臺灣新北地方法院刑事判決
113年度訴字第372號
公 訴 人 臺灣新北地方檢察署檢察官
被 告 曾春福
選任辯護人 何彥勳律師（法律扶助）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（11
2年度偵字第71990號、第71932號），本院判決如下：
主 文
曾春福犯如附表各編號主文欄所示之罪，各處如附表各編號主文欄所示之刑。
事 實
一、曾春福明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定 列管之第一級毒品，不得販賣或持有，竟分別為以下行為： ㈠與蔡忠清（業由本院審結）共同意圖營利，基於販賣第一級毒 品海洛因之犯意聯絡，於民國112年7月4日19時21分許，在 新北市○○區○○○路00巷00號，先由蔡忠清與張家萌約定，由 蔡忠清以2,500元為代價，販售海洛因1包(約0.6公克)予張 家萌，隨即由蔡忠清將海洛因1包交予曾春福，曾春福再將 海洛因1包交予張家萌，張家萌將2,500元交予曾春福轉交蔡 忠清（起訴書犯罪事實一㈡）。
㈡另意圖營利，基於販賣第一級毒品之犯意，於112年5月31日18 時29分前之某時許，與潘俊仁約定以1,000元為代價，販售1 包(約0.1公克)海洛因予潘俊仁，並於112年5月31日18時29 分許，在新北市○○區○○○路00巷00號前，將海洛因1包交予潘 俊仁，惟未向潘俊仁收取1,000元之價金（起訴書犯罪事實 一㈩）。
二、案經內政部警政署國道公路警察局刑事警察大隊報告臺灣新 北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定， 而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述 或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事 人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項
不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視 為有前項之同意，同法第159條之5亦有規定。本案下述所引 被告曾春福以外之人於審判外之陳述，經本院提示各該審判 外陳述之內容並告以要旨，檢察官、被告及其選任辯護人於 本院言詞辯論終結前均未爭執證據能力，復經本院審酌該等 供述證據作成之客觀情狀，並無證明力明顯過低或係違法取 得之情形，且為證明本案犯罪事實所必要，認為以之作為證 據應屬適當，均應有證據能力。另本院後述所引用之其餘非 供述證據，經本院依法當庭提示令被告辨認或告以要旨並依 法調查外，復無證據足證係公務員違背法定程序所取得，又 為證明本案犯罪事實所必要，亦均得作為本案證據。貳、實體方面
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠上開事實，業據被告於警詢中、偵查中、本院訊問程序及審 理時均坦承不諱，核與證人即共同被告蔡忠清於偵查中之證 述、證人張家萌於警詢、偵查中及本院審理時之證述、證人 潘俊仁於警詢、偵查中之證述相符，並有監視器錄影畫面翻 拍照片1份在卷可參，足供擔保被告上開任意性自白確與事 實相符，堪以採信。
㈡按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格， 且不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次販賣之價 量，亦可能因雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之 認知、來源是否充裕，查緝是否嚴緊，購買者被查獲時有無 可能供出購買對象之可能性風險評估等，而異其標準，並機 動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱 臻明確外，委難察得實情，販毒之人從價差或量差中牟利方 式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證 ，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外， 尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難 辭重典，飾辭否認者反得僥倖而失情理之平。準此，查被告 就上開毒品交易之過程均自白不諱，而被告甘冒被查緝法辦 之風險，將取得不易之毒品交付於他人，若謂被告售出毒品 無利可圖，實違常情，亦無從想像被告有何平白支出該等勞 費而賠本出售之必要，此觀諸被告於警詢中亦自承：我幫蔡 忠清打掃家裡，還有幫他拿毒品給買家，所以有時候蔡忠清 會請我施用毒品等語（偵字71990卷第10頁反面），益見被 告就事實欄一㈠所示販賣第一級毒品犯行具有從中取得施用 毒品利益之意圖甚明，是被告本案所為，其主觀上均具營利 意圖，堪以認定。
