臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第870號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 李明偉
選任辯護人 林明賢律師（法扶律師）
被 告 李怡君
選任辯護人 郭珮琪律師（法扶律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
3年度偵字第35913、43689、44059、44663號），本院判決如下
：
主 文
李明偉犯如附表三編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表三編號1至3主文欄所示之刑。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
李怡君犯如附表三編號1至3主文欄所示之罪，各處如附表三編號1至3主文欄所示之刑。扣案如附表二編號1所示之物沒收銷燬、如附表二編號2所示之物沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣參仟柒佰伍拾元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、李明偉、李怡君均明知甲基安非他命、四氫大麻酚為毒品危 害防制條例所列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，仍 共同為下列犯行：
㈠共同意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意聯 絡，李怡君以其所有如附表二編號2所示之手機作為聯絡販 賣毒品之工具，分別於附表一所示之交易時間、交易地點， 以如附表一所示價格、毒品數量，共同販賣甲基安非他命予 游尚緯。
㈡共同基於持有第二級毒品四氫大麻酚之犯意聯絡，於民國113 年6月9日上午某時許，在新北市某處向不詳之人購得數量不 詳之第二級毒品四氫大麻酚。嗣因李明偉、李怡君涉犯上開 販賣毒品案件，經警於113年6月24日持本院核發之搜索票，
於上址檳榔攤內搜索扣得如附表二編號1所示之大麻，始悉 上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣新北地方檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作 為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認 為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有 明文。查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相 關供述證據，公訴人、被告李明偉、李怡君及其等辯護人於 準備程序及審理程序均表示同意有證據能力（見本院卷第14 9、331頁），本院審酌上開供述證據資料作成或取得時狀況 ，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據 應屬適當。
二、以下用以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程 序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，亦有 證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠犯罪事實一㈠部分：
⒈上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序及 審理時均坦承不諱（見113偵35913【下稱偵一】卷第25至31 、51至58、297至317、331至343頁、本院卷第148頁、第332 頁），核與證人游尚緯於警詢、偵訊之證述情節相符（見11 3偵43689【下稱偵二】卷第61至69、本院卷第253至261頁） ，並有證人指認購毒地點之相片（見偵一卷第63至65頁）、 游尚緯與暱稱「佳佳」（即被告李怡君）之LINE對話紀錄擷 圖（見偵一卷第67至92頁）、游尚緯之郵局帳號0000000000 000號帳戶基本資料及自112年11月1日起至113年5月6日止之 交易明細（見偵一卷第93至112頁）、被告李怡君之陽信銀 行帳號00000000000000號帳戶基本資料及自112年11月8日起 至113年5月3日止之交易明細（見偵一卷第123至127頁）、 被告李明偉113年1月14日及113年3月12日之上網歷程及相關 對話紀錄、交易明細（見偵一卷第187至189、201頁）、游 尚緯與被告李怡君、李明偉購買毒品清冊（見偵二卷第115 頁）在卷可稽，足認被告2人具任意性之自白與事實相符。 ⒉按甲基安非他命係毒品危害防制條例所定之第二級毒品，物 稀價昂，其持有販賣者，政府查緝甚嚴，苟非有利可圖，當
不願甘冒法律制裁之風險，而予販賣；又按販賣毒品乃違法 行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量 ，而每次買賣之價量，輒因買賣雙方關係之深淺、資力、需 求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買 者被查獲時供出購買對象之風險評估等因素，而異其標準， 非可一概而論，而販賣毒品之利得，除被告坦承犯行或價量 俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利 之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，職是之故，即 使未經查得實際販賣之利得，但除非別有事證，足認係按同 一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之 證據有所未足，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴 （最高法院87年度台上字第3164號、89年度台上字第5786號 判決意旨參照）。查被告2人與游尚緯素昧平生，並非至親 ，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而交付本案 毒品之理，佐以被告李怡君於偵查時供稱：向上游購買毒品 都是固定價量，安非他命為5,000元等語（見偵一卷第309頁 ）；被告李明偉於審理時供稱：我販賣本案毒品，預計可獲 利500元，販售所得可供2人一同花用等語明確（見本院卷第 61至62頁），堪認被告2人主觀上均確有從中賺取買賣價差 以營利之意圖，至為灼然。
