臺北高等行政法院判決
地方行政訴訟庭第二庭
113年度地訴字第275號
114年4月9日辯論終結
原 告 三商美邦人壽保險股份有限公司
代 表 人 翁肇喜
訴訟代理人
兼
送達代收人 高佩辰律師
被 告 勞動部
代 表 人 洪申翰
訴訟代理人 陳銘輝
兼
送達代收人 歐怡孜
上列當事人間勞工保險條例事件，原告不服行政院民國113年8月
7日院臺訴字第1135015752號訴願決定，提起行政訴訟，本院判
決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序部分
原告起訴時，被告代表人原為何佩珊，嗣於訴訟進行中變更 為洪申翰，被告已具狀聲明承受訴訟（本院卷第179頁）， 核無不合，應予准許。
貳、實體部分
一、爭訟概要：
被告依據所屬勞工保險局（下稱勞保局）之審查結果，以原 告未竅實申報其所屬被保險人高子鈞民國111年8月至112年1 月、112年8月至11月、吳孟銨110年11月至111年1月、111年 11月至112年10月、胡瓊文110年11月至111年4月、111年8月 至112年4月、112年8月至11月、張閎勝109年12月6日至110 年10月、曾牧莛110年8月至111年1月、111年5月至7月、111 年11月至112年4月、侯岳志112年2月至4月、112年11月、江 芷萱111年2月至4月、郭寶玉109年12月6日至110年9月15日( 高子鈞等8人，下稱系爭業務員)之投保薪資，將投保薪資金 額以多報少，依勞工保險條例(下稱勞保條例)第72條第3項 前段，以113年4月24日勞局納字第11301871070號裁處書(下 稱原處分)，處原告罰鍰新臺幣(下同)594,212元。原告不服
，提起訴願，經行政院以113年8月7日院臺訴字第113501575 2號訴願決定駁回。原告仍不服，提起本件行政訴訟。二、原告主張：
㈠主張要旨：
⒈被告認定系爭承攬契約為勞動契約，其認事用法均有違誤： ⑴系爭承攬契約書對於勞動契約之主給付義務，如工作時間、休息、休假並未有所限制，且業務員之報酬繫諸於業務員經營(即保單招攬），而非業務員提供勞務之成果，也未約定智慧財產權之歸屬及保密義務，對照原告業務主管聘僱契約書或電話銷售人員勞動契約書，均有明顯不同。 ⑵再者，被告指稱之指揮監督關係，僅係原告及業務員均履行公法上義務之行為。申言之，被告認定系爭契約為勞動契約之依據為原告101年7月1日公告說明一保險報酬、說明二服務獎金中之給付比例，實為原告遵從前述規範而訂定的佣金給付標準，之所以約定原告得視經營狀況需要修改，係為符合金融監督管理委員會（下稱金管會）所要求之風險胃納，以免危及保險共同團體；又雖依據金管會訂定之保險業務員管理規則（下稱管理規則）第15條及第18條之規定，原告對於業務員保險招攬之行為須予以管理、於業務員不當招攬時雖得以處置懲戒，惟金管會於102年3月22日以金管保壽字第10202543170號函（下稱102年3月22日函）已揭示管理規則之規範目的，與業務員勞務給付型態無關。再者，原告亦屬金融服務業，適用金融服務業公平待客原則之規範，是訴願決定內所稱原告得片面修改承攬報酬給付方式，係原告對公平待客原則第六大項酬金衡平原則之具體展現，故於承攬契約約定原告得視經營狀況需要修改報酬之計算及給付方式，一方面係落實前述銷售前程序作業準則及公平待客原則所揭橥之酬金衡平原則之要求，另一方面也是健全保險共同團體。 ⑶被告認定系爭契約具有從屬性，悖於其所頒布之勞動契約認定指導原則（下稱指導原則），從而違反行政程序法第4條規定。申言之，原告並無指揮或管制約束系爭業務員工作時間、給付勞務方法甚且未指定勞務地點，抑有進者，是否從事、向誰招攬保單均依業務員自由意志為之，原告無指派工作可言，難據此認定具有「人格從屬性」。再者，系爭業務員並非只要一提供勞務即可獲取報酬，仍須視工作成果是否完成，亦即所招攬之保單是否成立且持續有效決定；且依原告101年7月1日公告說明一第五項、第八項可知，縱使保單成立，然事後保單如因各種原因自始無效或撤銷，則業務員不得保有原先所領取之承攬報酬，須返還予原告，此即業務員應行負擔之營業風險，非如一般勞工般不論工作有無成果均得領取薪資；又業務員一邊從事正職一邊從事保險招攬者所在多有，準此，系爭承攬契約亦無約定業務員不得從事其他工作，是難認系爭系爭勞工與原告間具有「經濟從屬性」。其三，業務員招攬保險契約時，本即依個人能力單獨作業，非必須透過與他人分工才能完成，而薪資扣繳並非僅限於勞動基準法上所稱之勞工，自難據以認定系爭勞工與原告間具有「組織從屬性」。