臺北高等行政法院判決
高等行政訴訟庭第三庭
113年度訴字第1312號
原 告 鄺定凡
被 告 國防部
代 表 人 顧立雄
訴訟代理人 吳美儀
蔡智翔
上列當事人間撤職事件，原告不服被告民國40年8月18日第371號
人事命令，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、本件經過：
原告係已故陸軍少將鄺書霈之孫，其於民國110年2月20日（ 被告收文日）具函，以鄺書霈任職臺灣南部防守區司令部額 外高級參謀（兼臺灣省南區車輛動員委員會［下稱南區車動 會］主任委員）期間，因遭部屬誣告瀆職，遂遭被告以40年8 月18日第371號人事命令（下稱原處分）核定撤職，鄺書霈 當時申訴未果，喪失續服公職權益，乃於49年1月1日退伍。 然而，鄺書霈兼任主任委員之南區車動會，非被告編制單位 ，故該任命有違憲之虞，且鄺書霈曾獲總統頒發勝利勛章， 應功過相抵，惟被告人事單位有未提出此有利於鄺書霈裁量 條件之疏失，且當時無法行政救濟等情為由，以利害關係人 身分，就原處分向被告申請程序重開。經被告以110年5月20 日國人管理字第1100112575號函（下稱系爭否准程序重開處 分）否准原告申請程序重開。原告不服系爭否准程序重開處 分，循序提起訴訟，經本院以110年度訴字第1258號判決（ 下稱110訴1258判決）駁回。原告仍不服原處分，以112年12 月18日請求（申請）確認行政處分無效書（下稱系爭請求書 ）向被告請求確認原處分無效，經被告以112年12月28日國 人勤務字第1120356724號函（下稱被告112年12月28日函） 復略以：原告自93年6月30日起陸續向被告申請故陸軍少將 鄺書霈相關權益事件，業經本院94年訴字第1216號、94年訴 字第1538號、最高行政法院96年判字第549號、本院110訴12 58判決確定在案。有關原處分，被告及所屬單位均依斯時身 分及法令辦理，並經前揭司法判決論斷於法無違等語。原告 猶不服原處分，提起訴願經不受理，遂提起本件行政訴訟， 訴請確認原處分無效。
二、原告主張略以：
㈠、原告祖父鄺書霈奉被告39年7月17日銓銑字第58號人事命令（ 下稱被告39年7月17日人事命令）兼任南區車動會主任委員 乙職，牴觸陸軍軍官佐任職暫行條例（下稱暫行條例）第6 條第3項中段：兼任以非隊職。鄺書霈被南區車動會部屬誣 指瀆職。原處分未給予鄺書霈最後陳述之機會，違反正當法 律程序。未依陸海空軍獎勵條例給予其以功抵過之機會。原 處分未註明救濟途徑。
㈡、退休金性質為延期後付之工資，為勞工當然享有之既得權利 ，雇主不得以懲戒解僱為由，剝奪勞工請求退休金之權利， 勞工一旦符合法定退休要件，即已取得自請退休並請求給付 退休金之權利。鄺書霈於撤職前已服役21年餘，並達退休請 求終身俸要件，被告違法調職製造部屬誣指鄺書霈瀆職，隨 後遭撤職不發退休金。
㈢、陸海空軍懲罰法（下稱懲罰法）於113年8月7日修正公布（尚 未施行）第2條第1項將現役軍人修改為軍人外，本件亦有可 能適用公務員懲戒法，因鄺書霈係軍職外派期間遭誣指瀆職 ，依當時懲罰法第1條規定刑事案件並不適用懲罰法。另113 年8月7日修正公布懲罰法第2條第2項對喪失現役軍人身分於 服現役期間之行為，亦適用之。舊懲罰法無救濟規定係一大 漏洞，況威權統治時期未開啟公務員救濟。未經法院判決及 救濟之原處分為不確定之行政處分，依正當法律程序補救。㈣、93年1月7日廢止國家總動員法第28條第2項明文：本法實施停 止時，原有業主或權利人及其繼承人，對原有權利有收回之 權。車輛動員辦法（下稱車動辦法）第18條第2項規定兼職 幹部視同動員幹部，本件懲處應適用車動辦法，而非懲罰法 。暫行條例第6條第1項第3款兼任以非隊職及不妨礙其本職 之事務。鄺書霈兼任南區車動會主任委員乙職牴觸暫行條例 第6條規定，牴觸中央法規標準法規定命令不得違反變更或 牴觸法律。故被告39年7月17日人事命令自始無效。㈤、依臺灣省反共保民動員委員會組織圖，鄺書霈之懲處應先經 臺灣省車動會再向臺灣省反共保民動員委員會，再向臺灣省 政府核定，被告無權處分部外機構。被告應給予最後陳述機 會及人事評審會應審定其以功抵過權利，及有利不利均應注 意原則。
