臺灣新北地方法院民事判決
113年度重訴字第784號
原 告 廖弘遠
訴訟代理人 謝昆峯律師
徐沛曛律師
被 告 永盈建設股份有限公司
法定代理人 廖信夫
訴訟代理人 陳建勳律師
林靜怡律師
上列當事人間請求債務不履行損害賠償事件，經本院於民國114
年4月17日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之
基礎事實同一，或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在
此限，民事訴訟法第255條第1項第2、7款定有明文。本件原
告於起訴狀主張基於兩造間之合建契約關係，被告未能依約
履行債務內容，而依民法第277條第1、2項規定，起訴請求
聲明為：一、被告應給付原告新臺幣(下同)247,047,910元
，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之
利息。二、原告願供擔保，請准予宣告假執行(見調解卷第9
頁)。嗣於本院言詞辯論終結後，才於民國114年4月22日以
民事變更聲明暨聲請調查證據狀，變更原先主張之原因事實
，改稱兩造間不成立合建契約關係，並變更請求權基礎為民
法第179條規定，暨變更訴之聲明為：一、被告應返還原告1
26,517,386元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按
年息5%計算之利息。二、原告願供擔保，請准予宣告假執行
。然查，本件言詞辯論程序既已於114年4月17日終結，原告
嗣後所為訴之變更，既未能經言詞辯論程序與原訴一併審理
，當無准許而並為判決之理。是原告上開於言詞辯論終結後
所為聲明之變更，依上開說明，顯礙本件訴訟之終結(且變
更後之基礎事實難謂同一)，為不合法，自不應准許。
貳、實體部分：
一、原告主張：
㈠新北市○○區○○段0○000○0地號土地，原係由訴外人即原告父親
廖春生與其他廖家親戚即廖春雄、李廖梅英、陳廖碧雲、李
敏惠、廖曉柔、廖曉雲、廖振宇、李繼隆所共有；新北市○○
區○○段00○0000地號土地（下與同段6、6-1、9地號土地合稱
系爭土地）原係由原告及其他廖家親戚即廖春雄、李廖梅英
、陳廖碧雲、李敏惠、廖曉柔、廖曉雲、廖振宇、廖致遠所
共有。於105年，被告法定代理人廖信夫向原告提議，將原
告所有之土地應有部分與其他共有人應有部分與同段l1、11
-1、15、15-1地號土地所有權人，提供土地與被告合建，建
案名稱為永盈世紀（下稱系爭建案），被告負責出資、規劃
、設計、申請建照、施工興建、申請使照、交屋等相關事宜
。被告得原告及其他共有人同意後，於108年辦理土地合併
，將新北市○○區○○段0○0○00○00○00地號合併為6地號、新北
市永和區民治段6-1、10-l、l1-1、15-1地號合併為6-1地號
。廖信夫以與原告有血緣關係，且廖信夫為長輩為由，使被
告未與原告以書面簽訂合建契約。而系爭建案於110年完工
，開始對外銷售，被告邀集家族相關人員，召開多次會議討
論系爭合建案之分配事宜，始提出合建利益分配表等資料，
讓各家依其提出之分配金額選擇分配價款或房屋。被告將基
地所有權人統稱為「廖家」，並提出「廖家」與被告合建利
益分配比率為0.78712：0.21288之合建利益分配表，「廖家
」中原告所屬之廖家人所分得合建利益依據該表為155,950,
700元。
㈡廖春生於000年00月00日去世，其繼承人為原告及訴外人即原
告之兄廖致遠，廖春生所持有基地應有部分由原告及廖致遠
按法定應繼分辦理繼承登記。故原告於系爭建案完工前持有
之基地應有部分為0.0000000000，則應取得廖家所受全部分
配利益之0.0000000000，詎廖信夫自居長輩，逕以155,950,
700元分配予原告及廖致遠，全然不顧原告原始持分比例，
致原告所受分配利益僅為77,975,350元。原告自110年知悉
合建利益分配表時起，即向廖信夫主張系爭合建案未按原告
持有基地之應有部分比例進行分配，原告與廖信夫之協商長
達3年，嗣於113年5月22日發函被告，請求給付原告應得利
益，廖信夫仍以推諉之詞回應。另其他共有人亦已取得房屋
與現金分配。
㈢兩造雖於締約時，未就廖家整體及個別共有人所分配之比例
與分配方式為書面或口頭約定，然此係因原告與其他共有人
與被告法定代理人廖信夫為血親，礙於血緣關係作為雙方信
賴之基礎，原告並信賴被告會依各共有人持有基地之比例公
平分配，因此仍同意合建。系爭建案已於110年完工銷售，
除原告與廖致遠外之廖家共有人均已取得房屋與現金分配，
堪認兩造間就系爭基地確有合建契約存在，故被告應依系爭
(合建)契約，於系爭建案完工後，按原告持有基地之應有部
分比例分配予原告利益，履行其契約責任。
㈣新北市永和區新大樓於110年房價約為1坪60萬至65萬，如今
於實價登錄網站已有1坪97萬之記載，可認新北市永和區房
價於113年至少已漲至1坪80至85萬，增幅約為1.4倍。被告
主張系爭建案於110年時之總價值為1,647,720,000元，故系
爭建案今總價值應為2,306,808,000元（計算式：1,647,720
,000乘以1.4＝2,306,808,000元），扣除營建成本423,629,5