從而，被告認定系爭承攬契約為勞動契約，其認事用法均有違誤。 ⒉承攬報酬及續年度服務獎金均非勞務付出即必然獲致之報 酬，原處分及訴願決定認定為工資，亦屬違誤： ⑴依系爭承攬契約第三條第(一)項約定内容，並非該等業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保險費予原告後，其等即可取得承攬報酬，尚須經原告依保險業招攬及核保理賠辦法所規定之核保程序評估各項要素均具備、同意承保，且所招攬的保單經過十天之撤銷期間未被要保人撤銷，亦即契約效力確定後，該等業務員始得依照原告於受前述銷售前程序作業準則及酬金衡平原則拘束下之報酬領取辦法領取報酬；換言之，並非該等業務員一完成招攬行為不論保單有無成立均可領取承攬報酬，尚繫諸原告核保過程、要保人之行為而定，尚非「員工一己之勞務付出即可預期必然獲致之報酬」，要非勞動基準法第2條第3款之工資。 ⑵就續年度服務獎金，除系爭業務員持續為原告所屬之業務員外、仍須保戶持續繳交保費始得領取，並非業務員勞務之對價、亦非業務員可當然取得者，同非勞動基準法第2條第3款之工資甚明。是於受保險商品銷售前程序作業準則及酬金衡平原則拘束下，原告101年7月1日公告說明第五項、第八項尚分別約定：「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報酬或服務獎金。」、「保單因故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬報酬及服務獎金應返還予原告」可知，不論承攬報酬或續年度服務獎金均無經常性可言。是原處分及訴願決定認定為工資，亦屬違誤 ⒊原處分之作成違反行政程序法第5、9、36、96條，行政行 為應明確、有利不利應一律注意等原則，且未給予原告陳 述意見機會，違反行政程序法第102條規定，均有違法。 ㈡並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告則以：
㈠答辯要旨：
⒈原告與系爭業務員間為勞動基準法第2條第6款之勞動契約 關係：
⑴在司法院大法官釋字第740號解釋作成「後」，參行政法院眾多判決肯認保險公司與所屬業務員間為勞動契約關係。依原告與系爭業務員間系爭承攬契約及參業務主管聘僱契約書等内容，兩造間係屬勞動契約關係無疑，理由如下：①系爭業務員應遵守原告公司頒布之規定、公告，及原告所訂業務員違约懲處辦法規定，如有違反，恐遭受原告片面終止契約之不利對待。②參原告自訂之「業務員違規懲處辦法」所列之違規行為態樣眾多，原告之保險業務員負有眾多義務，違反義務者，將受企業懲戒之處分，除影響其晉陞、參賽、敘獎及表揚等權益事項外，甚且為終止合約之事由。原告對其所屬之保險業務員具有管束、懲戒之權限，以維護其公司形象及利益。自此觀之，保險業務員在原告之企業組織內，受組織之内部規範、程序等制約有服從之義務，並有受懲處等不利益處置之可能，實難謂不具人格及組織上之從屬性。③系爭業務員對於薪資幾無決定權限及議價空間，必須單方聽從原告公司單方公告或變更之薪資條件内容。原告具報酬決定權並有片面調整承攬報酬及服務獎金之權限，業務員僅能依原告單方公告之辦法履行並受領報酬，經濟從屬性色彩明確。④系爭業務員須依原告指示方式提供勞務，此參系爭承攬契約第二條規定，業務員之職責為解釋原告公司之保險商品內容與條款，說明與填寫要保書注意事項，並須為原告公司轉送要保文件及保險契約、收取第一期保險費，足見業務員係依指示履行與原告間保險招攬勞務契約之債務内容，對於第三人執行如上之『解釋保險商品内容及保單條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件及要保單』等服務，須親自履行勞務。⑤系爭業務員於擔任業務員期間，須接受原告公司業務主管之訓練及輔導，並須受業務主管督導，以達到原告公司所訂考核標準，並納入原告公司組織體系。業務主管既負有「督導」業務員之責，相對地，業務員亦「受」業務主管督導之責，顯示業務員須接受原告公司所屬主管之管理與指示，且與其他業務員暨業務主管間均納入原告公司組織體系，相關業務有賴同僚共同完成，具組織從屬性。而如業務員業績未達原告最低標準或違反原公告或規定，則須面臨遭終止契約之不利益。⑥系爭業務員須接受原告公司評量，就評量標準無商議權限。