臺灣新北地方法院刑事判決
114年度訴字第207號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 蔡宗倫
指定辯護人 本院公設辯護人 張哲誠
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第57993號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，處有期
徒刑壹年拾月。如附表編號1、2所示之物均沒收。
犯罪事實
乙○○知悉「依托咪酯」、「異丙帕脂」均係毒品危害防制條例第
2條第2項所稱之第三級毒品（嗣於民國113年11月27日改列為第
二級毒品），竟與真實姓名年籍不詳通訊軟體Instagram暱稱為
「yuuuu_.18」之成年人共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品之犯意聯絡，由乙○○指示「yuuuu_.18」於1
13年10月6日以Instagram張貼如附件所示所示之限時動態，作為
販售含有「依托咪酯」、「異丙帕脂」之毒品煙彈（下均稱毒品
菸彈）之暗語，嗣經員警執行網路巡邏勤務時發現上揭限時動態
，而於同日15時24分許，使用Instagram喬裝買家與持用如附表
編號1所示之手機使用Instagram暱稱「bsp._.1809」之乙○○聯繫
，雙方合意以新臺幣（下同）5,000元之價格購買毒品菸彈3顆，
並相約在新北市○○區○○街00號前交易，員警於同日20時許，抵達
上址後，乙○○另更改地址至同區萬安街85巷2弄9號前交易，雙方
均到場後，乙○○先向員警收取5,000元（嗣已由員警取回），並
將如附表編號2所示之毒品菸彈3顆交給員警，經員警確認無誤，
當場表明身分查獲乙○○而未遂，並扣得如附表所示之物。
理 由
一、認定本案犯罪事實之證據及理由：
上揭犯罪事實，業據被告乙○○迭於警詢、偵查、本院準備程
序及審理中均坦承不諱（見偵卷第15至23、93至97頁、訴卷
第48、93頁），並有員警職務報告（見偵卷第29頁）、新北
市政府警察局新莊分局搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄表（
見偵卷第35至39頁）、新莊分局福營派出所（網路巡查）In
stagram語音對話譯文一覽表（見偵卷第51至54頁）、警方
於社群軟體Instagram發現疑似販賣毒品廣告及帳戶截圖（
見偵卷第57至60頁）、警方與犯嫌於Instagram之對話紀錄
（見偵卷第61至74頁）、查獲現場照片（見偵卷第75至76頁
）在卷可稽；又扣案如附表編號2所示之物，經送臺北榮民
總醫院鑑定，檢出第三級毒品「依托咪酯」、「異丙帕脂」
成分，詳如附表編號2鑑驗結果欄所示，有臺北榮民總醫院
北榮毒鑑字第AD365號毒品成分鑑定書㈠、㈡（見偵卷第109、
111頁）在卷可考，足認被告前開任意性自白與事實相符，
堪以採信。
㈡、按政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作
，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡
情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉讓他人而甘
冒被查獲法辦危險之理（最高法院108年度台上字第4391號
判決意旨參照）。查被告於前述時、地與「yuuuu_.18」之
共同販賣如附表編號2所示之毒品菸彈未遂犯行，據其坦承
不諱，且其倘出售成功，獲利即為5,000元，為其自承在卷
（見偵卷第19頁），足見其主觀上確有藉販賣第三級毒品而
混合二種以上之毒品以營利之意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行政機關依據委任立法而制定具有填補空白刑法補充規範
之法規命令，雖可視為具法律同等之效力，然該法規命令之
本身，僅在補充法律構成要件之事實內容，即補充空白刑法
之空白事實，並無刑罰之具體規定，究非刑罰法律，該項補
充規範之內容，縱有變更或廢止，對其行為時之法律構成要
件及處罰之價值判斷，並不生影響。於此，空白刑法補充規
範之變更僅能認係事實變更，不屬於刑罰法律之變更或廢止
之範疇，自無刑法第2條第1項法律變更之比較適用問題，而
應依行為時空白刑法所填補之事實以適用法律（最高法院94
年度台上字第771號、97年度台上字第4022號判決意旨參照
）。經查，「依托咪酯」、「異丙帕脂」於113年8月5日經
行政院公告增列為「毒品之分級及品項」之第三級毒品，嗣
於113年11月27日經行政院公告增列為「毒品之分級及品項
」之第二級毒品，被告本案行為時，含「依托咪酯」、「異
丙帕脂」成分之毒品菸彈僅屬第三級毒品，尚非第二級毒品
，先予敘明。
㈡、按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪而混合
2種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加
