臺灣屏東地方法院民事判決
111年度簡上字第31號
上 訴 人 鍾宗霖
陳貴福
共 同
訴訟代理人 李昌明律師
視同上訴人 游茗卉
訴訟代理人 邱芬凌律師
視同上訴人 財政部國有財產署
法定代理人 曾國基
訴訟代理人 林秀娟
複 代理 人 郭律讌
楊芯容
被 上訴 人 曾鈺庭
訴訟代理人 朱中和律師
複 代理 人 呂文文律師
受 告知 人 游景卉
訴訟代理人 方採勤
上列當事人間請求確認通行權存在事件，上訴人對於民國110年1
0月27日本院潮州簡易庭110年度潮簡字第506號第一審判決提起
上訴，本院於民國114年4月23日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、確認被上訴人就視同上訴人游茗卉所有坐落屏東縣滿州鄉射
麻裡段90-5地號土地如附圖通行方案乙所示面積261平方公
尺、視同上訴人財政部國有財產署所管理之同段1639地號土
地及同段1641地號土地如附圖通行方案乙所示面積分別為13
平方公尺、50平方公尺之土地有通行權存在。
三、視同上訴人游茗卉、財政部國有財產署就前項通行權範圍，
應容忍被上訴人鋪設砂石級配道路以為通行，並不得對被上
訴人為妨礙通行之行為。
四、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實及理由
一、本件視同上訴人財政部國有財產署經合法通知，未於言詞辯
論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依
上訴人鍾宗霖及陳貴福之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、被上訴人主張：坐落屏東縣○○鄉○○○段000○00000○00000地號
土地（下稱110、110-1、110-2地號土地）為被上訴人所有
，110、110-1、110-2地號土地因與公路無適宜之聯絡而為
袋地，須經由鄰地對外通行，因上訴人陳貴福（下稱陳貴福
）所有之同段95-1、96、99-4、99-15地號土地（下稱95-1
、96、99-4、99-15地號土地）現況已作為道路使用，故110
、110-1、110-2地號土地可經由上訴人鍾宗霖（下稱鍾宗霖
）所有之同段107地號土地（下稱107地號土地）、視同上訴
人財政部國有財產署（下稱國產署）管理之同段1660、1378
地號土地（下稱1160、1378地號土地）即可連接上開道路對
外通行至新庄路（此通行方案即為附圖B方案，下稱B方案）
。又被上訴人亦可從110-2地號土地北側沿北勢溪沿岸往東
通行視同上訴人游茗卉（下稱游茗卉）及受告知人游景卉（
下稱游景卉）所有同段90-5、113地號土地（下稱90-5、113
地號土地）及國產署管理之同段1639地號土地（下稱1639地
號土地），至坐落於113地號土地上之產業道路（此通行方
案即為附圖乙方案，下稱乙方案），惟乙方案須橫跨港口溪
而須施工建築橋樑，且遇有雨季恐野溪氾濫而無法通行，故
本件通行方案請鈞院優先考量B方案，次為乙方案。並聲明
：㈠通行方案B：1.確認被上訴人就如附圖通行方案B所示鍾
宗霖所有107地號面積90平方公尺、國產署管理之1660地號
面積55平方公尺、1378地號面積111平方公尺、99-9地號面
積1平方公尺、陳貴福所有95-1地號面積7平方公尺、96地號
378平方公尺、99-15地號面積28平方公尺、99-4地號面積12
8平方公尺部分，有通行權存在。2.鍾宗霖、陳貴福及國產
署就前項通行權範圍，應容忍被上訴人鋪設砂石級配之柏油
或水泥道路以為通行，並不得對被上訴人為妨礙通行之行為
。㈡通行方案乙：1.確認被上訴人就附圖通行方案乙所示游
茗卉所有90-5地號土地面積261平方公尺；國產署管理之163
9地號土地面積13平方公尺、1641地號土地面積50平方公尺
之土地有通行權存在。2.游茗卉、國產署就前項通行權範圍
，應容忍被上訴人鋪設砂石級配之柏油或水泥道路以為通行
