臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第21號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 張誌哲（原名張誌仁）
選任辯護人 商桓朧律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（113年
度偵字第42932號），本院判決如下：
主 文
張誌哲犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑貳年陸月。
扣案如附表編號3所示之物均沒收銷燬之；扣案如附表編號2所示
之物沒收。
犯罪事實
一、張誌哲明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2項所列管之第二級毒品，不得非法販賣，竟意圖販賣第二
級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國113年8月11日10
時56分前某時許，以其所有vivo廠牌手機（門號：00000000
00號，IMEI：000000000000000號），以暱稱「張誌仁」登
入社群軟體X（twitter，下稱推特）「執飛飛」群組，俟機
販賣牟利。適桃園市政府警察局中壢分局員警吳晉伊於執行
網路巡邏時發現，見暱稱「ChrosGuw」之人在張誌哲所張貼
貼文下方留言向張誌哲詢問「請問你有多的料嗎？」，張誌
哲答以：「私你」，員警遂基於偵查犯罪之目的，於113年8
月11日10時56分許喬裝為購毒者以推特私訊張誌哲洽談販毒
事宜，雙方談妥以新臺幣（下同）5000元之價格，買賣甲基
安非他命2公克，並約定於同（11）日15時5分許在桃園市○○
區○○○路000號亞運保齡球館進行交易。嗣於同（11）日15時
5分許，張誌哲依約駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車抵達
上址，與喬裝買家之警員確認身分後，隨即從車輛駕駛座旁
之置物處取出內含第二級毒品甲基安非他命2包之衛生紙團
，交付予喬裝警員時，員警旋表明身分而未遂，當場扣得上
開第二級毒品甲基安非他命2包（毛重2.4公克）及如附表所
示之手機2支，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局中壢分局報告臺灣桃園地方檢察署檢
察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
(一)按司法警察機關使用之誘捕方式辦案大致區分為兩種類型，
一為「犯意創造型」誘捕，一為「機會提供型」誘捕。前者
，又稱為「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪意思，因受他
人（如便衣警察）之引誘，始萌生犯意，進而著手實行犯罪
構成要件行為而言，此種情形所取得之證據，因違反正當法
律程序，且逾越偵查犯罪之必要程度，應無證據能力。後者
，又稱為「機會教唆」，係指行為人原本即有犯罪之意思，
其從事犯罪構成要件行為之犯意，並非他人（如便衣警察）
所創造，司法警察僅係利用機會加以誘捕，此種情形之犯罪
行為人原本具有犯意，並非司法警察所造意，司法警察僅係
運用設計引誘之偵查技巧（俗稱釣魚），使其暴露犯罪事證
而加以逮捕偵辦，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於
公共利益之維護有其必要性，故依此所取得之證據具有適法
之證據能力，法院自得採為論罪科刑之依據（最高法院107
年度台上字第4278號判決意旨參照）。經查，本案係因被告
張誌哲透過推特，於113年8月5日1時5分許張貼尋找女子一
起施用甲基安非他命之貼文後，由真實姓名年籍不詳、暱稱
「ChrosGuw」於該貼文下留言「請問你有多的料嗎」，被告
即回覆以「私你」，經執行網路巡邏職務之員警於113年8月
11日10時55分許發現上開貼文及留言後向被告洽詢，被告即
以推特與喬裝購毒者之員警聯繫、約定毒品交易事宜；嗣被
告依約前往指定地點交易，於被告販賣、交付毒品咖啡包予
喬裝購毒者警員之際，旋遭警方逮捕等情，為被告所不否認
，且有113年8月11日員警職務報告、對話紀錄擷圖（偵卷第
77至79頁）等在卷足憑，又證人即員警吳晉伊於本院審理時
結證稱：起初是被告在使用安非他命之群組「執飛飛」中要
找女生一起施用甲基安非他命、聊天，我看到留言有人問他
有無多的料，「料」指的是甲基安非他命，「私你」就是指
有販賣意圖，若被告沒有要賣之事實，他就不會主動說私訊
你之行為；我私訊被告時沒有提到我是女生、要一起施用甲
基非他命，被告亦未詢問我是否為女生、要在哪裡相約使用
甲基安非他命等；帳號「ChrosGuw」之人不是我等語（本院
卷第88至93頁），由上開證人證述及對話紀錄，可見被告於
為警私訊前，被告原即有販賣第二級毒品之犯意，且嗣後被
告於員警傳送「有(糖圖示)可支援？」及詢問「阿你一個多
少」時，旋即反問「你拿一個多少」、「你要幾個」、「你
現在要是嗎」，即已知悉員警意指購買毒品甲基安非他命，
被告顯然原本即有販賣毒品之意思，況被告於本院準備程序
時亦自承：本案貼文下若有人留言問我有沒有多的，我就會
問他要多少等語（本院卷第43頁），是本案被告本有販賣第
二級毒品甲基安非他命之犯意，並非受本案員警所引誘始產
生犯意自明，員警僅係以引誘之方式使被告暴露犯罪事證，
乃機會提供型之合法誘捕行為，與犯意誘發型之陷害教唆有
別，所取得犯罪證據應有證據能力。