重其刑至2分之1。」，其立法理由敘明：「本條第3項所稱
之混合，係指將2種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（
如置於同一包裝）。依目前毒品查緝實務，施用混合毒品之
型態日益繁多，且因混合毒品之成分複雜，施用後所造成之
危險性及致死率均高於施用單一種類者，為加強遏止混合毒
品之擴散，爰增訂第3項，規定犯第4條至第8條之罪，而有
混合2種以上毒品之情形者，加重其刑至2分之1。另本項係
屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合2種以上
毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重
其刑至2分之1，例如販賣混合第三級及第四級毒品者，依販
賣第三級毒品之法定刑處斷，並加重其刑至2分之1；如屬同
一級別者，因無從比較高低級別，則依各該級別毒品所定之
法定刑，加重其刑至2分之1，併予敘明。」，是行為人如販
賣混合2種以上之毒品，應依毒品危害防制條例第9條第3項
之規定加重其刑至2分之1，且屬獨立之犯罪類型。次按銷售
毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒
體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依
一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民
身心健康之法益，形成直接危險，自得認開始實行足以與販
賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手
販賣階段（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4861號
裁定意旨參照）。再按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情
形，因毒品買者為協助警察辦案佯稱購買，而將販賣者誘出
以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下
伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能
論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨
參照）。查被告與「yuuuu_.18」間共同意圖營利，基於販
賣如附表編號2所示毒品菸彈之犯意聯絡，由「yuuuu_.18」
向不特定多數人發布上述廣告訊息，而暗示兜售如附表編號
2所示之毒品菸彈之意思，使社會大眾於瀏覽該訊息後得自
行透過Instagram與被告聯繫購買毒品事宜，經執行網路巡
邏之員警發覺後，佯裝買家誘使賣家出面進行毒品交易，被
告嗣至與佯裝為買家之員警約定之地點進行交易，依上開說
明，被告已達著手販賣如附表編號2所示之毒品菸彈之階段
，然因員警無實際買受毒品之真意，被告事實上不能真正完
成買賣，故僅能論以販賣未遂。核被告著手販賣如附表編號
2所示混合第三級毒品之菸彈而未遂之行為，係犯毒品危害
防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒
品而混合二種以上之毒品未遂罪。起訴書所犯法條欄雖載被
告僅係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三
級毒品未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，且
經本院當庭告知被告變更後之罪名（見訴卷第47、87頁），
已足保障被告訴訟防禦權，爰依刑事訴訟法第300條規定變
更起訴法條。
㈢、被告與「yuuuu_.18」間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正
犯。
㈣、被告意圖販賣而持有如附表編號2所示毒品菸彈之低度行為，
應為販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈤、被告就販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂罪，依毒品
危害防制條例第9條第3項規定，應依同條例第4條第3項之法
定刑，加重其刑。被告已著手販賣第三級毒品而混合二種以
上之毒品未遂，衡其情節較既遂犯為輕，爰均依刑法第25條
第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第71條第1項規定，先加
後減之。被告於偵查及本院準備程序、審理中均自白犯罪，
已如前述，合於毒品危害防制條例第17條第2項偵、審中自
白減刑之規定，爰依該規定減輕其刑，並依刑法第70條規定
遞減之。至被告於警詢固供稱其本案毒品來源係夏柏凱等語
（見偵卷第19頁），惟警方據被告供述內容調閱監視器過濾
