dh 臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第54號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 巫清竹
選任辯護人 陳俊隆律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第51602號、113年度偵字第55686號），本院判決如下：
主 文
巫清竹犯如附表一所示之罪，各處如附表一所示「主文」欄所示之刑及沒收，應執行有期徒刑10年。
事 實
一、巫清竹明知海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例 第2條所定第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟 分別為下列行為：
㈠基於販賣第一級、第二級毒品之犯意，於民國113年6月21日1 9時許起至同日21時55分許止之期間內某時，在桃園市○○區○ ○街00號住處，以新臺幣（下同）6萬元之代價，出售並交付 甲基安非他命6錢、海洛因4錢半予高偉三（高偉三賒欠該筆 價款迄今尚未給付）。
㈡基於持有第一級毒品純質淨重10公克以上、持有第二級毒品 純質淨重20公克以上之犯意，於不詳時、地，自真實姓名年 籍不詳、通訊軟體LINE暱稱「楊澔」（下稱「楊澔」）之人 處，購得如附表二編號1、2所示海洛因，及如附表編號3、4 所示甲基安非他命，並自斯時起持有之。
二、案經雲林縣警察局斗南分局移送臺灣桃園地方檢察署（下稱 桃園地檢署）偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
本判決所引用之傳聞證據，檢察官、被告及其辯護人於本院 準備程序中均明示同意有證據能力（訴卷第102頁），故得 為證據。至本判決所引用之其餘非供述證據，並無證據證明 係公務員違背法定程序所取得，故均有證據能力。貳、實體部分：
一、得心證之理由：
㈠上揭犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（訴卷第142 頁），並有下列證據在卷可稽。足認被告上開任意性自白與 事實相符，堪以採信。
⒈證人高偉三於警詢、偵訊時之供述（他卷第9至14頁、87至
88頁、第139至143頁、第144至145頁）。 ⒉被告與高偉三之對話紀錄（他卷第15至17頁）。 ⒊案發處所蒐證照片（他卷第18至19頁）。 ⒋員警113年7月31日職務報告（他卷第117至123頁）。 ⒌高偉三之113年7月4日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據（他卷第103至109頁）。
⒍衛生福利部草屯療養院113年8月20日鑑定書（他卷第111頁 ）。
⒎正修科技大學超微量研究科技中心尿液檢驗報告（他卷第1 15頁）。
⒏現場搜證照片（他卷第177頁）。
⒐臺灣桃園地方法院113年聲搜字第2342號搜索票（他卷第30 5頁）。
⒑被告之113年9月17日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣 押物品收據（他卷第307至315頁）。
⒒被告與暱稱「楊皓」對話紀錄（他卷第341至342頁）。 ⒓吳佳榮與暱稱「無懼&巫竹」對話紀錄（他卷第353至355頁 ）。
⒔查獲毒品現場及扣案物照片（他卷第375至381頁）。 ⒕法務部調查局濫用藥物實驗室113年9月27日鑑定書（偵516 02號卷第53頁）。
⒖法務部調查局濫用藥物實驗室113年11月13日鑑定書（偵51 602號卷第55頁）。
⒗衛生福利部草屯療養院113年9月30日鑑定書（偵55686號卷 第71至73頁）。
⒘衛生福利部草屯療養院113年10月8日鑑定書（偵55686號卷 第75至77頁）。
⒙雲林縣警察局斗南分局114年3月31日雲警南偵字第1140005 369號函及附件（訴卷第113至118頁）。 ㈡綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行洵堪認定，應依法 論科。
二、論罪科刑：
㈠被告就事實欄一㈠所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、 第2項之販賣第一級毒品罪及販賣第二級毒品罪。被告販賣 第一級毒品、販賣第二級毒品前，意圖販賣而持有第一、二 級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪 。被告以一行為同時觸犯上開2罪，為想像競合犯，應依刑 法第55條規定，從一重論以販賣第一級毒品罪。 ㈡被告就事實欄一㈡所為，係犯罪毒品危害防制條例第11條第3 項、第4項之持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪、持有
第二級毒品純質淨重20公克以上罪。被告以一行為同時觸犯 上開2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重論 以持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪。
㈢被告有關事實欄一㈠及㈡所為，犯意各別，行為互殊，應予分 論併罰。
㈣刑之加重減輕：