00元，系爭建案利益為1,883,178,500元，乘以廖家所受分
配比例，再乘以原告應受分配比例1/6，計算原告應分得利
益為247,047,910元。
㈤系爭合建契約係以被告出資興建房屋，並於建物完工後向原
告分配合建利益為債務本旨，被告所提出給付原告之77,975
,350元，顯低於原告按基地應有部分應受分配之利益，即與
債之本旨不符，使原告受有無法按其土地應有部分價值受分
配之損害，自得依債務不履行規定請求被告賠償損害。爰依
民法第227條第1項、第2項規定擇一請求被告給付等語。並
聲明：⒈被告應給付原告247,047,910元，及自起訴狀繕本送
達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⒉原告願供擔
保，請准予宣告假執行。
二、被告則以：
㈠於108年間，新北市○○區○○段0○0○00○00○00地號合併為6地號
，土地總面積734.37平方公尺、原告權利範圍251/2000、權
利範圍面積92.163435平方公尺；新北市永和區民治段6-1、
10-l、l1-1、15-1地號合併為6-1地號，土地總面積69.03平
方公尺、原告權利範圍24569/200000、權利範圍面積8.4799
9平方公尺。被告亦不否認兩造間存在由原告提供共有土地
、由被告出資在上開土地上構築建物之合建關係，惟原告就
本件合建案約定之合建方式及其分配比例為何未具體表明，
原告所提合建利益分配表係被告與其他地主間，辦理本案合
建利益分配時所製作之表冊。又系爭建案投資興建完成，原
告提供作為本件合建案之基地之土地所有權仍然登記在原告
名下，兩造間尚未為任何房地所有權之相互移轉或協同出售
，就原告起訴聲明請求損害賠償之特定基礎債務，其履行期
顯未屆至，遑論債務不履行致生損害於原告之情形，原告以
系爭建案完工時被告即負有給付原告合建利益之義務為由，
主張債務不履行之損害賠償，洵非可採。
㈡兩造間既存在由原告提供共有土地、由被告出資在土地上構
築建物之合作興建關係，目前迄未本於合建目的互易房地所
有權完成、或協同出售房地換價完成，則於原告履行此一合
建義務前，被告主張同時履行抗辯，拒絕原告之請求，故不
生被告給付遲延、或拒絕給付之債務不履行問題。原告主張
依民法第227條第1項規定，請求被告給付債務不履行之損害
賠償，即乏所據。
㈢系爭建案含對內銷售價額、對外銷售價額、地主選屋價值、
保留戶鑑估價值之總價值為1,610,350,000元，其中已完成
交易之實際價格為944,210,000元，原告所提1,647,720,000
元係110年7月15日之預估值，無參酌之餘地。又系爭建案基
地土地所有權人除廖家即廖樹金之後世子孫外，尚有陳德鳳
（即合併前11、11-1地號土地所有人）、蔡陳瑞梅（即合併
前15、15-1地號土地所有人），依參與合建土地計算比例為
陳德鳳0.10838（預估236.05坪）、蔡陳瑞梅0.10450（預估
227.59坪）、廖家0.78712（預估1,714.26坪），原告所稱0
.78712：0.21288並非兩造間合建利益分配比率，乃係系爭
建案基地所有權人間之合建權值占比。原告應就兩造間之合
建模式、如何分配、分配比例暨被告有何債務不履行情事先
為舉證等語置辯。
㈣並聲明：⒈原告之訴及其假執行聲請均駁回。⒉如受不利判決
，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院得心證之理由：
㈠按債務不履行包括給付不能、給付遲延及不完全給付三種。
又民法第227條第1、2項規定：「因可歸責於債務人之事由
，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能
之規定行使其權利。」、「因不完全給付而生前項以外之損
害者，債權人並得請求賠償。」。是上開法文所謂於不完全
給付，係指給付不能與給付遲延以外之債務不履行，即指債
務人提出之給付不合債之本旨而言。而民法第227條所謂之
不完全給付，即係指債務人向債權人或其他有受領權人提出
之給付，不符合債務本旨而言，其型態有瑕疵給付及加害給
付兩種。次按最高法院102年台上字第182號裁判要旨：「所
謂不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容、方法並
不符合債務本旨而言；如債務根本未為給付，其給付已陷於
不能者，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付，三
者非無區別」。最高法院100年台上字第2091號裁判要旨:「
所謂給付不能，係指因可歸責於債務人之事由，其應為之給
付依社會觀念已屬不能，致債務人不能依債務本旨實現給付
，亦即債務人應有所為而不能為，而以消極的不給付侵害債
權人之債權，屬於債權消極侵害;倘債務人已為積極給付，
因可歸責於債務人之事由，致給付之內容不符債務本旨，而
違反信義與衡平原則，債權人因而受有損害者，則為不完全
給付，屬於債權積極侵害，二者法律性質、構成要件及規範
功能均未盡相同，乃不同之債務不履行類型。」。亦即所謂
不完全給付係指債務人雖為給付，然給付之內容並不符合債
務本旨而言；如債務人根本未為給付，其給付已陷於不能者