⑦系爭業務員已納入原告公司組織體系，且負有遵守原告所訂最低評量標準義務，並須為原告公司招攬保險、持續提供保戶服務，而受領原告公司給付之承攬報酬(即招攬保險的首期報酬)、服務獎金(即繼續為保戶提供服務而受領之給付），並負有接受原告公司業務主管訓練、輔導、管理、指揮監督之義務，並與業務主管及其他業務員與行政同仁間均納入原告公司組織體系、彼此分工合作，是係屬勞動基準法第2條第6款規定之勞動契約無疑；縱保險業務員為招攬保險，有配合保戶時間、地點的需求，從而其工作地點及時間較為彈性，然此為工作性質使然，不能僅憑此一特徵，即否定系爭業務員與原告間為勞動契約關係之實質。另方面，原告公司有權為業務員訂定業績最低標準，業務員並應依原告公司之指示提供勞務，而全力達成招攬保險及繼續為保戶提供服務之責任，而不得自由決定勞務給付方式，且原告公司係以人身保險業為業，而業務員則係負責為原告公司提供勞務（招攬保險及持續為保戶服務)，又業務員只要提供勞務達到原證5公告之承攬報酬與服務獎金給付條件時，即能獲取原告公司給付之勞務對價，而無須自行負擔業務風險，再再顯示系爭業務員與原告公司間為勞動契約關係。 ⑵原告所提出之函釋，仍認為應審視雙方勞動關係之具體 内容，而非僅憑報酬給付方式判斷。「勞動契約認定指 導原則」係分別從「人格從屬性」、「經濟從屬性」及 「組織從屬性」等構面，逐一舉出具體判斷要素，並指 出須就個案事實及整體契約內容，具有上開判斷要素之 全部或一部，予以綜合判斷，若勞務提供者對於所屬事 業已顯現相當程度之勞雇關係特徵者，雖未具足上開從 屬性之全部內涵，仍應定性雙方間之契約關係為勞動契 約。本案前已論明原告與系爭業務員間之從屬關係至為 明確，認屬勞動契約自無疑義。
⑶原告主張勞動契約之判斷不應片面置重於勞務之指揮監 督，原告對系爭業務員之指揮監督關係，實係履行金融 監理機關「保險業務員管理規則」、「保險商品銷售前 程序作業準則」、「金融服務業公平待客原則」等規範 所顯現之結果，被告逕予認定為勞動契約，有違司法院 釋字第740號解釋云云。然按公法上之管制規範既已轉 化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範，該 契約内容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個 案事實及整體契約内容綜合判斷之。該規定僅係主管機
關考量保險從業人員工作權益之周全保障，而設之救濟 程序機制，非屬保險業務員之一般勞工當然無該規定之 適用，不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之勞務關 係並非屬勞動契約。又「保險商品銷售前程序作業準則 」係指保險商品之費率應反映各項成本及合理利潤，不 得以不合理之定價招攬或承作保險業務，惟並未限制保 險公司與業務員就招攬保險之報酬為磋商議定，保險業 務員之報酬為保險公司營運成本之一環，保險公司仍得 本於自身營運上的考量，為適當之成本配置與利潤設定 ；再者，「金融服務業公平待客原則」係指為避免金融 服務業（包括保險業）業務人員向金融消費者銷售商品 或服務時，僅以業績為考量因素，而忽略金融消費者權 益及各項可能風險，而明文課予金融服務業者之行政法 上義務，上開規定同樣並未明文保險公司得片面決定報 酬費率，而無須與保險業務員就招攬保險之報酬為磋商 議定，況且，如前所述，倘若主管機關對保險公司之公 法上之管制規範，轉化為保險業務員及保險公司間契約 上權利義務規範，仍應列為勞動從屬性之判斷因素。 ⒉原告支付給系爭業務員之承攬報酬、續年度服務獎金（即 服務獎金），係屬勞動基準法第2條第3款之工資： 系爭業務員於招攬保單成立且客戶繳納保費後，即可領 取承攬報酬；而系爭業務員繼續為原告所屬保戶提供服 務，即可領取服務獎金，此等給付均係系爭業務員從事 保險招攬、提供保戶服務等勞務後，自雇主即原告公司 處獲得的勞務對價，上述公告内容亦具有制度上經常性 此承攬報酬、服務獎金為勞動基準法第2條第3款之工資 無訛。
⒊原處分之紀載，已列明行政處分之主旨、事實、理由及法令依據，並檢附明細表詳列月薪資總額、前三個月平均薪資、應申報月投保薪資，及與原申報月投保薪資差額等之裁罰計算依據，並無原告所指違反行政程序法第96條等規定情事。又本件前已有多件行政法院判決肯認原告依據原證5公告給付予所屬業務員之承攬報酬、服務獎金係屬勞動基準法第2條第3款工資，而依原告提供的系爭業務員薪資單並比對原告勞保投保情形，顯示原告已將部分承攬報酬納入投保薪資計算，惟仍有部分承攬報酬、服務獎金未納入工資據以申報調整系爭業務員之投保薪資，是原告客觀上違反勞保條例第72條第3項等規定之事實已甚明確，爰被告於作成處分前未給予陳述意見，並無原告所指違反行政程序法第102條規定情事。 ㈡並聲明：原告之訴駁回。
