臺灣嘉義地方法院刑事判決
114年度訴字第84號
公 訴 人 臺灣嘉義地方檢察署檢察官
被 告 蔡雨泰
指定辯護人 吳碧娟律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴(113
年度偵字第11817號)，本院判決如下：
主 文
蔡雨泰共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如
附表編號1至3、5所示等物品均沒收。
犯 罪 事 實
一、蔡雨泰明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮、異丙帕酯均為毒品
危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得
非法販賣。竟與真實姓名年籍不詳、綽號「恩恩」、微信暱
稱「招福(營)」等人共同基於販賣第三級毒品以營利之犯意
聯絡，先於民國113年9月29日凌晨，依「恩恩」之指示，前
往址設嘉義市○區○○路000號之「歌神KTV」停車場，拿取附
表編號1至3、5所示、內含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之
咖啡包、內含第三級毒品異丙帕酯之煙油、愷他命及行動電
話待命。嗣警方執行網路巡邏時察覺微信暱稱「招福(營)」之
人傳送暗示毒品交易訊息，遂於113年9月30日晚間11時10分
許，佯裝買家與之議價，雙方合意以新臺幣(下同)8,000元(
含車資)交易愷他命3公克、毒品咖啡包15包及煙油2罐，並
約定於113年10月1日凌晨0時許，在址設嘉義市○區○○路0000
號之統一超商嘉高門市進行交易，蔡雨泰接獲「招福(營)」
之指示後，即於上開時間，到達上開交易地點，與員警佯裝
之買家進行交易，未及售出，即為警當場查獲而未遂，並當
場扣得附表所示等物品，始獲前情。
二、案經嘉義縣警察局水上分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官
偵查起訴。
理 由
壹、本判決認定事實所引用之被告以外之人於審判外之言詞或書
面陳述等供述證據，因當事人均對證據能力方面表示同意作
為證據，而本院審酌各該證據作成時之情況，核無違法不當
或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據應屬適當，是
依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，認均有證據能力。
至其餘資以認定被告犯罪事實之非供述證據(詳後述)，亦查
無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面
規定，亦具證據能力，合先敘明。
貳、認定犯罪事實之證據及理由
一、上揭犯罪事實業據被告蔡雨泰於警詢、偵查及本院審理中均
坦承不諱(見警卷第1至18頁；偵卷第15至18頁；本院卷第35
頁、第70頁)，復有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、收
據、贓物認領保管單、數位證物勘察採證同意書、職務報告
各1份、被告蔡雨泰與警員之微信對話紀錄、販毒廣告截圖7
張、對話紀錄譯文1份、查獲現場及扣案物照片38張附卷可
稽(見警卷第21至57頁；偵卷第35至37頁、第43至45頁)。又
扣案如附表編號1至3所示物品，經送(抽樣)鑑定後，分別含
有愷他命、4-甲基甲基卡西酮、異丙帕酯等第三級毒品成分
，亦有高雄市立凱旋醫院113年10月22日高市凱醫驗字第8814
1號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市立凱旋醫院113年11月14
日高市凱醫驗字第88264號濫用藥物成品檢驗鑑定書各1份在
卷可參(見偵卷第37頁、第45至47頁)，足證被告任意性自白
與事實相符，得採為認定事實之證據。
二、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者
尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為
之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之
價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之
認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述
購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概
而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何
，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外
，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異
，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因本案第三級毒品均
量微價高，販賣者率有利益可圖，被告販賣上開第三級毒品
，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險
而如此作為，而被告於本院審理時自承：我出面交易1次毒
品可以領300至500元的報酬等語(見本院卷第38頁)。足證被
告係從賣出之價格抽成汲取利潤，其販賣扣案第三級毒品之
犯行具有意圖營利之目的，至為灼然。
三、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行已堪認定，應依法
論科。
參、論罪科刑
一、論罪：
(一)按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。而販賣行為
之完成與否，端賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。
行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有
之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖
販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且
與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣
而持有僅不另論罪而已，並非不處罰(最高法院101年度第10
次刑事庭會議決議可資參照)。次按愷他命、4-甲基甲基卡
西酮、異丙帕酯均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款之
第三級毒品。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條
第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
(二)被告與真實姓名年籍不詳、綽號「恩恩」、微信暱稱「招福
(營)」等人，就前開販賣第三級毒品未遂犯行間，有事前共
同謀議之犯意聯絡，且有廣告、議價、兜售、出面交易毒品
等行為分擔，應依刑法第28條規定，論以共同正犯。又被告
本案所持有之扣案毒品，經鑑驗後推估其總純質淨重合計已
達5公克以上，有上揭鑑定書存卷可查，是其因販賣第三級
毒品而持有第三級毒品純質淨重5公克以上之低度行為，應
為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
二、科刑：
(一)按犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。本條規定之
立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條
之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害
防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願
意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類
此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該