，並不得對被上訴人為妨礙通行之行為。
三、上訴人鍾宗霖及陳貴福、視同上訴人游茗卉及國產署、受告
知人游景卉則以：
㈠鍾宗霖、陳貴福：110、110-1、110-2地號土地雖為袋地，惟
被上訴人在提起本件訴訟前，係通行游茗卉所有之90-5地號
土地上之農用道路對外聯絡，因游茗卉挖掘破壞道路致無法
通行，故被上訴人應向游茗卉主張排除障礙，通行原有之道
路，且原審判決所認定之B方案，致陳貴福之土地有541平方
公尺無法使用，陳貴福之土地因道路分成東西兩塊，不利完
整使用，形成畸零地之面積又大於乙方案，另乙方案就90-5
地號土地並未有損害，因90-5地號土地南側本即有排水溝，
游茗卉就此部分早已無法使用，故B方案非對鄰地所有權人
損害最少之處所、方法。陳貴福之土地雖已有柏油道路，惟
此為陳貴福以自己之土地所鋪設，僅供自己及獲同意之人通
行等語，資為抗辯。並聲明：被上訴人在第一審之訴駁回。
㈡游茗卉：B方案已有柏油道路可聯外通行，依航照圖所示，該
道路不僅只有一戶住家，尚有其他使用該道路之人居住，故
該道路本即為通行至新庄路之用，B方案無須再為闢路，應
為最適當之方案。而鍾宗霖、陳貴福所提出之乙方案致使游
茗卉及游景卉之土地形成畸零地，不利土地使用，非對鄰地
所有權人損害最少之處所、方法等語，資為抗辯。並聲明：
被上訴人在第一審之訴駁回。
㈢國產署：就原審判決所認定之B方案無意見。而鍾宗霖、陳貴
福所提出之乙方案，建築橋樑須經管理機關同意，執行有所
難度，請依法擇損害最少之通行方案等語。
㈣游景卉：不同意乙方案，蓋其所有之土地會形成畸零地，不
利使用等語。
四、原審判決㈠確認被上訴人就如附圖B方案所示鍾宗霖所有107
地號面積90平方公尺、國產署管理1660地號面積55平方公尺
、1378地號面積111平方公尺、99-9地號面積1平方公尺及對
於陳貴福所有95-1地號面積7平方公尺、96地號面積378平方
公尺、99-15地號面積28平方公尺、99-4地號面積128平方公
尺部分，有通行權存在㈡鍾宗霖、國產署、陳貴福就前項通
行權範圍，應容忍被上訴人鋪設砂石級配道路以為通行，並
不得對被上訴人為妨礙通行之行為。鍾宗霖、陳貴福聲明不
服，提起上訴，於本院聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第
一審之訴駁回或另為適法之判決。被上訴人則答辯聲明：上
訴駁回。
五、本件經本院整理下列不爭執事項並協議簡化爭點，故不爭執
事項如下（見本院卷二第114頁）：
㈠107地號土地為鍾宗霖所有；95-1、96、99-4、99-15地號土
地為陳貴福所有；90-5地號土地為游茗卉所有；99-9、1378
、1639、1641、1660地號土地為國產署所管理；113地號土
地為游景卉所有，有上開土地登記公務用謄本在卷可稽（見
本院卷二第37至59頁）。
㈡附圖B方案有關國產署管理之99-9地號面積1平方公尺、陳貴
福所有95-1地號面積7平方公尺、96地號378平方公尺、99-1
5地號面積28平方公尺、99-4地號面積128平方公尺部分，現
況為柏油道路，有現況照片在卷可參（見本院卷一第187、1
89頁）。
㈢附圖乙方案坐落於90-5、1639、1641地號土地之綠色線條部
分為港口溪南北兩側堤岸（見原審卷第76頁、本院卷一第18
1頁），坐落於113地號土地之綠色線條則為柏油道路（見原
審卷第75頁）。
六、本件爭執事項為：被上訴人主張之通行方案究以附圖B方案
或乙方案方為對周圍地損害最小之處所及方法？茲分述如下
：
㈠按訴訟類型學理上一般雖區分為給付訴訟、確認訴訟及形成
訴訟，惟訴訟實務上並不以此為限，就具體個案訴訟，仍視
實際紛爭事件而定，於同一訴訟事件中，或有整合或互為條
件類型之可能（如附條件裁判類型，即為一例）。又通行權
紛爭事件，當事人就通行權是否存在及其通行方法，互有爭
議，法院即須先確認袋地對周圍地有無通行權，具有確認訴
訟性質。待確認通行權存在後，次就在如何範圍及方法，屬
通行必要之範圍，由法院依社會通常觀念，斟酌袋地之位置
