臺灣桃園地方法院刑事判決
114年度訴字第175號
公 訴 人 臺灣桃園地方檢察署檢察官
被 告 劉奕謙
選任辯護人 余席文律師
被 告 金易廷
指定辯護人 李奇哲律師(法扶律師)
上列被告因組織犯罪防制條例等案件，經檢察官提起公訴（113
年度偵字第54912號、114年度偵字第3233號），本院判決如下：
主 文
劉奕謙共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑4年10月。
金易廷共同犯製造第三級毒品罪，處有期徒刑2年。緩刑5年，緩
刑期間付保護管束，並應於本判決確定後2年內向指定之政府機
關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團
體提供120小時之義務勞務，及接受4小時之法治教育課程。
金易廷未扣案之犯罪所得新臺幣3萬元沒收，於全部或一部不能
沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
扣案附表一編號1至14所示之物、附表二編號1至12、15、16所示
之物均沒收。
事 實
一、劉奕謙、金易廷、李志峰、葉日華(李志峰、葉日華均由本院另行審結)皆明知α-吡咯烷基苯異已酮（alpha-PiHP）係毒品危害防制條例(下稱毒品條例)公告列管之第三級毒品，非經許可，不得製造，且發起、指揮、參與三人以上實施最重本刑逾5年有期徒刑之罪為手段而具持續性或牟利性之有結構性組織，為組織犯罪防制條例(下稱組織條例)所禁止，竟於民國113年6月間，由劉奕謙基於發起、指揮犯罪組織之犯意；金易廷基於參與犯罪組織之犯意，組成3人以上，以犯最重本刑逾5年有期徒刑之罪即製造第三級毒品彩虹菸(內含α-吡咯烷基苯異已酮，下同)、意圖販賣而持有彩虹菸為手段，具有持續性、牟利性之有結構性犯罪組織（下稱本案組織）。
二、劉奕謙於發起本案組織後，即指揮金易廷等人，共同基於製造第三級毒品、意圖販賣而持有第三級毒品之犯意聯絡，自113年6月不詳時間起，由劉奕謙以桃園市○○區○○路00巷00號(下稱中壢福田路址)，作為製造彩虹菸半成品之場所，劉奕謙並負責取得內有α-吡咯烷基苯異已酮之原料(俗稱「腳臭」)，及於中壢福田路址內，將之與香精、酒精、香粉、葡萄糖等原料混合、攪拌為液體狀物質，倒到菸草上，戴手套搓揉，讓菸草完全吸附該等液體並平鋪於塑膠盤中，利用冷氣跟風扇風乾，將依此所製得之彩虹菸半成品，裝袋密封後，交給金易廷，由金易廷等人依劉亦謙之教導，於劉奕謙所承租之桃園市○○區○○路000巷0號(下稱新屋中華路址)，使用打菸機等工具，將彩虹菸半成品秤重、分裝、使用打菸機裝入空菸管而做成一根根彩虹菸成品，每18支彩虹菸裝為1包菸，從而共同意圖販賣而持有彩虹菸成品。其等雖以約一周一次之頻率，以上開方式共同製造彩虹菸成品，惟未及著手販賣，即為警持搜索票於113年10月30日在中壢區福田路址查扣附表一所示之物、在新屋區中華路址查扣附表二所示之物。
理 由
一、認定事實之證據及理由：
㈠就上開事實，訊據被告劉奕謙、金易廷於偵查中、本院審
理中均坦承不諱，並有下述事證附卷可考，足認被告2人
具任意性之自白與事實相符，均可採信：
⒈同案被告李志鋒於偵查中之自白及具結證述、證人王蓉
芳於偵查中之證述。
⒉本院搜索票影本、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆
錄、扣押物品目錄表、桃園市政府警察局龍潭分局刑案
現場勘察報告、查緝照片、案發現場及扣案如附表一、
二所示之物之翻拍照片、台灣尖端先進生技醫藥股份有
限公司毒品證物檢驗報告。
