臺灣基隆地方法院民事判決
105年度重訴字第35號
原 告 李俞萱
訴訟代理人 黃丁風律師
黃雅羚律師
被 告 余松次
訴訟代理人 余忠仁
楊 光律師
被 告 余安溢
兼上一人訴 余東海
訟代理人
上一人訴訟 楊麗華 住同上
代理人
被 告 余永回
朱育仁
兼上一人訴 朱育義
訟代理人
被 告 余星頤
余星震
被 告 余東和
上列當事人間請求拆屋還地事件，本院於民國106年5月23日言詞
辯論終結，判決如下：
主 文
被告余松次應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ａ部分所示面積三百十七‧三三平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。
被告余東海、余東和應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｂ部分所示面積五十九‧八五平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。
被告余安溢應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｃ部分所示面積六十四‧四一平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。
被告朱育仁、朱育義應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｄ部分所示面積九十四‧二平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。
被告余永回應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｅ部分所示面積八十一‧五平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。
被告余星頤、余星震應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｆ部分所示面積六十七‧一五平方公尺之地上物
拆除，並將上開占有土地返還原告。
被告余東海應將坐落基隆市○○區○○段○○○地號土地上如附圖編號Ｇ、Ｈ部分所示面積各二十八‧五九平方公尺、○‧○九平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告。訴訟費用由被告余松次負擔百分之四十五，被告余東海、余東和負擔百分之八，被告余安溢負擔百分之九，被告朱育仁、朱育義負擔百分之十三，被告余永回負擔百分之十二，被告余星頤、余星震負擔百分之九，被告余東海負擔百分之四。本判決第一項於原告以新臺幣貳佰伍拾陸萬元為被告余松次供擔保後，得為假執行；但被告余松次如以新臺幣柒佰陸拾柒萬玖仟參佰捌拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第二項於原告以新臺幣肆拾捌萬參仟元為被告余東海、余東和供擔保後，得為假執行；但被告余東海、余東和如以新臺幣壹佰肆拾肆萬捌仟參佰柒拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第三項於原告以新臺幣伍拾貳萬元為被告余安溢供擔保後，得為假執行；但被告余安溢如以新臺幣壹佰伍拾伍萬捌仟柒佰貳拾貳元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第四項於原告以新臺幣柒拾陸萬元為被告朱育仁、朱育義供擔保後，得為假執行；但被告朱育仁、朱育義如以新臺幣貳佰貳拾柒萬玖仟陸佰肆拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第五項於原告以新臺幣陸拾伍萬捌仟元為被告余永回供擔保後，得為假執行；但被告余永回如以新臺幣壹佰玖拾柒萬貳仟參佰元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第六項於原告以新臺幣伍拾肆萬貳仟元為被告余星頤、余星震供擔保後，得為假執行；但被告余星頤、余星震如以新臺幣壹佰陸拾貳萬伍仟零參拾元為原告預供擔保後，得免為假執行。本判決第七項於原告以新臺幣貳拾參萬貳仟元為被告余東海供擔保後，得為假執行；但被告余東海如以新臺幣陸拾玖萬肆仟零伍拾陸元為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
一、被告余星頤、余星震經合法通知均未於言詞辯論期日到場， 被告余東海、余安溢、余永回、朱育仁、朱育義、余東和經 合法通知均未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第 386條各款所列情形，爰依民事訴訟法第385條第 1項前段之 規定，准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。二、原告主張：
㈠坐落基隆市○○區○○段 000地號土地（下稱系爭土地）為 原告所有，被告余松次所有門牌號碼基隆市○○區○○路00 號房屋（下稱系爭25號房屋）占用系爭土地如附圖所示編號