騎車行軌跡，查無被告所述情事，且被告未能提供與夏柏凱
之對話紀錄，而無從續行偵辦等情，有新北市政府警察局新
莊分局114年4月22日新北警莊刑字第1144006303號函（見訴
卷第73頁）在卷可考，是被告自無毒品危害防制條例第17條
第1項之適用，附此敘明。
㈥、爰審酌被告正值青年，不思尋求以正當、合法之途徑賺取收
入，知悉如附表編號2所示之毒品菸彈，含有「依托咪酯」
、「異丙帕脂」之第三級毒品成分，使用後極易成癮，濫行
施用，非但對施用者身心健康造成傷害，且因其成癮性，常
使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，而衍生個人之
家庭悲劇，或導致社會之其他犯罪問題，竟無視國家杜絕毒
品犯罪之禁令，先指示共犯「yuuuu_.18」使用Instagram張
貼如附件所示之廣告訊息，經喬裝為買家之員警與被告聯繫
後，再至前址進行交易，被告所為，殊值非難；惟考量被告
犯後均坦承犯行，著手販賣之價量尚非甚鉅；暨被告自陳為
高中肄業之智識程度，在工地工作，與父、母、哥哥同住之
生活狀況（見訴卷第94頁）等一切情狀，量處如主文所示之 刑。
四、沒收部分：
㈠、按鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於毒品危害防制條 例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項 中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有 者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入 銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘 係同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應
依行政程序沒入銷燬之範圍，且該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用而予沒收（最高法院100年第3次 刑事庭會議決議、最高法院100年度台上字第7150號判決意 旨參照）。經查，扣案如附表編號2所示之物，經送鑑定後 ，含有如附表編號2鑑驗結果欄所示之第三級毒品成分乙節 ，業如前述，屬違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，宣 告沒收之。又用以包裹上開毒品之菸彈彈殼本身，因與其內 之毒品難以析離，應併予沒收。另鑑驗耗用之部分因已滅失 ，故不另為沒收之諭知。
㈡、次按犯第4條之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。查被告係持用如附表編號1所示之手機與員警聯繫本案 毒品交易事宜等情，據其自承在卷（見偵卷17頁），是該手 機屬供本案販賣毒品所用之物，依前開條文規定，不問屬於 犯罪行為人與否，應宣告沒收。
㈢、又被告本案因遭警方查獲，而未能獲取其案發當日之報酬， 其本案犯行難認有何犯罪所得，故無庸宣告沒收，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○提起公訴，檢察官許智鈞到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第十四庭 審判長法 官 陳昭筠
法 官 林建良
法 官 施吟蒨以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳靜怡中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第9條
成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。
明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品
之法定刑，並加重其刑至二分之一。
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附件：
附表： 編號 扣案物名稱 數量 備註／鑑驗結果 1 Samsung Galaxy A22 1支 IMEI:000000000000000000 含門號0000000000號SIM卡1張 2 毒品菸彈 3顆 鑑驗編號：AD365-01 檢體外觀：菸彈內含煙油1顆 毛重：6.7964公克（含菸彈殼重） 淨重：1.5355公克 取樣量：0.0389公克 驗餘量：1.4966公克 結果判定：檢出成分異丙帕酯 鑑驗編號：AD365-02 檢體外觀：菸彈1顆 毛重：4.6465公克 取樣：以乙醇溶液清洗，沖洗液進行鑑驗分析 結果判定：檢出成分異丙帕酯 鑑驗編號：AD365-03 檢體外觀：菸彈內含煙油1顆 毛重：6.7435公克（含菸彈殼重） 淨重：1.9338公克 取樣量：0.0392公克 驗餘量：1.8946公克 結果判定：檢出成分異丙帕酯、依托咪酯