、面積、用途、社會變化等，並就周圍地之地理狀況，相關
公路之位置，與通行地間之距離，周圍地所有人之利害得失
等因素，比較衡量袋地及周圍地所有人雙方之利益及損害，
綜合判斷是否為損害周圍地最少之處所及方法，不受當事人
聲明之拘束，由法院在具體個案中依全辯論意旨加以審酌後
，依職權認定適當之通行方案，具有形成訴訟性質。（最高
法院110年度台上字第2771號判決參照）。查被上訴人於原
審係請求法院就其所有之110-2地號土地擇定對鄰地最小侵
害之通行權方案（見原審卷第176頁反面），顯係就鄰地之
特定處所及方法訴請確認其有無通行之權，本件應有形成之
訴之性質，而被上訴人於本院則請求優先考量附圖B通行方
案，再考量附圖乙通行方案（見本院卷二第112頁），惟本
件既有形成訴訟之性質，通行範圍得由法院酌定，自不受當
事人主張通行方案之拘束，而得依職權認定之，先予敘明。
㈡按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用時，除因
土地所有人之任意行為所生者外，土地所有人得於通行必要
之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，通行周圍地
以至公路，此觀民法第787條之規定甚明。所謂得通行之周
圍地，並不以現為道路，或係最近之聯絡捷徑為限，且其通
行範圍以使袋地得為「通常使用」為已足（最高法院108年
度台上字第2645號民事判決參照）。經查，被上訴人所有之
110、110-1、110-2地號土地經由110-2地號土地北側，可供
通行之路線為附圖乙通行方案，如經由110地號土地南側，
可供通行之路線為附圖B通行方案。附圖乙通行方案係經由1
641、90-5、1639、113地號土地通往位於113地號土地上之
產業道路；附圖B通行方案係經由107、1660、1378、95-1、
96、99-15、99-4、99-9地號土地通往新庄路。審酌上開2種
通行方案所使用之私人土地面積，附圖乙方案所供通行使用
之私人土地面積合計為378平方公尺（計算式：1641地號土
地50平方公尺+90-5地號土地261平方公尺+1639地號土地13
平方公尺+113地號土地54平方公尺＝378平方公尺）；附圖B
方案之通行路徑所使用之私人土地面積合計為798平方公尺
（計算式：107地號土地90平方公尺+1660地號土地55平方公
尺+1378地號土地111平方公尺+95-1地號土地7平方公尺+96
地號土地378平方公尺+99-15地號土地28平方公尺+99-4地號
土地128平方公尺+99-9地號土地1平方公尺＝798平方公尺）
，則比較上開通行方案所使用之土地面積，附圖B通行方案
之通行路徑及面積較附圖乙通行方案為長且大，堪認附圖乙
通行方案之通行距離較短，且通行周圍地之面積最小。
㈢再比較附圖B方案及乙方案之土地價值，上開通行方案所經過
之土地使用分區均為國家公園區，使用分區均相同，如以土
地公告現值計算，附圖乙通行方案通行面積之公告現值為10
萬2,060元（計算式：①1641地號土地每平方公尺270元×50平
方公尺=1萬3,500元。②90-5地號土地每平方公尺270元×261
平方公尺=7萬470元。③1639地號土地每平方公尺270元×13平
方公尺=3,510元。④113地號土地每平方公尺270元×54平方公
尺=1萬4,580元。⑤1萬3,500元+7萬470元+3,510元+1萬4,580
元=10萬2,060元）；附圖B通行方案通行面積之公告現值為8
9萬9,830元（計算式：①107地號土地每平方公尺560元×90平
方公尺=5萬400元。②1660地號土地每平方公尺494元×55平方
公尺=2萬7,170元。③1378地號土地每平方公尺450元×111平
方公尺=4萬9,950元。④95-1地號土地每平方公尺450元×7平
方公尺=3,150元。⑤96地號土地每平方公尺560元×378平方公
