臺灣彰化地方法院民事判決
114年度訴字第419號
原 告 黃錫奎
黃韋勝
前二人之訴訟代理人 陳宗翰律師
被 告 謝英洲
謝玉皆
謝英南
謝永北
上列當事人間請求塗銷抵押權登記事件，本院於民國114年5月8
日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
壹、確認如附表所示之抵押權及所擔保之債權請求權均不存在。
貳、被告等人應就前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
參、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、實體方面：
一、原告起訴主張：
㈠按「因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法
律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得
處分其物權。」、「所有人對於無權占有或侵奪其所有物
者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之
。有妨害其所有權之虞者，得請求防止之。」、「以抵押
權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，
於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權
消滅。」、「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，
承受被繼承人財產上之一切權利、義務，但權利、義務專
屬於被繼承人本身者，不在此限」，民法第759條、第767
條、第880條、第1148條第1項分別定有明文。
㈡次按塗銷抵押權移轉登記乃為處分行為，依民法第759條之
規定，須先辦理繼承登記後，始得准許塗銷(最高法院86
年度台上字第3826號判決、臺灣高等法院暨所屬法院97年
法律座談會研討結果參照)。又普通抵押權為擔保物權，
具有從屬性，倘無所擔保之債權存在，抵押權即無由成立
，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之設定登記(最高法院8
4年度台上字第167號判決參照)。另當事人主張有利於己
之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條
前段定有明文。事實為法律關係發生之特別要件者，在消
極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任，在其他之
訴，應由原告就其存在負舉證之責任。而抵押權所擔保之
債權不存在，乃屬消極之事實，主張該債權存在者，自應
由其就此積極事實負舉證責任。又抵押權為擔保物權之一
種，於該抵押權擔保期間，須有擔保之債權存在，倘擔保
債權並未發生，其抵押權即失所附麗(最高法院98年度台
上字第1265號判決參照)。易言之，抵押權之成立以主債
權存在為前提，若主債權不存在，抵押權亦不成立，是抵
押人主張抵押權所擔保之主債權不存在，對抵押權人提起
塗銷抵押權登記之訴，自應由抵押權人就主債權存在之積
極事實，負舉證責任(臺灣南投地方法院113年度訴字第11
8號判決參照)。
㈢原告黃錫奎、黃韋勝為彰化縣○○鄉○○段0000地號土地(下稱
系爭土地)之所有權人，權利範圍分別為430分之43及10分
之1，此有系爭土地之土地登記第一類謄本可稽(原證1)。
又系爭土地原為訴外人黃金龍所有，並於民國(下同)64年
1月16日，經彰化縣鹿港地政事務所，以彰鹿字第000286
號設定登記，以謝發為權利人、黃金龍為債務人、擔保債
權總金額新臺幣100萬元整之抵押權(下稱系爭抵押權，其
所擔保之債權則稱系爭債權)，惟原告否認系爭債權存在
，基於抵押權從屬性原則，系爭抵押權自然亦不存在；退
步言之，縱使系爭債權存在，然系爭抵押權係於64年1月1
6日登記，存續期間則自64年1月13日至同年2月13日止，
可知訴外人謝發之15年債權請求權時效，應已於79年1月1
3日因時效完成而消滅，又訴外人謝發於債權請求權消滅
後經過5年不實行其抵押權，故依民法第880條之規定，系
爭抵押權亦已於84年1月13日因除斥期間經過而消滅。
㈣又系爭抵押權雖已消滅，但訴外人謝發遲遲未將系爭抵押
權予以塗銷，已使原告二人對系爭土地所有權之完整使用
受到妨害，又訴外人謝發業於90年1月19日死亡(原證2)，
其全體繼承人即被告四人(原證3)至今仍未辦理繼承登記
，則原告二人依民法第759條、第767條第1項中段、第 11
48條第1項之規定，請求被告等人就系爭抵押權辦理繼承
登記後再予以塗銷，於法自屬有據。
㈤原告聲明：
⒈確認如附表所示之抵押權及所擔保之債權請求權均不存
在。
⒉被告等人應就前項抵押權辦理繼承登記後予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告等人連帶負擔。
二、被告答辯主張：
㈠114年5月8日言詞辯論期日到場之被告謝英南、謝永北表示
對於塗銷系爭抵押權登記無意見。惟此抵押權設定登記事
件是發生在50年前，父親離世時也未交代過此事，由於系
爭債權已因時效完成而消滅，希望訴訟費用能由原告負擔
。
㈡被告謝英洲、謝玉皆未於言詞辯論期日到場，亦未提出書
狀作何聲明或陳述。
貳、本院判斷：
一、經查，原告主張之事實，業據其提出系爭不動產之建物登記
第一類謄本、戶籍謄本、除戶謄本、繼承系統表等文件為證
；到庭之被告謝英南、謝永北如則不否認原告之主張，而以
前詞茲為抗辯，其餘被告謝英洲、謝玉皆未於言詞辯論期日
到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述是本件所應審究者為：
原告主張系爭抵押權之消滅時效已完成，依民法第767條第1
項妨害除去請求權規定請求塗銷系爭抵押權，有無理由？以