A面積 317.33平方公尺；被告余東海、余東和所有門牌號碼 基隆市○○區○○路00號房屋（下稱系爭29號房屋）占用系 爭土地如附圖所示編號B面積59.85平方公尺；被告余安溢所 有門牌號碼基隆市○○區○○路00號房屋（下稱系爭31號房 屋）占用系爭土地如附圖所示編號C面積64.41平方公尺；被 告朱育仁、朱育義所有門牌號碼基隆市○○區○○路00號房 屋（下稱系爭33號房屋）占用系爭土地如附圖所示編號 D面 積94.2平方公尺；被告余永回所有門牌號碼基隆市○○區○ ○路00○0號房屋（下稱系爭35之1號房屋）占用系爭土地如 附圖所示編號E面積 81.5平方公尺；被告余星頤、余星震所 有門牌號碼基隆市○○區○○路00○ 0號房屋（下稱系爭35 之 2號房屋）占用系爭土地如附圖所示編號F面積67.15平方 公尺；被告余東海所有車棚、磚牆分別占用系爭土地如附圖 所示編號G、H面積各 28.59平方公尺、0.09平方公尺，已妨 害原告對系爭土地之所有權，且依被告過去就系爭土地應有 部分換算面積結果，被告余松次僅有 6.4平方公尺、被告余 東海僅有1.2平方公尺、被告余安溢僅有 0.48平方公尺、被 告余東和僅有 2.4平方公尺，被告占用系爭土地面積遠大於 應有部分，系爭土地共有人應無分管之事實，被告占用系爭 土地顯無正當權源，為此依民法第767條第1項規定提起本件 訴訟。
㈡系爭土地出賣人莊詠宇、彭懷瑩、簡煜鐘（下稱莊詠宇等人 ）已依法通知被告余松次、余永回、余安溢、余東海行使優 先承購權，被告朱育仁、朱育義、余星頤、余星震因非共有 人，無需通知行使優先承購權，其中被告余松次於104年9月 21日以基隆百福郵局第78號存證信函表示優先承購時已逾行 使優先權期間，依最高法院 104年度台上字第1573號判決意 旨，喪失優先承購權；被告余東海於104年9月14日以基隆百 福郵局第73號存證信函之回覆內容，已變更買賣條件，不生 優先購買效力；被告余永回、余安溢均未回覆，喪失優先承 購權；至於共有人余永龍受監護宣告之事實係記載在戶籍謄 本「記事欄」，莊詠宇等人因不知余永龍為受監護宣告之人 ，故於通知余永龍行使優先承購權時未列其法定代理人余麗 百，惟共有人之優先承購權僅屬債權性質，被告余永龍不得 主張原告取得系爭土地之買賣登記無效，或訴請塗銷原告依 法所為之土地買賣登記。莊詠宇等人持有系爭土地及同段75 4、755、756、757、886地號等6筆土地所有權應有部分逾 3 分之2，符合土地法第34條之1第 1項規定，依相關規定通知 、公告各共有人，確定無人表示或無人合法優先購買，原告 簽約買受該 6筆土地，依約付款及提存價金，係依法買賣取
得系爭土地所有權，自無違反誠信原則或以損害他人權利為 目的，且與民法第838條之1、強制執行法第98條規定有間， 被告所辯，均不足取。
㈢並聲明：⒈被告余松次應將系爭土地上如附圖編號 A部分所 示面積317.33平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返 還原告；⒉被告余東海、余東和應將系爭土地上如附圖編號 B部分所示面積59.85平方公尺之地上物拆除，並將上開占有 土地返還原告；⒊被告余安溢應將系爭土地上如附圖編號 C 部分所示面積 64.41平方公尺之地上物拆除，並將上開占有 土地返還原告；⒋被告朱育仁、朱育義應將系爭土地上如附 圖編號D部分所示面積 94.2平方公尺之地上物拆除，並將上 開占有土地返還原告；⒌被告余永回應將系爭土地上如附圖 編號E部分所示面積 81.5平方公尺之地上物拆除，並將上開 占有土地返還原告；⒍被告余星頤、余星震應將系爭土地上 如附圖編號F部分所示面積67.15平方公尺之地上物拆除，並 將上開占有土地返還原告；⒎被告余東海應將系爭土地上如 附圖編號G、H部分所示面積各 28.59平方公尺、0.09平方公 尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；⒐願供擔保 聲請宣告假執行。
三、被告方面：
㈠被告余松次、余東海、余安溢、余永回、朱育仁、朱育義、 余星頤、余星震部分：
⒈原告係依土地法第34條之 1規定，向與被告等人共有土地之 莊詠宇等人購買系爭土地，然莊詠宇等人並未合法通知被告 余星頤、余星震及共有人余永龍是否行使共有人優先承買權 ，被告余松次、余東海則回函告知欲行使優先承買權，但莊 詠宇等人與原告誆稱被告已放棄優先承買權，以不實之文書 申請系爭土地所有權移轉登記，系爭土地買賣過程有諸多疑 點，應非真實之買賣，被告已提起偽造文書之刑事告訴，且 原告與莊詠宇等人買賣標的為 6筆可單獨買賣之土地，卻故 意合併買賣，使被告因買賣金額龐大而無力行使優先承購權 ，其行使權利之方法已嚴重違反誠信原則，並以損害被告之 權利為目的，依民法第148條規定，應為無效。另依民法第8 38條之 1、強制執行法第98條之立法意旨，係在使長期使用 土地之房屋所有人繼續使用，不致因法定移轉事由而生損害 ，土地法第34條之 1亦為一種法定所有權移轉形態，應類推 適用民法第838條之1、強制執行法第98條規定，故即使原告 購買系爭土地合法，應維持被告原來之使用關係，租金數額 如不能協議，則由法院定之。
