加人復以該雜誌內容稱原告刻意攀附參加人商譽， 有使消費者產生混淆誤認等等。然其所檢附之流行雜誌報 導內容，大部分均為雜誌編輯基於個人對國外流行趨勢之 認識所為之品牌起源介紹，並非原告主動刊載，且雜誌所 為之介紹均屬商標淵源之真實陳述，實無從據以認為原告 有藉之攀附參加人商品，刻意造成消費者混淆誤認之故意 。
⒙參加人雖曾於訴訟程序中以本院90年度訴字第3766號判決 理由為據，主張經由台灣與日本之商業貿易或觀光旅遊往 來、兩地商品流行資訊交流以及日本流行雜誌在我國之銷 售，足使其據爭商標於我國達於著名商標之程度。惟詳繹 參加人提出之前揭判決理由，僅認為「台灣與日本間雖隔 海相鄰，但以現代交通工具往返，來回僅須數小時，且雙 方無論商業貿易或觀光旅遊皆十分頻繁，航班密集，故兩 地的商店及流行資訊交流也極為快速與廣泛，台灣的金石 堂書店、何嘉仁書店、誠品書店等知名書局連鎖店，及遍 佈於大街小巷的便利超商均有展示與販賣日本發行介紹其 流行服飾、起居擺設及休閒娛樂等情報的知名雜誌，因此 ，尚難認兩地無地緣關係。」以及「綜上事證，足堪認定 原告於申請系爭商標註冊時，已因地緣關係及基於其他關 係（同業關係）而知悉參加人先使用系爭商標之外文…」 ，進而判決維持有商標法第37條第14款規定之襲用他人近 似商標之處分。亦即，該判決根本並未以前揭理由作為著 名商標之認定。如再徵諸原告前引判決，更足證單以台灣 與日本之商業貿易或觀光旅遊往來、兩地商品流行資訊交 流以及日本流行雜誌在我國之銷售等情，不能即為據爭商 標於我國已達著名程度之認定。
⒚依前揭商標法第37條第7款規定，據爭商標須著名且系爭 商標有致公眾混淆誤認，系爭商標始不得註冊。按商標權 具有屬地性，在一國註冊取得之商標權，僅在該國領域內 享有專用權並無域外效力，是各國僅對其所授與之權利予 以保護，凡在外國取得之商標權，如欲在我國受保護，仍 應依我國法向我國商標專責機關申請註冊，我國商標法雖 對於外國著名商標部分例外予以保護，然其目的並非在於
保護未於我國註冊及使用之外國商標，而是在於維護我國 市場交易秩序及公共利益，此由最高行政法院92年判字第 562號判決即知。基上，由於商標權之保護採屬地主義， 未於我國註冊之外國商標，縱為著名商標，仍需以外國商 標之使用關係我國公共利益為前提，始有以前揭商標法第 37條第7款保護之必要。據爭商標與原告受讓於祥記公司 之「PORTER」系列商標近似，故參加人過去從未將來也不 得於我國使用據爭商標或販售該商標商品，否則即屬侵害 原告合法註冊「PORTER」系列商標權之犯罪行為。準此， 系爭商標之註冊，並不會導致消費者產生混淆誤認之結果 而有損於國內市場秩序或公共利益。更何況，系爭商標既 與原告已享有合法商標權利之「PORTER及圖」正商標近似 ，就消費者而言，不過是將系爭商標所表徵之商品，與原 告有合法權利的「PORTER及圖」正商標商品認為屬於同一 系列或系出同源，並無混淆誤認之情事。尤有進者，果若 被告所認定，消費者間會將系爭商標與據爭商標產生混淆 誤認，則此種混淆誤認，早於1988年參加人與祥記公司簽 定分配註冊區域之協議時，即註定將會存在於據爭商標與 原告合法註冊取得「PORTER」系列商標間，亦即系爭商標 並不會對國內現有消費市場之公平競爭或消費者對原告及 參加人之商標認知再產生任何影響，故准許系爭商標註冊 ，無涉國內市場秩序或公共利益，是對據爭商標自無保護 之必要。
⒛按聯合商標制度，旨在運用巧妙之方法，於不失商標類似 之範圍內，變換自己之商標，以防止狡黠之徒仿冒影射， 具有擴大保護自己商標，以及保護消費者免於對商品來源 發生混淆誤認之作用，故所謂聯合商標，依前揭商標法第 22條第1項規定，乃係指「同一人以同一商標圖樣，指定 使用於類似商品，或以近似之商標圖樣，指定使用於同一 商品或類似商品者。」因此，正商標與聯合商標之間，具 有圖樣近似及商品類似之關係。查原告前手祥記公司於85 年即獲准註冊第683346號「PORTER」商標為正商標，基於 正商標與系爭商標間圖樣近似之關係，原告於91年3月4日 申請註冊系爭商標為聯合商標，其目的僅在保護原告自己 之商標，避免消費者對商品來源發生混淆誤認，尤其原告 前手祥記公司早自西元1988年起，與參加人以背包、皮包 、手提袋等商品開展合作關係，共同經營「PORTER」系列 商標起，即分別在日本以外20多個國家或地區包括我國陸 續註冊「PORTER」品牌系列商標專用權。嗣後原告自祥記 公司受讓關於「PORTER」品牌系列商標之專用權。準此，
原告以與註冊第683346號商標「PORTER及圖」近似「 PORTER」申請註冊為聯合商標，均係本於自有合法商標之 權利，避免他人以「PORTER」申請註冊於相同或類似商品 ，致消費者對商品來源發生混淆誤認，並無任何違法可言 。
再查，果若依參加人所稱，系爭商標與據爭商標相同近似 ，原告即不得申請註冊聯合商標，則因原告所合法持有之 註冊第683346號正商標「PORTER」本身事實上即與系爭商 標相似，基於正商標與聯合商標之間具有圖樣近似之關係 ，原告所欲註冊之任何以第683346號商標「PORTER」為正 商標之聯合商標，均有可能與據爭商標近似，而不得申請 註冊，則被告無異於主張為保障參加人未於我國註冊之據 爭商標，原告即不得將與自己正商標近似之商標申請註冊 為聯合商標，此無端限制原告行使正商標之權利，當非我 國商標法之本意，亦係對外國商標之不當保護。另參加人 援引最高行政法院88年判字3447號判決之見解，強調聯合 商標不失為獨立存在之商標，如有商標法不得註冊事由， 仍不得核准註冊，不因其正商標已申請註冊而有異。惟原 告並非單以正商標之存在而主張申請系爭商標註冊不應受 商標法不得註冊事由之審查，而是強調基於原告正商標之
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