㈥、鄺書霈遭被告撤職係依刑懲併行原則辦理，惟刑事原因不存 在，懲處理由與動機參考行政罰法第26條第1項前段及第32 條規定，一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規定 者，依刑事法律處罰之，並應將涉及刑事部分移送該管司法 機關。
㈦、並聲明：確認原處分無效。
三、被告答辯略以：
㈠、原告雖具狀請求原處分無效，惟被告以原處分核定撤職，涉 及鄺書霈軍職身分之變更，此等職務本身所生權利義務及其 得喪變更均專屬於鄺書霈個人，非為繼承之標的，原告無從 主張繼承或代為行使權利，難認原告就原處分，有權利或法 律上利益受到損害。據此，撤職處分之撤銷、廢止、確認違 法或無效等訴訟，乃當事人本人之一身專屬權，其死亡後， 其訴訟權利即隨同消滅，原告就原處分，無受確認判決之法 律上利益，以及無權利或法律上利益受到損害。㈡、並聲明：原告之訴駁回。
四、本院之判斷：
㈠、應適用之法令及說明：
⒈按行政訴訟，除有行政訴訟法第9條所定情形外，原則上應以 人民之權利或法律上利益受損害為權利保護之要件，而其目 的即在於排除民眾訴訟，並藉此區隔權利或法律上利益與法 律規範之反射利益，或僅具經濟上、情感上或其他事實上之 利害關係之情形。因此，當事人就具體特定之訴訟，得以自 己之名義為原告或被告，並得受訴訟標的法律關係之本案判 決者，始具備當事人適格。而當事人就特定訴訟標的是否具 有訴訟權能之當事人適格，應依原告具體主張特定訴訟標的 之原因事實，足以顯示其權利或法律上利益，因行政機關之 違法行政行為，致直接遭受損害之可能性存在，始得認定其 訴權存在。故當事人是否具備訴訟權能之資格，通常應從是 否為處分相對人，或保護規範之特定訴訟標的法律關係之主 體（權利人或法律上利害關係人），或雖非主體但基於法律 規定，本於一定資格就他人法律上之權益有處分權或管理權 者，而得據以認定其具有訴訟權能，且應依行政訴訟之不同 訴訟類型分別觀察審認，始得正確判斷其是否具備當事人適 格之要件（最高行政法院104年度判字第128號判決意旨參照 ）。
⒉按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為 前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利 益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實 ，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益。又按行政訴訟 法第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行政處分無效 及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受 確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無 回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟 ，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提起或可得提起
撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起之。 但確認行政處分無效之訴，不在此限。」所謂即受確認判決 之法律上利益，須因法律關係之存否不明確，致原告在公法 上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認 判決除去之者，始為存在（最高行政法院103年度判字第67 號判決意旨參照）。