㈡被告劉奕謙於本院雖均自白犯行且無其他飾詞，但其辯護
人卻一度辯稱：被告劉奕謙只是取得「腳臭」的原料，與
其他非毒品原料混合，性質上並非創造新的毒品類型，故
被告劉奕謙應僅有意圖販賣而持有，不是製造毒品，目前
也只有起訴意旨援引的最高法院一則見解支持是製造毒品
，不算穩定，且被告劉奕謙請本案共犯來做，僅屬臨時性
的，而非長期性的，故被告劉奕謙不至於構成發起犯罪組
織罪。然查：
⒈毒品條例第4條所稱之製造毒品，乃指利用各種原、物料
予以加工，製作成特定目的之產品。因此，不侷限直接
將毒品原、物料提煉製成毒品。由原、物料製造成毒品
之成品，固有其一定之化學、物理變化及相應之步驟，
然製造毒品並不以原、物料已發生化學或物理變化為限
，亦不以加工調配後毒品之性質改變為另一類、級毒品
或新型態毒品為限，應包括將劣質毒品加工提高其純度
，將液態毒品加工成固態，將粉末狀毒品依所需形狀、
顏色、劑量加工成錠劑；使潮濕毒品乾燥化等改變毒品
成分、使用方法及效果為目的之非法加工、提煉、配置
等行為，均屬「製造」毒品，係最高法院111年度台上
字第4189號判決指明之見解。最高法院113年度台上字
第4301號、113年度台上字第3487號、113年度台上字第
1575號判決更一致闡釋：毒品條例第4條製造毒品罪所
稱之製造毒品，除指對於各種原料或物料加工，而使成
為具有成癮性、濫用性或對社會具有危害性之單一或複
合成分麻醉藥品與影響精神之物質及其製品，或化合、
調配同級或不同級品項毒品，而使成為另一種類具有上
開特性物質之行為外，尚包括違反防制毒品危害蔓延之
立法宗旨，而對毒品施予質變或形變之諸如：乾燥、研
粉、固化、液化、氣化、純化（提煉或萃取）、賦型（
壓錠或裝囊）或優化（除臭、增香、添味或著色）等加
工過程，以上行為概為「（毒品）製造」之構成要件所
涵攝。依此，所謂「製造」毒品，本無須混合2種以上
毒品，始得以本條項相論擬。此罪性質應屬「危險犯」
，不以加工調配後毒品之性質改變為另一類、級新興毒
品或新型態毒品為限，並依憑上開見解，將此三案件之
被告於第三審上訴所稱：僅將第三級毒品以物理方式加
入果汁粉，未利用化學方式另製為成品；僅將毒品與毒
品以外之物質混合後加以分裝，並未提高毒品之純度，
亦無合成為另一新型毒品，不是製造毒品；僅係單純將
第三級及第四級毒品混合，非屬製造毒品行為，亦不能
證明扣案毒品係被告調和、提煉，不是製造毒品之辯詞
，全予駁回。可見：
⑴就法律而言，被告劉奕謙之辯護人辯稱僅有起訴意旨
所援引之最高法院102年度台上字第1367號判決採上
開見解，且見解不穩固，顯有誤會。
⑵就事實而言，被告劉亦謙於113年10月30日第2次警詢
時已明確供承：我是把腳臭、酒精、香精、香粉倒入
果汁機攪拌均勻，將攪拌好後的液體倒到菸草上，戴
手套搓揉，讓菸草完全吸附該等液體，再把浸溼的菸
草平鋪於塑膠盤中，利用冷氣跟風扇風乾，再將乾燥
後的半成品裝袋密封拿給被告金易廷、同案被告李志
鋒打菸，做成彩虹菸成品，是我教他們打菸的，我大
概是從被查獲日的4個月前開始製造彩虹菸(偵字5491
2號卷一第15至19頁)，且於同日偵訊時確認上開過程
是實，並供明各該原料之比例，與被告金易廷於偵查
中所供承如何完成彩虹菸成品(秤重、分裝、使用打
菸機裝入空菸管而做成一根根彩虹菸，每18支彩虹菸
裝為1包菸)、均係老闆即被告劉奕謙教導之過程相符
，並有上開扣案物、上開現場勘察報告、照片可佐，
於中壢福田路址確有扣得彩虹菸半成品1批(如偵字54
912號卷一第211頁反面)，事屬明確。足認本案共犯
在被告劉奕謙指揮下所為，雖不屬毒品原料之提煉，
但有將第三級毒品α-吡咯烷基苯異已酮，採取優化、