⒉被告余松次另稱：系爭土地原係余姓家族共有，親族間依照
自己應有部分面積建築房屋，時間長達數十年，應認有默示 之分管契約存在。
⒊被告余安溢、余東海另稱：被告在興建房屋之前有口頭通知 其他共有人，未有共有人反對，有分管契約存在，且依土地 法第 104條規定，被告應有地上權，又被告居住已久，原告 應給被告較長時間搬遷或將土地出租予被告。
⒋被告朱育仁、朱育義另稱：系爭33號房屋是被告母親朱黃美 枝於61年12月間向系爭土地共有人余光復所購得，雖有意購 買系爭土地，但因無法取得土地所有人之聯繫方式而未能如 願，並無侵占之意，莊詠宇等人出售系爭土地並未通知被告 ，以致被告無法購買系爭土地，原告請求拆屋還地，顯有違 誠信原則，且被告居住系爭33號房屋長達43年之久，依民法 第769條、第770條、第833條之1規定，被告並非無權占有。 ㈡被告余東和部分：對原告請求沒有意見。
㈢並聲明：原告之訴駁回，被告朱育仁、朱育義另陳明如受不 利判決，願供擔保聲請宣告免為假執行。
四、查系爭土地為原告所有，被告余松次所有系爭25號房屋占用 如附圖編號A所示部分面積 317.33平方公尺，被告余東海、 余東和所有系爭29號房屋占用如附圖編號B所示部分面積59. 85平方公尺，被告余安溢所有系爭31號房屋占用如附圖編號 C所示部分面積64.41平方公尺，被告朱育仁、朱育義所有系 爭33號房屋占用如附圖編號 D所示部分面積94.2平方公尺， 被告余永回所有系爭35之1號房屋占用如附圖編號E所示部分 面積81.5平方公尺，被告余星頤、余星震所有系爭35之 2號 房屋占用如附圖編號F所示部分面積67.15平方公尺，被告余 東海所有車棚、磚牆占用如附圖編號G、H所示部分面積各28 .59平方公尺、0.09 平方公尺等事實，有土地登記謄本、地 籍圖謄本、列印google照片影本可憑，復經本院於105年9月 5 日勘驗並囑託基隆市安樂地政事務所測量系爭土地地上物 及使用面積，有 105年9月5日勘驗筆錄及基隆市安樂地政事 務所105年10月19日基安地所二字第 1050009198號函附土地 複丈成果圖可憑，且為兩造所不爭執，堪信為真實。五、原告主張被告無權占有系爭土地，為被告余松次、余東海、 余安溢、余永回、朱育仁、朱育義、余星頤、余星震所否認 ，並以前開情詞置辯，茲論述如下：
㈠按土地法第34條之1第4項僅規定共有人出賣共有土地或建築 改良物之應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨先 承購，並未如同法第104條第2項後段設有出賣人未通知優先 購買權人而與第三人訂立買賣契約者，其契約不得對抗優先 購買權人之明文。故該條項規定之優先承購權係指他共有人
於共有人出賣共有土地或建築改良物時，對於該共有人有請 求以同樣條件訂立買賣契約之權而言，倘共有人違反法律規 定將應有部分賣與他人已依法取得所有權時，他共有人不得 主張該買賣為無效而塗銷其依法所為之登記（最高法院65年 台上字第 853號判例意旨參照）。查莊詠宇等人持有系爭土 地及同段754、755、756、757、886地號等6筆土地所有權應 有部分逾3分之2，依土地法第34條之 1規定將系爭土地出賣 原告，並於 105年3月4日辦理所有權移轉登記予原告等情， 有原告所提基隆市安樂地政事務所 104年11月6日（104）基 安字第8571號收件土地登記申請書暨戶籍謄本、提存書、買 賣契約書、繼承系統表、土地登記案件補正通知書、受領證 明及通知被告余松次、余永回、余安溢、余東海行使優先承 購權之存證信函、回執等件影本為證，被告抗辯出賣人莊詠 宇等人未依土地法第34條之 1規定通知共有人優先承買，原 告未合法取得系爭土地所有權云云，洵屬無據。又土地共有 人之一已將所有權應有部分出售予第三人並辦妥移轉登記時 ，優先承買權人即不得請求塗銷登記，而僅得就其已不能行 使優先承買權之損害，請求原土地共有人負損害賠償責任， 系爭土地其餘共有人本無從主張出賣人莊詠宇等人與原告間 之買賣契約及所有權移轉行為均屬無效，原告確為系爭土地 所有權人，且原告係依土地法第34條之 1向莊詠宇等人買受 系爭土地，並未違反誠信原則，或係以損害被告之權利為目 的，被告辯稱依民法第148條規定，應為無效云云，自不足 採。
㈡次按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之 ，民法第767條第1項定有明文。以無權占有為原因，請求返 還所有物之訴，被告對原告就其物有所有權存在之事實無爭 執，而僅以非無權占有為抗辯者，原告於被告無權占有之事 實，無舉證責任，被告應就其取得占有係有正當權源之事實 證明之，如不能證明，則應認原告之請求為有理由，最高法 院92年度台上字第 312號判決意旨可資參照。原告既為系爭 土地之所有權人，依上開所述，應由被告就其占有系爭土地 具有正當權源負舉證之責。經查：
⒈被告余松次、余東海、余安溢雖辯稱其等所有系爭房屋使用 坐落系爭土地有分管協議云云，為原告所否認，被告余松次 、余東海、余安溢就系爭土地全體共有人就系爭25、29、31 號房屋使用坐落土地有分管協議之事實，並未舉證證明，被 告余松次、余東海、余安溢辯稱系爭土地全體共有人就系爭 房屋使用坐落土地有分管協議，並非無權占有云云，即不可 採。