⒊按行政訴訟法第107條第1項各款係屬廣義之訴的利益要件， 由於各款具有公益性，應由法院依職權調查，如有欠缺或命 補正而不能補正者，法院應以裁定駁回之。至於欠缺當事人 適格、權益保護必要之要件，屬於狹義的「訴的利益」之欠 缺，此等要件是否欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係 始能判斷，自以判決方式為之，較能對當事人之訴訟程序權 為周全之保障（最高行政法院90年6月份庭長法官聯席會議 決議參照）。原告提起確認行政處分無效之訴訟，須有即受 確認判決之法律上利益，為該確認訴訟之實體判決要件，倘 不具備此項要件，即屬欠缺權利保護之必要，應以判決駁回 之（最高行政法院113年度抗字第81號裁定參照）。㈡、如本件經過欄所示事實，有鄺書霈軍職經歷資料（本院110年 度訴字第1258號事件［下稱110訴1258事件］本院卷第138頁） 、被告39年7月17日人事命令稿（本院110訴1258事件本院卷 第139至140頁）、原處分（本院110訴1258事件本院卷第119 至120頁，訴願可閱覽卷第48頁，本院卷第28、53至54頁） 、系爭否准程序重開處分（本院110訴1258事件本院卷第35 至36頁）、系爭請求書（訴願可閱覽卷第4至6頁，本院卷第 87至89頁）、被告112年12月28日函（訴願可閱覽卷第3頁， 本院卷第85頁）、行政院113年10月18日院臺訴字第1135020 819號訴願決定書（本院卷第19至23頁）在卷可稽，並經本 院調閱110訴1258事件卷宗核對無訛，堪以認定。㈢、經查：
⒈鄺書霈於40年間原任職臺灣南部防守區司令部額外高級參謀 ，經被告以原處分核定鄺書霈撤職，涉及鄺書霈軍職身分之 變更，此等職務本身所生權利義務及其得喪變更均專屬於鄺 書霈個人，依民法第1148條第1項但書規定，非得為繼承之 標的，原告無從主張繼承或代為行使權利，是難認原告就原 處分有權利或法律上利益受到損害，尚不能據以認定其與原 處分有法律上之利害關係，自非得為提起行政訴訟之適格當 事人。
⒉承上所述，原處分無效與否，所生權利義務及其得喪變更均 專屬於鄺書霈個人，既不能認原告就原處分有權利或法律上 利益受到損害，而不具有法律上之利害關係，則原告即無因
原處分無效事由之存否不明確，而有致原告在公法上之地位 有受侵害之危險可言，自無得透過提起本件確認訴訟除去危 險之可能，是以原告提起本件確認訴訟亦顯無確認利益，欠 缺權利保護必要。
㈣、綜上，原告請求訴請確認原處分無效，為當事人不適格，且 欠缺確認利益，無權利保護必要，爰不經言詞辯論，逕以判 決駁回。
五、據上論結，本件原告之訴當事人不適格、欠缺權利保護必要 ，依行政訴訟法第107條第3項第1款、第98條第1項前段，判 決如主文。
中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 審判長法 官 蘇嫊娟
法 官 魏式瑜
法 官 林季緯
一、上為正本係照原本作成。
二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院高等行政訴訟庭 提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內 補提理由書；如於本判決宣示或公告後送達前提起上訴者， 應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附 繕本）。
三、上訴未表明上訴理由且未於前述20日內補提上訴理由書者， 逕以裁定駁回。
四、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書（行政訴訟 法第49條之1第1項第3款）。但符合下列情形者，得例外不 委任律師為訴訟代理人（同條第3項、第4項）。
得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 ㈠符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其代表人、管理人、法定代 理人具備法官、檢察官、律師資格或 為教育部審定合格之大學或獨立學院 公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其代表人、 管理人、法定代理人具備會計師資格 者。 3.專利行政事件，上訴人或其代表人、管理人、法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 ㈡非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明文書影本及委任書。 中 華 民 國 114 年 5 月 28 日 書記官 王月伶