條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增
訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。查被
告對於本案犯罪事實均先後於警詢、偵查及審理時自白不諱
，業如上述，揆諸前揭所舉之立法目的及實務見解，符合毒
品危害防制條例第17條第2項之規定，是被告本案所涉之犯
行，應依法減輕其刑。
(二)按所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移
轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物
尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。對刑事
法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉
於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既
遂。如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交
付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂
之程度，此亦為人民所認知之法律感情，而為一般社會通念
所接受。亦即販賣行為之既、未遂，端賴標的物之是否交付
而定(最高法院101年度台上字第5830號判決要旨參照)。是
被告本案業已著手取得扣案第三級毒品欲出售，惟因員警即
時查獲而未出售得逞，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規
定，按既遂犯之刑減輕之。併依法遞減輕之。
(三)辯護人雖為被告辯護稱：被告犯後坦承犯行，態度良好，且
其涉犯本案獲利低微，情節輕微，被告年輕故涉世未深，涉
犯本案其情可憫，請依刑法第59條減輕其刑等語。然按刑法
第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂
「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情
狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯
罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量
，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境
，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否
猶嫌過重等等)，以為判斷(最高法院95年度台上字第6157號
判決要旨參照)。經查，被告所涉販賣第三級毒品未遂罪，
已同時有未遂犯、自白減刑等減輕其刑事由，本院自得在減
輕事由中斟酌衡量其刑度，已無對被告科以法定最低刑度猶
嫌過重之情形，復衡所犯情狀以觀，被告販賣第三級毒品時
並無特殊足資同情之處，亦尚難謂其有何情輕法重之情形，
且其漠視法紀，不思遠離毒品，竟為貪圖小利，取得數量非
少之第三級毒品出面交易，為毒品擴散之推手。再者，其本
案販賣第三級毒品之動機及情節，並無何等足以引起一般同
情之客觀情狀而應予以憫恕，又縱被告坦認犯行、態度良好
且獲利微少，然前揭情事均業經本院依刑法第57條規定審酌
其科刑之輕重，尚與本案得否酌減刑期之考量無涉，故本院
認被告所犯之罪並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地，
辯護人此部分所述，尚難採酌。
(四)爰審酌被告正值青年，前途無可限量且心智健全，卻不思遵
循法度、遠離毒品，因一時貪圖近利而加入販毒團體涉犯本
案，其所為無異助長施用毒品之歪風，對社會秩序實有不利
影響，僅因警方及時查緝而未果，當應懲儆；並斟酌其前科
素行狀況普通，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，另其
犯後始終坦承犯行，態度良好，兼衡本案被告販賣毒品之種
類為第三級毒品、數量非少、並未販賣既遂等侵害法益程度
、犯罪手段及為賺取生活費而涉犯本案之犯罪動機等節，暨
被告於本院審理中自陳：1.高中肄業之智識程度；2.目前幫
父親從事批發水產工廠包裝工作；3.未婚、無子女之家庭生
活狀況；4.家裡經濟不好之經濟狀況(見本院卷第76頁)等一
切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收：
(一)按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予「沒收
銷燬」之毒品，以經查獲之第1、2級毒品為限。又毒品依其 成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，施用或持有 第3、4級毒品，因其可罰性較低，該條例除就持有第3、4級 毒品純質淨重20公克以上設有處罰規定外，未另設處罰之規 定，然鑑於第3、4級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條 之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規 定查獲之第3、4級毒品，無正當理由而擅自持有者，均「沒 入銷燬」之，從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬 之毒品，專指查獲施用或持有之第3、4級毒品，但不構成犯 罪行為者而言，如販賣第3級毒品既屬同條例相關法條明文 規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之 範圍，但該行為既已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護 之違禁物，自應回歸刑法之適用(最高法院96年度台上字第8 84號、98年度台上字第2889號、99年度台上字第338號判決 意旨參照)。次按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收 之，刑法第38條第1項定有明文。是以，扣案附表編號1至3 所示毒品均屬被告涉犯販賣第三級毒品未遂罪所持有之違禁 物，業如上述，揆諸上開實務見解意旨，自應依刑法第38條 第1項宣告沒收。又盛裝上開毒品之外包裝，因其上殘留之 毒品難以析離，且無析離之實益及必要，應視同毒品，亦應 依法宣告沒收。而鑑驗所耗損之第三級毒品部分，既經鑑定 機關取樣而鑑析用罄，足認該部分之毒品業已滅失，爰不另 宣告沒收，附此說明。
(二)按犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一 項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明 文。經查，扣案如附表編號5所示行動電話1支，屬被告所持 有供其涉犯本案所用之物，業據其於本院審理中供陳在卷( 見本院卷第39頁)，自應依法宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段(僅記載程序法條)，判決如主文。
本案經檢察官徐鈺婷提起公訴，檢察官陳志川到庭執行職務。中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 刑事第三庭 審判長法 官 官怡臻 法 官 方宣恩 法 官 余珈瑢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
中 華 民 國 114 年 5 月 29 日 書記官 黃妍爾附錄本案論罪法條：
毒品危害防制條例第4條第3項、第6項。
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
編號 物品名稱 (新臺幣) 數量 備註 1 電子菸菸彈(檢出異丙帕酯成分) 7顆 違禁物 2 愷他命 3包(驗餘淨重共8.658公克) 違禁物 3 毒品咖啡包(白色包裝，檢出4-甲基甲基卡西酮成分) 20包 違禁物 4 手機(廠牌型號：IPHONE 12 PRO) 1支 被告所有，非本案犯行所用(見警卷第9頁) 5 手機(廠牌型號：IPHONE 12 MINI) 1支 非被告所有，本案犯行所用(見警卷第9頁) 6 手機(廠牌型號：IPHONE 11 PRO MAX) 1支 被告所有，非本案犯行所用(見警卷第9頁) 7 現金 6萬9,900元 被告所有，非本案犯罪得(見警卷第9頁)