㈡犯罪事實一㈡部分：
上開犯罪事實，業據被告2人於警詢、偵訊、本院準備程序 及審理時均坦承不諱（見偵一卷第25至31、51至58、297至3 17、331至343頁、本院卷第148頁、第332頁），並有臺北市 政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄暨所附扣押物品目錄 表（見偵一卷第147至151頁）、當日搜索現場照片（見偵一 卷第129、169至177頁）、扣案毒品照片（見偵一卷第361至 375、379、389頁、偵二卷第251頁）在卷可查，復有如附表 二所示之物扣案足資佐證，且扣案如附表二編號1所示之物 ，經鑑驗後確檢出含第二級毒品四氫大麻酚成分一情，有臺 北市政府警察局113年北市鑑毒字第258號鑑定書（見偵二卷 第223頁）在卷可佐，足徵被告2人上開具任意性之自白與事 實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告2人犯行均堪認定，應予 依法論科。
二、論罪科刑：
㈠按甲基安非他命、四氫大麻酚均屬毒品危害防制條例第2條第 2項第2款所定之第二級毒品，不得非法販賣、持有。是核被 告2人就犯罪事實一㈠所為，均係犯毒品危害防制條例第4條 第2項之販賣第二級毒品罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯同條
例第11條第2項持有第二級毒品罪。被告2人就犯罪事實一㈠ 意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，應為販賣第二級毒 品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告2人就犯罪事實一㈠、㈡犯行，均有犯意聯絡及行為分擔， 應論以共同正犯。
㈢被告2人就犯罪事實一㈠附表一編號1、2所示2次與犯罪事實一 ㈡共3次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。 ㈣刑之加重及減輕事由：
⒈被告2人本案犯行均構成累犯，俱應加重其刑之說明： ⑴被告李明偉前因①施用毒品案件，經本院以105年度審訴字第1 468號判決判處有期徒刑6月、10月，嗣經臺灣高等法院以10 5年度上訴字第3208號判決駁回上訴確定；②施用毒品案件， 經本院以105年度審訴字第1908號判決判處有期徒刑6月、10 月，嗣經臺灣高等法院以106年度上訴字第1655號判決駁回 上訴確定；③竊盜案件，經本院以106年度簡字第5794號判決 判處拘役50日，嗣經本院以106年度簡上字第1058號判決撤 銷改判有期徒刑7月，再經臺灣高等法院以107年度上易字第 1372號判決上訴駁回確定；④施用毒品案件，經本院以107年 度審訴字第227號判決判處有期徒刑9月、5月，嗣經臺灣高 等法院以107年度上訴字第2172號判決駁回上訴確定；⑤施用 毒品案件，經本院以106年度審訴字第767號判決有期徒刑1 年，嗣經臺灣高等法院以107年度上訴字第565號判決、最高 法院以107年度台上字第3933號判決駁回上訴確定，上開①至 ⑤案件，經本院以108年度聲字第471號裁定應執行有期徒刑1 年9月、2年6月確定，並接續執行，於110年1月12日縮短刑 期假釋，復經撤銷假釋，入監執行殘刑有期徒刑8月11日等 情，有法院前案紀錄表在卷可佐（見本院卷第411至447頁） ，其於受檢察官主張構成累犯之④案件之徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之3罪，客觀上均構成累 犯。
⑵被告李怡君前因施用毒品案件，經①本院以106年度審訴緝字 第41號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以107年度 上訴字第222號判決駁回上訴確定；②臺灣士林地方法院以10 6年度審簡字第138號判處有期徒刑3月確定；③本院以106年 度審訴字第2025號判決判處有期徒刑7月，嗣經臺灣高等法 院以107年度上訴字第1093號判決駁回上訴確定；④本院以10 6年度審訴字第947號判決判處有期徒刑3月、7月，嗣經臺灣 高等法院以107年度上訴字第105號判決、最高法院以107年 度台上字第1971號判決駁回上訴確定；⑤臺灣士林地方法院 以108年度湖簡字第444號判決判處有期徒刑4月確定，上開①
至④案件，分別經本院以107年度聲字第2692號、108年度聲 字第2722號裁定應執行有期徒刑1年（7月、7月部分）、11 月（8月、3月、3月部分）確定，並與前揭⑤案件接續執行， 於109年10月21日縮短刑期假釋出監，於110年5月21日縮刑 期滿假釋未經撤銷，視為執行完畢等情，有法院前案紀錄表 在卷可參（見本院卷第393至408頁），其於受檢察官主張構 成累犯之③案件之徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有 期徒刑以上之3罪，客觀上均構成累犯。
⑶本院依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告2人前 均有施用毒品之前案紀錄，且亦曾入監執行有期徒刑，仍未 能知所警惕，戒絕毒品，而故意再犯與施用毒品犯行之不法 關聯性高之持有第二級毒品犯行、罪質更嚴重之販賣第二級 毒品犯行，顯示其等無視於毒品對施用者健康之戕害及國家 對於杜絕毒品犯罪之禁令，反而為助長毒品流通之毒品犯罪 ，足認前開施用毒品之有罪判決，並未發揮應有之警惕作用 ，可徵其等均有特別惡性，且對刑罰反應力薄弱，有加重其 最低本刑之必要，爰就其等所犯本案之3罪，均依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。另基於精簡裁判之要求，爰不於 判決主文為累犯之諭知，附此敘明。