⒈被告所犯之罪均應依累犯規定加重其刑： ⑴被告前因販賣第二級毒品、施用第二級毒品等案件，經 法院判處有期徒刑確定，再經臺灣高等法院以102年度 聲字第3993號裁定應執行有期徒刑12年確定，並於112 年9月4日執行完畢等情，有法院前案紀錄表附卷可據， 且經檢察官於起訴書及審理期日指明在案。被告受徒刑 之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯。
⑵參酌司法院釋字第775號解釋意旨，本院審酌被告於前案 已因販賣第二級毒品案件經法院論罪科刑，猶再犯本件 相同罪質之罪，顯見被告對於刑罰之反應力薄弱，適用 上開累犯之規定加重，亦不致生被告所受之刑罰超過其 所應負擔罪責，導致其人身自由因此遭受過苛之侵害， 而有不符憲法罪刑相當原則，進而牴觸憲法第23條比例 原則之情形，是本院認被告本案所犯之罪，除法定本刑 死刑、無期徒刑依法不得加重外，僅就其餘部分均應依 刑法第47條第1項規定加重其刑。
⒉被告販賣毒品之犯行，有毒品危害防制條例第17條第2項規 定之適用：
⑴犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減 輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。 ⑵查被告於本案偵查及審判中均自白上開販賣毒品犯行（ 他卷第327頁、第429頁、訴卷第142頁），符合上開自 白減輕其刑之規定，爰依法減輕其刑。
⒊被告販賣毒品之犯行，有刑法第59條規定之適用： ⑴按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低刑度仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條所謂「犯 罪之情狀顯可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事 項以及其他一切與犯罪有關情狀之結果，認其犯罪足堪 憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在 客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低 度刑猶嫌過重者，始有其適用。又販賣第一級毒品係法 定刑為死刑、無期徒刑之罪，處無期徒刑者，得併科新 臺幣3千萬元以下罰金，罪刑至為嚴峻，然同為販賣毒
品之人，其原因動機不一，參與之犯罪情節不同，或有 係大盤或中盤毒梟者，亦有因遭人遊說一時貪圖小利而 轉售友人者，不同犯罪情狀之嚴重惡性程度自屬有異， 而販賣第一級毒品罪所定之法定最低本刑卻同為死刑或 無期徒刑，不可謂不重，於此情形，倘依其情狀處以有 期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自得 依被告客觀之犯行與主觀之惡性考量其情狀是否有可憫 恕之處，以符合罪刑相當原則。
⑵經查，被告販賣第一級毒品予高偉三之次數僅有1次，對 象僅有1人，且其所販賣之毒品數量不多，亦尚未取得 販賣之對價，顯見被告屬於毒品交易鏈之中、下游地位 。相較於大量走私、夾藏進口、製毒供應或長期大量販 賣毒品之大盤、中盤毒梟而言，被告所為對於他人及國 家社會侵害之程度非屬重大。本院參酌被告之犯罪動機 、具體犯罪情節及其主觀惡性等情狀，認其在客觀上仍 可引起一般人之同情，縱經依毒品危害防制條例第17條 第2項規定減輕後科以最低法定刑，猶嫌過重，顯有情 輕法重之情，而有情堪憫恕之情狀，爰依刑法第59條規 定，就被告事實欄一㈠所示犯行酌減其刑。
⒋被告販賣毒品之犯行，並無112年憲判字第13號意旨之適用 ：
⑴憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨雖以：「一、毒品 危害防制條例第4條第1項前段規定：『……販賣第一級毒 品者，處死刑或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害 之目的，一律以無期徒刑為最低法定刑，固有其政策之 考量，惟對諸如無其他犯罪行為，且依其販賣行為態樣 、數量、對價等，可認屬情節極為輕微，顯可憫恕之個 案，縱適用刑法第59條規定酌減其刑，仍嫌情輕法重， 致罪責與處罰不相當。於此範圍內，對人民受憲法第8 條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪刑相當原則， 牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476號解釋， 於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之日起 2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日 起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而 符合前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其 刑外，另得依本判決意旨減輕其刑至二分之一。」等語 。
⑵惟查，本案被告並非首次觸犯販賣毒品之重罪，其惡性 程度並非上開憲法判決所稱「情節極為輕微」之情形， 而被告經適用毒品危害防制條例第17條第2項、刑法第5