調和、液化、乾燥、賦型之一系列作為，最終成品係
一根根可供人施用、內含α-吡咯烷基苯異已酮之香菸
，自屬毒品之製造無疑，被告劉奕謙之辯護人辯稱被
告劉奕謙僅有意圖販賣而持有第三級毒品之行為，並
無可取。
⒉被告2人於偵查中已一致供明從事製造彩虹菸之時間達數
月，由被告劉奕謙取得腳臭後，與固定成員共同在中壢
福田路址製造彩虹菸半成品，被告金易廷、同案被告李
志鋒共同在新屋中華路址將彩虹菸半成品製為成品，並
說明製作之頻率，更指明老闆就是被告劉奕謙，被告劉
奕謙係出資承租上開2址及教導、指揮製作彩虹菸之人
，此與同案被告李志鋒於偵查中所供相合，自堪認定。
可見本案組織係被告劉奕謙發起並指揮，成員、地點均
固定，從事之時間非短，顯非臨時性之組合。從而，被
告劉奕謙之辯護人所提上開答辯，不但與被告劉奕謙之
自白方向不同，且與上開見解、事證均相違，而無可採
；被告劉奕謙之辯護人在本院審理中擅替被告劉奕謙採
取否認之上開答辯後，又主張「被告劉奕謙在偵審均有
自白，請審判長給其減輕其刑的機會」，前後矛盾，實
有未恰。
二、論罪科刑：
㈠核被告劉奕謙所為，係犯毒品條例第4條第3項之製造第三
級毒品罪、毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級
毒品罪、組織條例第3條第1項前段之發起、指揮犯罪組織
罪；核被告金易廷所為，係犯毒品條例第4條第3項之製造
第三級毒品罪、毒品條例第5條第3項之意圖販賣而持有第
三級毒品罪、組織條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪
。
㈡被告2人就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，均應論以共
同正犯。
㈢被告2人就上開犯行中之製造第三級毒品罪、意圖販賣而持
有第三級毒品罪，均應係基於單一犯罪計畫，在密接時空
實施，持續侵害相類法益，各該舉動之獨立性薄弱，應包
括於一行為予以評價，較為合理，爰如起訴意旨所請，均
論以接續犯之一罪。
㈣被告2人均係一行為觸犯上開罪名之想像競合犯，應依刑法
第55條規定，均從一重論以製造第三級毒品罪。
㈤被告2人於偵查中、本院審理中均自白製造第三級毒品之犯
行，應依毒品條例第17條第2項規定，均減輕其刑。此外
，刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑
，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審
酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其
刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項
），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有
無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及
宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷，期使量
刑之斟酌，符合比例原則。被告金易廷原無前科(卷附法
院前案紀錄表參照)，於本案僅係聽被告劉奕謙之命，參
與本案組織而待在新屋中華路址，將彩虹菸半成品製為成
品，伺機販賣而持有，屬底層角色，並自警詢時起，將包
括犯罪所得在內之案情全盤托出，並無矯飾、翻異，且依
被告金易廷及其辯護人於本院所辯及所提被證1、2，被告