㈢至於公訴意旨雖認被告就事實欄一㈡所示販賣第一級毒品犯行
係與共同被告蔡忠清共犯等語。而查，被告於警詢中供稱： 當天潘俊仁先聯繫蔡忠清後，蔡忠清再打給我，跟我說潘俊 仁要來買哪種毒品及數量，並交代我他的毒品放置於何處， 幫他交貨給潘俊仁等語（偵字71990卷第6頁反面），證人潘 俊仁於警詢中亦證稱：當天我去蔡忠清家敲門，才知道蔡忠 清去金門，我打電話問蔡忠清，蔡忠清說毒品寄放在被告那 邊，蔡忠清就請被告拿毒品海洛因1小包給我，但我是隔天 才把現金1,000元給蔡忠清等語（偵字71990卷第206頁反面 ）；於偵查中復證稱：112年5月31日那次是蔡忠清去金門不 在家，所以他請被告拿毒品給我，被告是拿毒品下樓給我， 事後我再把錢交給蔡忠清等語（偵字71990卷第70頁反面） ，是被告雖自白有替蔡忠清交付毒品海洛因予潘俊仁以完成 蔡忠清與潘俊仁間之買賣交易，又證人潘俊仁亦指證其有與 蔡忠清相約買賣毒品，但係由被告代為交付以完成毒品買賣 等情節。然查，施用毒品者即證人潘俊仁於供出毒品來源因 而查獲其他正犯或共犯，尚能獲減輕或免除其刑之寬典；被 告與蔡忠清互為共犯地位，為圖減少刑責而推諉、栽贓，其 供述不無有虛偽可能，則被告、證人潘俊仁與蔡忠清間之利 害對立狀態所生證詞虛偽之危險性，並不會因其2人均曾經 證述該次毒品買賣係蔡忠清與證人潘俊仁約定再由蔡忠清指 示被告代為交付等情節一致而不同，而蔡忠清就上開被訴販 賣第一級毒品之犯行，已經其於警詢、偵查中及本院審理時 始終否認此部分犯行（偵字71932卷第8頁反面、第97頁、本 院金訴字卷一第139、372頁），又起訴所指該次買賣交易過 程僅有攝得證人潘俊仁前往蔡忠清前揭居所與被告見面，被 告並交付物品予證人潘俊仁之畫面，但未能據此即認蔡忠清 有與證人潘俊仁相約毒品買賣而參與其中，是上開監視器錄 影畫面不足以作為被告或證人潘俊仁前揭證述之補強。復經 本院以113年度訴字第372號判決認此部分蔡忠清無罪，亦有 上開判決附卷可佐。基此，事實欄一㈡所示販賣第一級毒品 部分僅得認係被告單獨與證人潘俊仁相約買賣第一級毒品， 並於前揭時地交付如數之海洛因予證人潘俊仁等情，併此說 明。
㈣綜上所述，被告前揭販賣海洛因等犯行事證明確，堪予認定 ，應予依法論科。
二、論罪
㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一 級毒品罪（共2罪）。被告因販賣第一級毒品前持有第一級 毒品之低度行為，皆為販賣第一級毒品之高度行為所吸收， 均不另論罪。被告與共同被告蔡忠清就上開事實欄一㈠所示
犯行，有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。被告所犯 上開販賣第一級毒品罪間（共2次），犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
㈡被告於偵查及本院審理時均坦承販賣第一級毒品之犯行，爰 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。 ㈢本案均有刑法第59條之適用
按刑法第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度 刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」所謂「犯罪之情狀」顯 可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者並非 屬截然不同之範圍，於裁判上酌量減輕其刑時，本應就犯罪 一切情狀（包括刑法第57條所列舉各款事項），予以全盤考 量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷，故適用第59 條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉各款事由之審酌 （最高法院108年度台上字第2978號判決意旨可資參照）。 查被告於本案數次販賣第一級毒品之行為固值非難。惟其所 犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪之法定最 低本刑為無期徒刑，經依毒品危害防制條例第17條第2項規 定，減輕其刑後之最低度刑仍為有期徒刑15年。因其販賣第 一級毒品之對象合計僅有2人，各次販賣第一級毒品之金額 為2,500元或1,000元，足見各次毒品交易之金額非高。又被 告所為本案各次販賣毒品之時間差距非長久，尚屬施用毒品 之同儕間互通有無之情形，與長期對外大量販賣毒品之情形 尚有差異。以本案情節而言，科以所犯罪名之最低度刑（即 有期徒刑15年），尚嫌過重，容有法重情輕之情形，參酌前 揭所述，爰均依刑法第59條規定減輕其刑。