尺=21萬1,680元。⑥99-15地號土地每平方公尺560元×28平方
公尺=1萬5,680元。⑦99-4地號土地每平方公尺4,200元×128
平方公尺=53萬7,600元。⑧99-9地號土地每平方公尺4,200元
×1平方公尺=4,200元。⑨5萬400元+2萬7,170元+4萬9,950元+
3,150元+21萬1,680元+1萬5,680元+53萬7,600元+4,200元=8
9萬9,830元），有土地公告現值查詢表在卷可參（見本院卷
二第27、29頁），則比較上開通行方案通行面積及價值差距
，當以附圖乙通行方案對周圍地所生之損害較少。
㈣次按私人因特定目的，於自己所有之土地自行設置道路，供
自己或因私法關係經其同意，提供特定人作為道路使用者，
其性質與既成道路，或因公用地役關係成為一般不特定人得
通行使用之所謂既成道路不同。私有道路設置後，土地所有
人對該私有道路仍保有所有權及本於所有權而生之各種權能
，包括管理權、使用權。又土地所有人因私法關係（如使用
借貸關係），經其同意使用通行之特定人之使用權，仍須依
該私有關係約定內容行使權利，如無特別約定，該特定第三
人僅有通行權，並無管理權。至於非土地所有人同意通行使
用之不特定人，非有其他特別情事，要無在該私設道路自由
通行使用之權利（最高法院109年度台上字第2492號裁判要
旨參照）。經查，雖然附圖B通行方案需通行之95-1、96、9
9-15、99-4、1660、99-9地號土地為已鋪設柏油之道路，惟
並未對外開放，此有陳貴福擺放之告示牌照片在卷可參（見
原審卷第81頁），且該道路未經鄉公所編有道路名稱，亦非
新庄路135巷，有滿州鄉公所113年11月25日滿鄉民字第1130
005621號函在卷可參（見本院卷二第21頁），是附圖B方案
所示之通行路徑大部分之現況雖為柏油道路，惟尚未被徵收
按都市計畫闢為道路，性質上仍屬私人土地，陳貴福就上開
土地仍有管理處分權限，參酌上開說明，陳貴福仍有權決定
是否同意由何人通行，準此，縱使附圖B之通行路線現由陳
貴福提供給該路段北側之住戶通行，此亦屬陳貴福就該土地
有管理處分權限所使然，不見得陳貴福就負有必須提供其土
地供不特定人通行之義務，本件亦不得逕以目前現況為道路
作為判斷袋地通行權之唯一標準。另附圖乙通行方案與附圖
B通行方案之通行路徑均會對通行土地產生畸零地，惟附圖
乙通行方案係沿港口溪河堤往東通行至產業道路，而港口溪
流經90-5地號土地部分游茗卉本就無法利用，又因港口溪溪
流係位於90-5地號土地南側，因而形成90-5地號土地分為南
、北2段之情形，是縱使本件通行路徑不經90-5地號土地，9
0-5地號土地亦會因港口溪溪流之故而使土地南側形成畸零
地；反觀附圖B之通行路徑主要係從96地號土地由北至南貫
穿，形同將96地號土地剖為二半，該部分現況雖為柏油道路
，惟此非因該土地之地形、地貌、自然環境所造成，陳貴福
依然可廢止該部分之柏油道路，對其土地另作規劃使用，故
從相鄰土地整體利用影響最小化以觀，附圖乙通行方案對周
圍地造成之損害仍少於附圖B之通行方案。
㈤附圖乙通行方案雖須橫跨位於90-5地號土地上之港口溪，橫
跨溪流部分須建築橋樑通行，惟位於90-5地號土地內之港口
溪溪流處其所有權人游茗卉本就無法利用，故於溪流上搭建
橋樑通行對於游茗卉之影響較小。國產署雖抗辯搭蓋橋樑應
經主管機關同意始可等語，惟本院函詢農業部農村發展及水
土保持署臺南分署（下稱農業部水保署臺南分署）有關搭設
橋樑部分是否應向該署申請並經其核准，農業部水保署臺南
分署表示其就野溪僅為治理權限，而110-2地號土地有對外
通行需求，屬私人通行所需，非屬野溪治理範疇，非本分署
業務執掌權限等語，有農業部水保署臺南分署113年4月8日
農保南治字第1132847199號函在卷可參（見本院卷一第365
頁），是於港口溪上建築橋樑通行既非屬野溪治理範疇，即
無須再經農業部水保署南區分署之許可；況農業部水保署臺
南分署前為整治港口溪而曾於90-5地號土地上搭建橋樑橫跨