(二)按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，
亦得為證據。刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查
，公訴人、被告及其辯護人就本判決以下所引用被告以外之
人於審判外之陳述，均同意有證據能力（本院卷第45頁），
本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬
適當，認均有證據能力。
(三)次按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背
法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權
保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明
文。本案所引用之非供述證據，與本案均具有關聯性，並無
證據證明係公務員違背法定程序所取得，復經本院依法踐行
調查程序，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，自應認
均具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，業據被告於偵查中、本院審理時均坦承不諱
（偵卷第115頁，本院卷第101頁），核與證人即員警吳晉伊
於偵查中及本院審理時之證述大致相符（偵卷第135至137頁
，本院卷第88至95頁），並有113年8月11日員警職務報告（
偵卷第37至39頁）、桃園市政府警察局中壢分局扣押筆錄、
扣押物品目錄表、勘察採證同意書、扣押物品收據（偵卷第
41至51頁）、自願受採尿同意書、真實姓名與尿液、毒品編
號對照表、毒品送驗紀錄表、檢體監管紀錄表、毒品初步鑑
驗報告單、毒品案件經過情形紀錄表（偵卷第55至65頁）、
通聯對話譯文（偵卷第75頁）、對話紀錄擷圖（偵卷第77至
79頁）、現場及扣案物照片（偵卷第81至83頁）、台灣尖端
先進生技醫藥股份有限公司113年9月10日毒品證物檢驗報告
（偵卷第127頁）、114年3月17日員警職務報告（本院卷第1
11頁）等，並有扣案如附表所示之物可佐。足證被告販賣本
案甲基安非他命2包，確含前揭第二級毒品成分甚明，是依
上開各項補強證據，已足資擔保被告上開自白具有相當程度
之真實性，而得確信被告前揭自白之犯罪事實確屬真實。
(二)又販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，政府一向查禁森嚴
並重罰不寬貸，且毒品可任意分裝或增減其份量，販賣毒品
之行為亦無一定之公定價格，每次買賣之價格隨供需雙方之
資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者
對於資金需求殷切與否、對行情認知，以及政府查緝之態度
，進而為各種風險評估，機動的調整，有各種不同標準，並
非一成不變，惟販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利
潤方式，或有差異，其所圖利益之非法販賣行為目的則屬相
同。況且毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為
者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無
端出售，是其從中賺取買賣差價或量差牟利之意圖及事實，
應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。經查
，被告係於推特上認識喬裝員警，與其素昧平生，亦無特殊
情誼，應無甘冒遭查獲之極大風險，無端出售，況被告於偵
查中自承：我剛好身上還有甲基安非他命，所以就打算賣給
他，從中賺取價差等語（偵卷第114頁）。從而，本案被告
販賣毒品從中賺取差價之營利意圖及事實，至臻灼然。
(三)綜上所述，被告上開自白與事實相符，可以採信，事證已臻
明確，堪予認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
(一)「提供機會型之誘捕偵查」指行為人原本即有犯罪之意思，
偵查人員僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言
，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與
該行為人交涉之偵查機關所屬人員或其合作者，實際上並無
使犯罪完成之真意，但該行為人應成立未遂犯（最高法院11
0年度台上字第5054號判決意旨參照）。查被告本具有販賣
毒品以牟利之犯意，本案承辦員警係以引誘之方式使被告暴
露犯罪事證，乃「機會提供型」之合法誘捕行為等節，業如
前述，又被告已著手實施販賣第二級毒品之行為，惟因員警
並無購買毒品之真意，事實上不能完成犯行，故被告上開行
為，僅應論以販賣第二級毒品未遂罪。是核被告所為，係犯
毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未
遂罪。被告意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販
賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
(二)刑之減輕事由：
1.被告已著手於販賣毒品犯行之實行，然因喬裝買家之警員自
始即不具購買之真意，實際上無法真正完成交易，為未遂犯
，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