9條規定遞減其刑後，已難認有情輕法重、責罰不相當 可言，自無再依上開憲法法庭判決意旨減輕其刑之餘地 。
⒌被告有關事實欄一㈠之犯行，同時有前開刑之加重及減輕事 由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減，再遞減之 。
㈤爰以行為人責任為基礎，審酌被告明知海洛因、甲基安非他 命等物質均為戕害他人身體健康之毒品，仍無視國家對於杜 絕毒品之禁令，持有數量非少之上開毒品，甚且販賣毒品予 他人，助長施用毒品之不良風氣，所為實屬不該。惟念被告 於偵查及審理程序均能查承犯行，應信其已有悔意，併考量 被告販賣毒品之數量不多，其惡性程度亦不如長期大量販賣 毒品之大盤、中盤毒梟，所持有之毒品僅供自用，對他人之 危害程度較低。兼衡被告之犯罪動機、目的、手段、素行， 暨其自述之智識程度、職業、家庭經濟狀況（訴卷第143頁 ）等一切情狀分別量處如主文所示之刑。另考量被告所犯二 罪之性質、刑罰邊際效應等情而為整體評價後，依法定其應 執行之刑如主文所示。
三、沒收：
㈠查獲之第一級、第二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文 。
㈡扣案如附表二編號1至編號4所示之物，經鑑驗檢出含如附表 所示之成分，此有如附表所示之證據附卷為憑。故扣案之物 質確屬毒品危害防制條例第2條所定之第一級、第二級毒品 ，為違禁物，應依上開規定宣告沒收銷燬。又盛裝前開毒品 之包裝袋，因難將袋內所殘留微量毒品完全析離，均應與所 盛裝之毒品併同沒收銷燬。至毒品送鑑耗損之部分，既已滅 失，自無庸宣告沒收銷燬，附此敘明。
㈢至扣案如附表二編號5至編號8所示之物，並無證據顯示與被 告本案犯行有何關連，爰不予宣告沒收，應由檢察官另為適 法之處置，附此敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文 。
本案經檢察官林郁芬提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 27 日 刑事第十六庭 審判長法 官 游紅桃 法 官 呂宜臻 法 官 楊奕泠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳崇容中 華 民 國 114 年 5 月 27 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第1項、第2項
Ⅰ製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣3,000萬元以下罰金。 Ⅱ製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有 期徒刑，得併科新臺幣1,500萬元以下罰金。毒品危害防制條例第11條第3項、第4項
Ⅲ持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處一年以上7年以下 有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。 Ⅳ持有第二級毒品純質淨重20公克以上者，處6月以上5年以下 有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。 附表一
編號 對應之犯罪事實 主文 1 事實欄一㈠ 巫清竹犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑9年。 2 事實欄一㈡ 巫清竹犯持有第一級毒品純質淨重10公克以上罪，處有期徒刑1年6月。 扣案如附表二編號1至編號4所示之物，均沒收銷燬之。 附表二
編號 扣案物品 淨重與成分 鑑定報告或相關證據 1 粉塊狀物體1包（含包裝袋1只） 驗前淨重6.12公克，經鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重6.08公克，純度73.59%，純質淨重為4.50公克。 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵51602卷第55頁鑑定果一） 2 粉未1包（含包裝袋1只） 驗前淨重24.95公克，經鑑驗結果含第一級毒品海洛因成分，驗餘淨重24.92公克，純度57.42%，純質淨重為14.33公克。 法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書（偵51602卷第55頁鑑定果二） 3 晶體4包（含包裝袋4只） 驗前淨重39.4318公克，經鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重39.0121公克，純度58%，純質淨重為32.8580公克。 衛生福而部草屯療養院鑑定書（偵55686卷第75頁檢品編號B0000000） 4 細晶體1包（含包裝袋1只） 驗前淨重0.4140公克，經鑑驗結果含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.2606公克，純度2%，純質淨重為0.0083公克。 衛生福而部草屯療養院鑑定書（偵55686卷第75頁檢品編號B0000000） 5 粉塊狀2包 6 米白色粉末4包 7 白色粉末2包 8 晶體5包