金易廷曾遭被告劉奕謙毆打，雖感懼怕，仍毅然決定退出
犯罪，現已與家人從事正當工作。茲因適用上開減刑規定
後，對被告金易廷所可宣告之最低刑度仍達有期徒刑2年6
月，此不但不利於刑法特別預防目的，且當不足反映上開
對被告金易廷有利之各般情狀，而有情輕法重、不符比例
原則之憾，爰依刑法第59條規定，酌減其刑。
㈥法院決定處斷刑時，雖係以其中最重罪名之法定刑做為裁
量之準據，惟於裁量輕重時仍應將輕罪合併評價在內，是
被告2人雖經論處如上，但本院仍應於量刑時，各就被告2
人所犯上開輕罪納入考量，尤其被告劉奕謙身為本案組織
之發起、指揮者，以不同地址從事彩虹菸之製造，應為刑
度較重之評價如下。又被告劉奕謙就所犯上開發起、指揮
犯罪組織罪；被告金易廷就所犯上開參與犯罪組織罪，於
偵查中、本院審理中均有自白，本均應依組織條例第8條
第1項後段規定減輕其刑，然因被告2人皆從一重論以製造
第三級毒品罪如上，是就此等想像競合之輕罪得減刑部分
，亦由本院於量刑時審酌如下。
㈦審酌被告劉奕謙發起本案組織，又於取得「腳臭」等製造
彩虹菸之原料後，指揮本案組織成員，於中壢福田路址、
新屋中華路址，以約一周一次之頻率，完成彩虹菸成品之
製造，並基於伺機販售之目的而持有之，雖未及著手販賣
，即為警查獲，然屬首謀地位無疑，惡性非輕，應予嚴罰
；被告金易廷則參與本案組織，聽命於被告劉奕謙，於新
屋中華路址，將彩虹菸半成品製為成品並基於伺機販售之
目的而持有之，亦未及著手販賣，即為警查獲，參與程度
及惡性均較輕。被告金易廷於犯後坦承本案犯行一貫，態
度良好；被告劉奕謙雖亦均坦承本案犯行，但明明已於偵
查中大致說明彩虹菸成品之製作時間、去向、利得、只有
自己是掌機等情(詳見偵字54912號卷一第15至19頁、同號
卷二第69至70頁、第177頁)，卻於本院一度改稱是第一次
做就被抓，並否認有何犯罪所得(下詳)，僅能認犯後態度
尚可。被告2人均有上開輕罪減刑事由，應酌為被告2人有
利之評價。被告劉奕謙品行不佳(卷附法院前案紀錄表參
照)，被告金易廷則尚無前科。兼衡被告2人之犯罪動機、
目的、手段、分工及參與程度、扣案毒品之數量、工具之
規模、暨、被告2人之智識程度與生活狀況等一切情狀，
分別量處如主文所示之刑。
㈧被告金易廷無前科。被告金易廷當係一時失慮，致罹本案 刑典，審酌被告金易廷退出犯罪、現有正當工作等上情， 足認被告金易廷經此偵審程序及刑之宣告已知所警惕，可 期待藉此重新復歸社會，以符特別預防之旨，是上開宣告 刑以暫不執行為適當；但為使被告金易廷確實反省並建立 正確之價值觀，有賦予一定負擔之必要，爰參酌被告涉案 情節、犯後表現及態度、當事人及辯護人於本院審理中所
表示之意見等情，依刑法第74條第1項第1款、第2項第5款 、第8款、第93條第1項第2款規定，諭知如主文所示之附 負擔緩刑及保護管束處遇。
三、沒收部分：
㈠被告金易廷於偵查中、本院審理中供承，因本案從被告劉 奕謙獲有約新臺幣3萬元之薪水，未據扣案，就此應依刑 法第38條之1第1項前段、第3項規定，對被告金易廷為沒 收、追徵之諭知。相較下，被告劉奕謙身為本案組織之發 起、指揮者，承租上開2址製造彩虹菸，又可發薪給所指 揮有參與本案組織從事毒品製造之分工者，卻於本院否認 有任何犯罪所得，顯不合理，然因卷內並無被告劉奕謙確 因本案取得犯罪所得之積極證據，基於有疑利歸被告原則 ，僅能認被告劉奕謙於本案無可沒收之犯罪所得。 ㈡扣案附表一編號14、附表二編號1、15之彩虹菸，經檢驗均 含有α-吡咯烷基苯異已酮成分而皆屬違禁物，有上開檢驗 報告為憑，應依刑法第38條第1項規定，均宣告沒收。 ㈢扣案附表一編號1至13所示之物，均屬供本案製造第三級毒 品所用之物，為被告劉奕謙於本院審理中所供承；扣案附 表二編號2至12、16所示之物，同屬供本案製造第三級毒 品所用之物，且雖於員警查扣時經被告金易廷等人簽名於 扣押物品目錄表，但實際之所有人皆係被告劉奕謙，亦為 被告2人於本院審理中所供承。被告2人就此所供，與上開 事證及被告劉奕謙身為本案組織發起、指揮者之情均相符 ，可以採信，是此等物品應依毒品條例第19條第1項規定 ，不問屬犯罪行為人與否，均宣告沒收。