⒉按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪，於偵查及歷次審 判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項 定有明文。經查，被告2人業分別於警詢、偵訊、本院準備 程序及審理中，就其等販賣第二級毒品之犯行均自白犯罪， 爰依上開規定，均減輕其刑。
⒊被告2人就犯罪事實一㈠部分，均有上開刑之加重及減輕事由 ，應依法先加後減。
⒋另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之 罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免 除其刑，同條例第17條第1項亦有明文。查偵查機關未據被 告供出毒品來源而查獲共犯乙情，有臺北市政府警察局刑事 警察大隊114年4月17日北市警刑大四字第1143005020號函（ 見本院卷第289頁）、本院公務電話紀錄表（見本院卷第283 、307頁）存卷可參，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免刑責之餘地。
⒌被告2人之辯護人固均主張本案被告2人販賣毒品犯行部分應 有刑法第59條之適用云云（見本院卷第233、334至335頁） 。惟按刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，必於審酌 一切犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱宣 告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低 度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者
，則指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。 倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其 刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最 低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑 （最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。申言之 ，刑法第59條之適用，除應考量被告之犯罪情節（是否「情 輕」）外，尚應斟酌個案適用其他事由減刑後之最低度刑是 否仍屬過於嚴苛（有無「法重」），整體判斷有無顯可憫恕 之情事，非謂僅憑犯罪情節一端，即應一律酌減其刑。經查 ，被告2人為本案販賣第二級毒品犯行時四肢健全，均為智 識健全之成年人，顯無不能謀生之情形，且其等前涉犯多次 施用毒品案件，應深知我國政府嚴格查緝販賣毒品之行為， 自不得非法販賣毒品，且販賣毒品助長毒品之蔓延，致使施 用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害施用者自身及國 民身心健康，間接危害社會治安，竟貪圖私慾，甘願鋌而走 險販賣毒品，對社會秩序危害非輕。再者，其等犯罪動機係 為賺取獲利而與迫於飢寒貧病或有其他不得已之無奈情狀有 別，難認其等犯行有何殊值同情之特別情狀。而被告本案販 賣毒品之情節與大量販賣毒品之毒梟，固然有別，然其所犯 上開販賣第二級毒品罪之最低法定刑為10年以上有期徒刑， 已因其於偵查及審判中均自白犯行，業經毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，就其實際販賣毒品之情節、數量、 惡性及所生危害，已可依處斷刑為適當調整，核無情輕法重 而有顯可憫恕之情形，均無適用刑法第59條規定酌量減輕其 刑之餘地。其等辯護人此部分主張，尚非可採。 ㈤量刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人均明知第二級毒品 具有成癮性、濫用性，對社會深具危害，竟不思以正當途徑 獲取金錢，為圖一己之私利，無視於國家杜絕毒品危害之禁 令，販賣甲基安非他命以牟利，造成毒品流通泛濫之情，危 害社會治安；另無視我國對於毒品之禁令，未經許可持有第 二級毒品，所為均有不該；惟念其等於犯罪後始終坦承犯行 之犯後態度；兼衡其等素行（參法院前案紀錄表）、犯罪動 機、目的、手段、販賣毒品之數量及價格，暨其等於審理時 自述之智識程度、家庭生活經濟狀況（見本院卷第333頁） 等一切情狀，分別量處如附表三主文欄所示之刑，並就其等 所犯持有第二級毒品罪部分，諭知易科罰金之折算標準。 ㈥不定應執行刑之說明：
⒈按關於數罪併罰之案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後， 於執行時，始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察
署檢察官，聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其 應執行刑，則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人） 之聽審權，符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性， 減少不必要之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發 生，而更加妥適（最高法院110年度台抗大字第489號裁定、 111年度台上字第265號判決意旨參照）。 ⒉經查，被告2人所犯2次販賣第二級毒品罪所處之有期徒刑， 均係不得易科罰金之有期徒刑，合於刑法第50條第1項規定 ，本應依刑法第51條第5款規定定其應執行之有期徒刑，惟 其等既有本案持有第二級毒品罪所處得易科罰金之有期徒刑 ，揆諸上開說明，本院認宜俟其等所犯數罪全部確定後，另 由被告2人請求檢察官聲請定應執行刑為適當。從而，本案 不就其等所犯2次販賣第二級毒品罪所處之有期徒刑，定其 應執行之有期徒刑。
參、沒收：
一、犯罪所用之物：