下分別論述之。
二、按請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可
行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消
滅，如抵押權人於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權
者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第88
0條分別定有明文。所有人對於妨害其所有權者，得請求除
去之，民法第767條第1項中段亦有明文。而依一般社會交易
觀念，不動產存有抵押權登記對於其客觀交易價值多有負面
影響，並影響所有權之完整性，如抵押債權並不存在或抵押
權已歸於消滅，而抵押權登記仍存在，自屬對所有權之妨害
。又抵押權為擔保物權，具有從屬性，倘無所擔保之債權存
在，抵押權即無由成立，自應許抵押人請求塗銷該抵押權之
設定登記(最高法院84年度台上字第167號判決參照)。又所
有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力，抵押權之設
定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙
方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，
仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排
除侵害請求權訴請排除之；消滅時效有中斷或不完成之問題
，除斥期間則否，即權利人若未在除斥期間未經過前行使其
權利，俟期間經過，權利即歸消滅，民法第880條之5年期間
即屬除斥期間(最高法院96年度台上字第859號)。
三、查原告主張：原告黃錫奎、黃韋勝為下稱系爭土地之所有權
人，權利範圍分別為430分之43及10分之1，此有系爭土地之
土地登記第一類謄本可稽(原證1)。又系爭土地原為訴外人
黃金龍所有，並於民國(下同)64年1月16日，經彰化縣鹿港
地政事務所，以彰鹿字第000286號設定登記，以謝發為權利
人、黃金龍為債務人、擔保債權總金額新臺幣100萬元整之
抵押權(下稱系爭抵押權，其所擔保之債權則稱系爭債權)，
惟原告否認系爭債權存在，基於抵押權從屬性原則，系爭抵
押權自然亦不存在；退步言之，縱使系爭債權存在，然系爭
抵押權係於64年1月16日登記，存續期間則自64年1月13日至
同年2月13日止，可知訴外人謝發之15年債權請求權時效，
應已於79年1月13日因時效完成而消滅，又訴外人謝發於債
權請求權消滅後經過5年不實行其抵押權，故依民法第880條
之規定，系爭抵押權亦已於84年1月13日因除斥期間經過而
消滅，有上開土地登記第一類謄本，且為兩造（到庭之被告
）不予爭執，是取得土地原告之前手黃金龍與被告之被繼承
人謝發間，就系爭不動產有號之抵押權關係存在，堪可確定
。
四、其次，依土地登記第一類謄本，上開抵押權之清償日期為64
年2月13日，因此，上開抵押債權之請求權時效應自79年11
月13日即已屆滿15年，迄今已逾15年之消滅時效期間，應可
確認。
五、再者，被告就上開抵押權擔保債權，自79年1月13日消滅時
效屆滿後，亦未提出實行抵押權之主張，因此，依民法第88
0條規定，上開抵押權已於84年1月13日，因5年除斥期間屆
滿而歸於消滅；而被告等為謝發繼承人，是故，系爭抵押權
之存在，對於原告就系爭土地所有權之完整性及價值，自屬
有所妨害無疑，原告依民法第767條第1項中段及繼承之規定
，請求被告辦理繼承登記後塗銷上開抵押權登記，即非無據
，應予准許。
六、綜上所述，系爭抵押權擔保債權既已因消滅時效完成，以及
消滅時效屆滿後因5年除斥期間屆滿而歸於消滅，原告依民
法第767條第1項中段及繼承之規定，請求被告辦理繼承登記
後塗銷上開抵押權登記，為有理由，應予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉未經援用
之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，
爰不一一論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：按「繼承人對於被繼承人之債務，以
因繼承所得遺產為限，負清償責任。」為民法第1148條第2
項所規定，即立法例採「概括繼承，限定責任」制，繼承人
以繼承被繼承人之財產範圍內就被繼承人之債務負清償責任
，原則上繼承人不以己身財產就被繼承人之債務付清償之責
，本件被告並無自系爭抵押權事件繼承被繼承人之任何財產
，本院認依民法上開規定及民事訴訟法第81條第2款規定「
敗訴人之行為，按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必
要」之規定，認訴訟費用由原告負擔為合理且必要。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
民事第四庭 法 官 李言孫
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如
委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日
書記官 廖涵萱
附表：
供擔保之不動產 抵押權內容 彰化縣○○鄉○○段0000地號土地 權利種類：抵押權 字號：彰鹿字第000286號 登記日期：64年1月16日 權利人：謝發 債權額比例：全部 擔保債權總金額：新臺幣100萬元 存續期間：自64年1月13日至64年2月13日 清償日期：無 利息（率）：依照契約約定 遲延利息（率）：依照契約約定 違約金：依照契約約定 債務人及債務額比例：黃金龍 權利標的：所有權 設定權利範圍：430分之86 證明書字號：064鹿字第000347號 設定義務人：(空白)