溪流，有該署109年10月30日水保南治字第1092028095號函
在卷可參（見原審卷第85頁），復有橋樑現況照片在卷可稽
（見原審卷第77頁、本院卷一第183頁），足見於港口溪上
搭建橋樑通行並無窒礙難行之處，故附圖乙通行方案縱須搭
建橋樑以橫跨港口溪，惟仍不影響附圖乙通行方案為對周圍
地損害最小之處所及方法之認定。
㈥被上訴人所有之110、110-1、110-2地號土地目前並未從事農
耕，惟其鄰地即鍾宗霖所有之107地號土地及陳貴福所有之9
5-1、96、99-4、99-15地號土地目前種植黑豆、牧草，有勘
驗測量筆錄在卷可參（見本院卷一第178頁），是110、110-
1、110-2地號土地將來之使用必以農耕為限。而現代農地耕
作，無法單憑人力，尚需以機械、車輛為輔助耕作及運輸之
用，是為充分發揮上開土地之經濟效用，並促進物盡其用之
社會整體利益，自應以農業機具及運輸車輛得通行寬度之道
路為宜，而一般常見農業機具之寬度，大約介於2公尺（小
型規格）至3公尺（大型規格）間，而一般運輸車輛之寬度
大約2.5公尺，是被上訴人主張通行之寬度為3公尺，尚屬適
當，並未逾越必要之範圍。又附圖編號乙通行方案係沿港口
溪堤岸往東通行至產業道路，通行路徑上之土質恐較為鬆軟
，如不鋪設砂石級配，恐難供車輛或農耕機具通行，故被上
訴人得以在附圖編號乙之通行範圍土地鋪設碎石級配道路以
為通行，且游茗卉應容忍被上訴人通行，不得為妨礙被上訴
人通行之行為。至於被上訴人請求容許其鋪設級配後設置柏
油或水泥道路，因90-5、1641地號土地為國家公園區土地，
本不宜作過度開發使用，被上訴人鋪設砂石級配已足可避免
下雨造成土地泥濘，而有助於車輛通行，是本件被上訴人僅
需鋪設砂石級配即可通過，自無另開設柏油或水泥道路之必
要，被上訴人請求開設柏油或水泥道路，不應准許。
七、綜上所述，被上訴人依據民法第787條第1、2項、第788條第
1項規定，請求：㈠確認被上訴人就附圖通行方案乙所示游茗
卉所有90-5地號土地面積261平方公尺；國產署管理之1639
地號土地面積13平方公尺、1641地號土地面積50平方公尺之
土地有通行權存在。㈡游茗卉、國產署就前項通行權範圍，
應容忍被上訴人鋪設砂石級配道路以為通行，並不得對被上
訴人為妨礙通行之行為，為有理由，應予准許。原審採附圖
通行方案B而為鍾宗霖、陳貴福不利之判決，尚有未洽，上
訴意旨指摘原判決之通行方法不當，求予廢棄改判，為有理
由，自應由本院廢棄改判如主文第二、三項所示。另附圖乙 通行方案雖有經過游景卉所有之113地號土地，惟被上訴人 於原審並未請求將游景卉列為當事人，故本件判決主文就附 圖乙通行方案經過游景卉所有之113地號土地部分，即不於 主文上諭知，惟本院已依民事訴訟法第67條之1第1項規定通 知游景卉到庭表示意見，游景卉亦已於本院114年2月17日準 備程序到庭表示意見（見本院卷二第116頁），併此敘明。八、本件通行權訴訟為形成之訴，兩造就確認通行權存有不同之 意見，被上訴人雖為勝訴當事人，惟土地所有人之通行權， 性質上為土地所有人所有權之擴張與鄰地所有權之限制，故 當事人就某特定位置、範圍之土地通行權發生爭議時，必須 藉由法院之判決請求確認解決，而上訴人及視同上訴人於法 院審理所為之抗辯或主張，係按當時之訴訟程度，此實不可 歸責於上訴人及視同上訴人。故被上訴人起訴請求確認雖於 法有據，惟上訴人及視同上訴人應訴亦係依法律規定所不得 不然。本院雖認被上訴人確認通行權存在為有理由，然非因 上訴人及視同上訴人具有可歸責事由使然，依民事訴訟法第 81條第2款規定，上訴人及視同上訴人所為，核屬伸張或防 衛權利所必要，本件均衡兩造之權益後，應命勝訴之當事人 即被上訴人負擔第一、二審之訴訟費用，以符公平。中 華 民 國 114 年 5 月 14 日 民事第一庭 審判長法 官 陳怡先 法 官 沈蓉佳 法 官 李育任 正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 114 年 5 月 14 日 書記官 黃依玲