㈠扣案如附表二編號1所示之物，屬查獲之第二級毒品，不問屬 於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前 段，宣告沒收銷燬；另扣案之盛裝前開第二級毒品甲基安非 他命之包裝袋，因沾附有該盛裝之毒品難以完全析離，爰併 依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；至因 鑑驗耗盡之毒品既已滅失，自無庸再為沒收銷燬之諭知。 ㈡扣案如附表二編號2所示之手機1支，為被告李怡君所有供其 與游尚緯聯繫本案販賣第二級毒品犯行所用，業據被告李怡 君供承在卷（見本院卷第323頁），爰依毒品危害防制條例 第19條第1項規定，宣告沒收。
二、犯罪所得：
㈠按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收， 於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑 法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。次按共同正 犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。倘若 共同正犯內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際 分配所得宣告沒收；然若對於不法利得享有共同處分權限， 惟彼此間分配狀況未臻具體或明確，自應負共同沒收之責。 而所謂負共同沒收之責，則應參照民法第271條所規定數人 負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有 訂定外，應各平均分擔之，以為沒收之標準（最高法院112 年度台上字第3401號、113年度台上字第327號判決意旨參照 ）。
㈡被告2人於上開時、地，販賣第二級毒品與游尚緯所獲取價金
共計7,500元，未據扣案，均屬被告2人之犯罪所得，且被告 李明偉於審理時供稱：販售毒品所得將供2人一同花用等語 （見本院卷第334頁），足認其等係平均分配犯罪所得，應 認被告2人各自分配之犯罪所得總計為3,750元，又各次犯行 之犯罪所得均未扣案，均應依刑法第38條之1第1項前段、第 3項規定在被告2人主文項下宣告沒收，於全部或一部不能沒 收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、至扣案如附表二編號3至10所示之物，分別為被告2人所有， 然與本案無關等情，業據被告李明偉、李怡君供承在卷（見 本院卷第323至324頁），依卷內事證亦無足認定與本案犯行 相關，爰均不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官宋有容提起公訴，檢察官彭聖斐到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第十八庭 審判長法 官 詹蕙嘉
法 官 施函妤
法 官 施元明上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀 (應附繕本) ，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 林君憶 中 華 民 國 114 年 5 月 29 日附表一：
編號 交易時間 交易地點 販賣毒品行為方式、數量及價金 1 113年1月14日16時31分許 新北市○○區○○街0段000○00號即李明偉、李怡君共同經營之清玉檳榔攤 游尚緯於113年1月14日13時9分許以LINE聯繫李怡君甲基安非他命交易事宜後，於左列時、地與李明偉會面，李明偉當場交付甲基安非他命2公克予游尚緯，游尚緯則以其郵局帳號000-00000000000000號帳戶轉帳2,500元至李怡君使用之陽信商業銀行000-000000000000號帳戶內。 2 113年3月12日3時51分許 新北市○○區○○路000號 游尚緯於113年3月12日3時16分許以LINE聯繫李怡君甲基安非他命交易事宜後，於左列時、地與李明偉會面，李明偉當場交付甲基安非他命4公克予游尚緯，游尚緯則交付現金5,000元予李明偉。
附表二：
編號 物品名稱 數量 備註 1 第二級毒品大麻 1包 檢出第二級毒品四氫大麻酚成分 毛重：1.25公克 驗餘淨重：0.97公克 2 三星手機（含SIM卡） 1支 李怡君所有， IMEI碼：000000000000000 門號：0000000000 3 VIVO手機 1支 李怡君所有，與本案無關 4 REDMI手機 1支 李明偉所有，與本案無關 5 玻璃球 2顆 李明偉所有，與本案無關 6 分裝鏟 3支 李明偉所有，與本案無關 7 注射針筒 2支 李明偉所有，與本案無關 8 分裝勺 1支 李明偉所有，與本案無關 9 毒品吸食器 3組 李明偉所有，與本案無關 10 殘渣袋 1袋 李明偉所有，與本案無關
附表三：
編號 對應之犯罪事實 主文 1 犯罪事實一㈠附表一編號1 李明偉共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 李怡君共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月。 2 犯罪事實一㈠附表一編號2 李明偉共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 李怡君共同犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑伍年參月。 3 犯罪事實一㈡ 李明偉共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。 李怡君共同犯持有第二級毒品罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣30萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重五公克以上者，處2年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重五公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金。