㈣扣案附表一編號18之現金，被告劉奕謙否認為本案犯罪所 得或出於不法來源，又無積極證據證明與本案有關，不宣 告沒收。此外，扣案附表一編號16、17、19所示之物係屬 同案被告葉日華所有，扣案附表二編號13、14所示之物係 屬同案被告李志鋒所有，是否宣告沒收，另由本院就此2 被告審結後定之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官劉海樵提起公訴，檢察官袁維琪到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 7 日 刑事第十庭審判長法 官 林大鈞 法 官 曾煒庭 法 官 徐漢堂以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳政燁中 華 民 國 114 年 5 月 7 日論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
組織犯罪防制條例第3條
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。
前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公 務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
附表一：
編號 扣案物品之名稱及數量 所有人/持有人 1 原料殘渣袋1個 劉奕謙 2 彩虹菸半成品1批(總毛重165.35公克) 劉奕謙 3 香草精2罐 劉奕謙 4 香草香料1罐 劉奕謙 5 代糖1罐 劉奕謙 6 甜玉米香料1罐 劉奕謙 7 蔗糖1袋 劉奕謙 8 葡萄糖粉末2袋 劉奕謙 9 酒精3罐 劉奕謙 10 封模機2台 劉奕謙 11 攪拌器1台 劉奕謙 12 果汁機2台 劉奕謙 13 電子磅秤2台 劉奕謙 14 彩虹菸半成品1批（毛重1,914.5公克） 劉奕謙 15 IPHONE 15 pro手機1支 劉奕謙 16 IPHONE 13手機1支 葉日華 17 IPHONE XR手機1支 葉日華 18 現金新臺幣（下同）1萬7千元 劉奕謙 19 現金1萬5千元 葉日華
附表二：
編號 扣案物品之名稱及數量 持有人 1 彩虹菸2包 李志鋒、金易廷 2 分裝盤1個 李志鋒、金易廷 3 分裝盒1個 李志鋒、金易廷 4 分裝袋1批 李志鋒、金易廷 5 止滑墊1包 李志鋒、金易廷 6 刷子6支 李志鋒、金易廷 7 電子磅秤1個 李志鋒、金易廷 8 分裝剪刀1支 李志鋒、金易廷 9 打菸機2台 李志鋒、金易廷 10 打菸保養工具1批 李志鋒、金易廷 11 空菸管2箱 李志鋒、金易廷 12 寄件標籤1批 李志鋒、金易廷 13 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000） 李志鋒 14 IPHONE手機1支（IMEI：000000000000000） 李志鋒 15 彩虹菸1支 金易廷 16 IPHON手機1支(IMEI:000000000000000) 金易廷