，是為給付不能，給付若仍可能，則為遲延給付（最高法院
82年度台上字第2364號判決參照）。又按當事人主張有利於
己之事實者，就其事實有舉證之責任，所謂舉證係指就爭訟
事實提出足供法院對其所主張者為有利認定之證據而言，若
所舉證據，不能對其爭訟事實為相當之證明，自無從認定其
主張為真正。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原
告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實
為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據
尚有疵累，亦應駁回原告之請求。本件原告主張依民法第22
7條第1、2項規定請求被告負損害賠償責任(見本院卷第143
、157頁)，既為被告所否認，則依上揭說明，自應由原告就
此有利於己之事實先舉證證明之。
㈡經查，原告於起訴時主張兩造間成立合建契約關係，並主張
被告逕以77,975,350分配予原告，全然不顧原告原始持分比
例，然應依原告持有之基地應有部分比例進行分配，故原告
應分得利益應為247,047,910元，被告所提出給付原告之77,
975,350元顯低於上開應受分配之利益，即與債之本旨不符
，使原告受有無法按其土地應有部分價值受分配之損害，得
依民法第227條第1項、第2項規定擇一請求被告賠償損害等
語，惟審諸原告所主張被告應給付合建分得利益等款項，乃
屬金錢給付，係屬種類之債，難認有何該當不完全給付要件
之情形，況參以原告自陳當初成立合建契約並無書面契約，
且當時沒有約定分配比例及數額…，原證3是被告於會議過程
提出給所有土地所有權人，原告並不否認廖家與被告之合建
分配比例，只是不同意廖家內部的分配比例等語(見本院卷
第144、145頁)，可知兩造當初成立合建契約關係時，確實
並未約定分配之比例與數額，故原告既未能舉證證明其所主
張被告違反何特定給付義務暨兩造間確實有約定該特定給付
義務之內容，自難謂被告有該當不完全給付之要件，更遑論
本件被告根本尚未為給付(見本院卷第144至145頁)，縱原告
能舉證證明被告應依其等間約定如何分配之比例給付款項(
假設語，非本院認定)，此亦為原告得否請求被告履行合建
契約約定內容，依上開說明，自非不完全給付規定之範疇，
原告自無從主張不完全給付規定請求被告賠償損害，是以，
原告主張依民法第227條第1、2項規定請求被告賠償損害，
顯屬無據。
㈢至原告嗣變更起訴原因事實，主張兩造間無合建契約之合意
等語，然原告自起訴狀所載之原因事實即明確記載兩造間有
合建之合意，且原告及其他共有人同意辦理土地合併，並提
供土地，由被告出資、規劃、設計、申請建照、施工興建、
申請使照、交屋等，且其所提出之民事起訴狀亦清楚載明「
雖兩造於締約時，未就廖家整體及個別共有人所分配之比例
與分配方式為書面或口頭約定，惟此係因原告與其他共有人
與被告法定代理人為自然血親，礙於被告法定代理人以血緣
關係作為雙方信賴之基礎，原告並信賴被告會依各共有人持
有基地之比例公平分配，因此仍同意合建」等語(見調解卷
第15頁)，可見兩造確實有成立合建契約關係之真意，但當
時因故未就分配比例為書面或口頭約定，且原告於114年2月
11日言詞辯論期日亦係主張被告應依合建契約關係之約定內
容為給付，然因被告所提出之分配方式等資料與原告所設想
應分配之比例內容不同，而於訴訟中變更其原本所主張之起
訴基礎原因事實，尚難逕認有據，況其起訴時即敘明當時因
礙於血緣關係作為信賴基礎，未就廖家整體及個別共有人所
分配之比例與分配方式為書面或口頭約定，然原告確實與被
告有成立合建契約關係，始配合後續相關合建動作等情，業
如前述，現原告空言否認並未成立合建之合意，自無足採。
又原告於本院言詞辯論終結(114年4月17日)後之114年4月22
日提出民事變更聲明暨聲請調查證據狀，主張變更聲明、變
更其起訴原因基礎事實(改稱兩造間並無合建之合意)、變更
請求權基礎等情，因屬言詞辯論終結後提出之攻防方法，不
得作為判決之基礎，故不予審酌，併予敘明。
四、綜上所述，本件原告依民法第277條第1、2項規定，請求被
告應負不完全給付之損害賠償責任，應屬無據，從而，原告
請求被告應給付原告247,047,910元，及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為無理由，應予
駁回。至原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所依據，
應一併駁回。
五、本件事證已經明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本
院審酌後，認為對於判決結果不生影響，就不再逐一論述，
附此敘明。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
民事第五庭 法 官 張惠閔
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 27 日
書記官 魏浚庭
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