㈣本案皆另有憲法法庭112年憲判字第13號判決意旨之適用 按憲法法庭112年憲判字第13號判決主文揭示「毒品危害防 制條例第4條第1項前段規定：『販賣第一級毒品者，處死刑 或無期徒刑。』立法者基於防制毒品危害之目的，一律以無 期徒刑為最低法定刑，固有其政策之考量，惟對諸如無其他 犯罪行為，且依其販賣行為態樣、數量、對價等，可認屬情 節極為輕微，顯可憫恕之個案，縱適用刑法第59條規定酌減 其刑，仍嫌情輕法重，致罪責與處罰不相當。於此範圍內， 對人民受憲法第8條保障人身自由所為之限制，不符憲法罪 刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。司法院釋字第476 號解釋，於此範圍內應予變更；相關機關應自本判決公告之 日起2年內，依本判決意旨修正之。二、自本判決公告之日 起至修法完成前，法院審理觸犯販賣第一級毒品之罪而符合 前揭情輕法重之個案，除依刑法第59條規定減輕其刑外，另 得依本判決意旨減輕其刑至2分之1」。查被告販賣第一級毒
品之行為固屬不當。惟其販賣第一級毒品之對象僅為2人， 每次交易之毒品價金僅2,500元或1,000元，數額非鉅，與長 期對不特定人販售大量毒品之情形尚屬有別。而其所犯本案 販賣第一級毒品罪，經依毒品危害防制條例第17條第2項、 刑法第59條規定減輕、酌減其刑後，最低度刑為有期徒刑7 年6月。本院審酌被告本案行為惡性、犯罪情節、所生危害 與不法程度等節，認縱科以上開減刑後之最低度刑，仍有情 輕法重之情形，爰均依上開判決意旨遞予減輕其刑，以符罪 刑相當原則。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告於本案前已因施用毒品 經論罪科刑之前案紀錄，有法院前案紀錄表在卷可查，當可 知海洛因對人體具有危害性，為我國法律所嚴格禁止販賣或 施用，卻仍販賣海洛因予他人，所為造成毒品危害之擴散， 實有不該；惟考量本案毒品數量或價格均非鉅額，並於本院 審理時坦認本案所為，堪認其犯罪後知所悔悟，暨其自承之 智識程度、家庭經濟生活狀況（本院訴字卷一第239頁）等 一切具體情狀，分別量處如附表主文欄所示之刑。又關於數 罪併罰案件，如能俟被告所犯數罪全部確定後，於執行時， 始由該案犯罪事實最後判決之法院所對應之檢察署檢察官， 聲請該法院裁定之，無庸於每一個案判決時定其應執行刑， 則依此所為之定刑，不但能保障被告（受刑人）之聽審權， 符合正當法律程序，更可提升刑罰之可預測性，減少不必要 之重複裁判，避免違反一事不再理原則情事之發生（最高法 院110年度台抗字第489號刑事裁定意旨參照）。查被告本案 所為2次犯行，固有可合併定應執行刑之情，然被告除本案 外，尚有其他肇事逃逸、竊盜及施用毒品等案件分別在偵查 或審判中，此有法院前案紀錄表可查，是依上開說明，本院 認宜俟被告所犯數罪全部確定後，另由最後判決法院對應檢 察署之檢察官聲請定應執行刑為適當，故於本案不予定應執 行刑，併此指明。
四、沒收
查被告就事實欄一㈠所示販賣毒品犯行之犯罪所得，已經被 告將證人張家萌交付之毒品價金2,500元如數交付蔡忠清一 情，此據證人蔡忠清於偵查中證述在卷（偵字71932卷第96 頁）；又被告就事實欄一㈡所示販賣毒品犯行，證人潘俊仁 並未交付該次毒品價金予被告乙節，亦經被告及證人潘俊仁 均陳述明確在卷（偵字71990卷第63頁反面、第70頁反面） ，復無證據可佐被告於本案有取得犯罪所得，爰不予宣告沒 收或追徵。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段（本件依刑事判決
精簡原則僅記載程序法條），判決如主文。
本案經檢察官粘鑫提起公訴，檢察官歐蕙甄到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 21 日 刑事第二十一庭 審判長法 官 王國耀
法 官 呂子平
法 官 林翠珊上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉德玉中 華 民 國 114 年 5 月 23 日附錄本判決論罪法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
【附表】
編號 對應事實 主文欄 1 事實欄一㈠ 蔡忠清共同犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑叄年拾月。 2 事實欄一㈡ 蔡忠清犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑叄年拾月。 （以下空白）