2.被告於偵查中、本院審理時，就其販賣第二級毒品未遂之犯
行自白犯罪，業如前述，揆諸上開說明，應認被告所為自白
合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，爰依法減輕其刑
，並遞減輕之。
3.按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時
原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款
所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯
可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他
一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（
即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之
犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告
法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上
字第1165號、51年台上字第899號判決意旨參照）。查被告
於案發時正值青壯，無不能謀生之情事，其明知我國政府多
年來大力宣導反毒、禁毒之政策，不得非法販賣毒品，且販
賣毒品助長毒品之蔓延，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法
自拔，直接戕害施用者自身及國民身心健康，間接危害社會
治安，竟為一己私慾，甘願鋌而走險販賣毒品，對社會秩序
危害非輕，客觀上已難認堪予憫恕，又被告所涉前開犯行適
用刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項減輕其
刑後，最低法定刑為有期徒刑2年6月，客觀上要無情輕法重
或任何足以引起一般人同情之處，至其坦承犯行暨交易數量
多寡等情事，要屬法院量刑參考事由，猶無從執為酌減其刑
之依據，是其辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑，亦非
可採。
(三)爰以行為人之責任為基礎，審酌政府對於毒品之危害廣為宣
導，且一再重申禁絕毒品之刑事政策，被告對此不可能不知
，猶為本案販賣毒品犯行，所為造成毒品擴散流通之風險，
並對社會秩序產生潛在危險，應予非難；參以被告犯後坦承
犯行之犯後態度，考量被告本案販賣毒品之對象係佯裝買家
之員警，僅止於未遂，且查扣毒品數量亦非甚多；復參酌被
告犯罪之動機、目的、手段、分工及參與程度；兼衡被告前
有施用毒品之素行（見法院前案紀錄表）暨其自陳之家庭經
濟狀況、智識程度（見被告警詢調查筆錄受詢問人欄所載）
、被告所提科刑資料（本院卷第73至83頁）等一切情狀，量
處如主文所示之刑。
(四)至辯護人雖為被告辯護請求宣告緩刑，惟本件既經量處有期 徒刑2年6月，而與刑法第74條第1項所定緩刑要件不符，自 無從宣告緩刑。
四、沒收：
(一)扣案如附表編號3所示之物，經送鑑驗結果檢出含有第二級 毒品甲基安非他命成分（詳見附表備註欄所示），足認前開 物品為違禁物，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，應沒收銷燬之。又用以盛裝上
開毒品之包裝袋，以現行之技術，因與其內殘留之毒品難以 完全析離，且無完全析離之實益及必要，自應整體視為查獲 之毒品，一併沒收銷燬之。至鑑驗所耗損之毒品既已滅失， 即無庸宣告沒收銷燬，附此說明。
(二)扣案如附表編號2所示手機1支，係被告用以從事本案販賣毒 品行為之工具，為被告所自承（本院卷第43頁），核屬供本 案犯罪所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定 ，不問屬於犯罪行為人與否，均應諭知沒收。至附表編號1 所示手機1支，並無證據顯示與本案販賣第二級毒品犯行有 關，故不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官許宏緯、王映荃提起公訴，檢察官楊朝森到庭執行職務。
中 華 民 國 114 年 5 月 19 日 刑事第七庭 審判長法 官 陳品潔 法 官 高世軒 法 官 吳宜珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳梨碩中 華 民 國 114 年 5 月 19 日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 扣案物名稱及數量 備註 1 iphone X手機1支(含SIM卡1張) 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 2 vivo v25手機1支(含SIM卡1張) 門號：0000000000 IMEI：000000000000000 3 甲基安非他命2包 (1)外觀：白色透明結晶(取1檢驗) (2)驗餘淨重：0.947公克 (3)檢驗結果：檢出甲基安非他命成分 【台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司113年9月10日毒品證物檢驗報告（偵卷第127頁）】
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