⒉被告朱育仁、朱育義辯稱依民法第769條、第770條、第 833 條之 1規定，是有權占有系爭土地云云，然系爭土地並非他 人未登記之不動產，被告朱育仁、朱育義自無從依時效取得 系爭土地所有權，系爭土地亦未設定地上權，核與民法第83 3條之1規定無關，被告朱育仁、朱育義所辯，並不足採。 ⒊又承租人欲依土地法第104條第1項規定，主張對於出租人有 優先訂立買賣契約之請求權，須以對於房屋基地有租賃關係 存在為其前提要件，故提起此項訴訟之原告，應先證明其基 地租賃關係存在，始有買賣契約訂立之請求權可言（最高法 院69年度台上字第2391號判決意旨參照）。被告余安溢、余 東海、朱育仁、朱育義既未證明對系爭土地有租賃關係存在 ，亦非系爭土地之地上權人、典權人，自無土地法第 104條 第1項規定之適用。
⒋被告就系爭25、29、31、33、33之1、35之2號房屋占有系爭 土地之正當占有權源，並無法舉證以為證明，原告主張被告 係無權占用系爭土地，即屬有據。
㈢再按民法第 148條係規定行使權利不得以損害他人為主要目 的，若當事人行使權利雖足以使他人喪失利益，而苟非以損 害他人為主要目的，即不在該條所定之範圍之內；又民法第 148 條所謂權利之行使，不得以損害他人為主要目的者，係 指行使權利專以損害他人為目的之情形而言，若為自己之利 益而行使，縱於他人之利益不無損害，然既非以損害他人為 主要目的，即無該條之適用，此有最高法院45年台上字第10 5號判例、46年台上字第549號及69年台上字第1079號判決可 參。查原告所有系爭土地面積 2310.74平方公尺，被告無權 占用系爭土地面積合計713.12平方公尺（計算式：317.33平 方公尺＋59.85平方公尺＋64.41平方公尺＋94.2平方公尺＋ 81.5平方公尺＋67.15平方公尺＋28.59平方公尺＋0.09平方 公尺＝713.12平方公尺），已將近3分之1，致原告無法享有 對系爭土地使用收益之權能，原告基於所有人之地位，請求 被告拆屋還地，乃行使所有權之正當行為，且其行使權利所 得利益顯非極少，縱影響被告之利益，要屬被告係無權占用 他人土地之當然結果，被告抗辯原告提起本件拆屋還地訴訟 ，屬權利濫用並違誠信原則云云，尚無足取。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求被告余松次 應將系爭土地上如附圖編號A部分所示面積 317.33平方公尺 之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；被告余東海、 余東和應將系爭土地上如附圖編號B部分所示面積59.85平方 公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；被告余安 溢應將系爭土地上如附圖編號C部分所示面積64.41平方公尺
之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；被告朱育仁、 朱育義應將系爭土地上如附圖編號D部分所示面積 94.2平方 公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；被告余永 回應將系爭土地上如附圖編號E部分所示面積 81.5平方公尺 之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；被告余星頤、 余星震應將系爭土地上如附圖編號F部分所示面積67.15平方 公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返還原告；被告余東 海應將系爭土地上如附圖編號G、H部分所示面積各 28.59平 方公尺、0.09平方公尺之地上物拆除，並將上開占有土地返 還原告，為有理由，應予准許。
七、原告及被告朱育仁、朱育義陳明願供擔保以代釋明，聲請宣 告假執行及免為假執行，核無不合，爰分別酌定相當之擔保 金額併宣告之，並依民事訴訟法第392條第2項規定，依職權 宣告其餘被告預供擔保得免為假執行。
八、本件事證已經明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及提出之證 據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無 逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
九、結論：本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項 前段、第78條、第85條第1項但書、第390條第2項、第392條 第2項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
民事庭法 官 陳湘琳
以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中 華 民 國 106 年 6 月 16 日
書記官 林惠如