四、前揭爭訟概要欄之事實，有系爭業務員之被保險人異動資料 查詢表（原處分卷第298-311頁）、業務人員承攬/續年度服 務報酬及僱傭薪資明細及業務人員續年度報酬（原處分卷第 324-334、335-376頁）、原處分暨罰鍰金額計算表及明細表 （本院卷第67-79頁）、訴願決定（本院卷第83-91頁）在卷 可稽，堪可認定。是本案爭點應為：
㈠原告與系爭業務員就招攬保險部分所簽訂之系爭契約，是 否為勞動基準法（下稱勞基法）第2條第6款所規定之勞動 契約？其中「承攬報酬」及「續年度服務獎金」是否為勞 動基準法第2條第3款規定所稱之工資？
㈡原處分以原告將系爭業務員之勞工保險投保薪資，以多報
少，依勞保條例第72條第3項前段規定，以原處分裁處原 告罰鍰，是否適法有據？
五、本院之判斷：
㈠應適用之法令及法理說明：
⒈勞保條例第14條第1項及第2項規定：「（第1項）……所稱月投 保薪資，係指由投保單位按被保險人之月薪資總額，依投保 薪資分級表之規定，向保險人申報之薪資；……。（第2項） 被保險人之薪資，如在當年2月至7月調整時，投保單位應於 當年8月底前將調整後之月投保薪資通知保險人；如在當年8 月至次年1月調整時，應於次年2月底前通知保險人。其調整 均自通知之次月1日生效。」第72條第3項前段規定：「投保 單位違反本條例規定，將投保薪資金額以多報少或以少報多 者，自事實發生之日起，按其短報或多報之保險費金額，處 4倍罰鍰，並追繳其溢領給付金額。……」勞保條例施行細則 第27條第1項規定：「本條例第14條第1項所稱月薪資總額， 以勞動基準法第2條第3款規定之工資為準；其每月收入不固 定者，以最近3個月收入之平均為準；……。」 ⒉勞基法第2條第1款、第3款、第6款規定：「本法用詞，定義 如下：一、勞工：指受雇主僱用從事工作獲致工資者。……。 三、工資：指勞工因工作而獲得之報酬；包括工資、薪金及 按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金 、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。……。六、勞動 契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」其中，第6 款於勞基法108年5月15日修正公布前原規定：「本法用辭定 義如左：……。六、勞動契約：謂約定勞雇關係之契約。」其 該次修正理由固僅謂：「照委員修正動議通過。」然考諸委 員提案說明：「謹按司法院釋字第740號解釋意旨，本法所 稱勞動契約，應視勞務債務人得否自由決定勞務給付之方式 而具有『人格從屬性』，及是否負擔業務風險而具有『經濟從 屬性』為斷。爰於原條文第6款明定之。」（立法院院總第11 21號委員提案第22754號議案關係文書），以及委員修正動 議內容所載：「關於勞動契約之認定，依行政機關及司法機 關之實務作法，係採人格、經濟及組織等從屬性特徵以為判 斷，爰提案修正第6款文字。」等語（立法院公報第108卷第 42期第283頁），可見乃係參考釋字第740號解釋意旨及實務 見解而為修正，惟就「從屬性」之定義、內涵及判斷標準， 仍未見明文。
⒊復按針對個案所涉勞務供給契約之屬性是否為「勞動契約」 ，釋字第740號解釋之解釋文固闡釋：「保險業務員與其所 屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動基準法
第2條第6款（按：指修正前勞基法第2條第6款規定）所稱勞 動契約，應視勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務 給付之方式（包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如 按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷」 ，然參酌理由書第2段所載：「勞動契約之主要給付，在於 勞務提供與報酬給付。惟民法上以有償方式提供勞務之契約 ，未必皆屬勞動契約。是應就勞務給付之性質，『按個案事 實』客觀探求各該勞務契約之類型特徵，『諸如』與人的從屬 性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、地點或專業之指 揮監督關係，及是否負擔業務風險，以判斷是否為系爭規定 一（按：即修正前勞基法第2條第6款規定，下同）所稱勞動 契約。」及第3段所載：「關於保險業務員為其所屬保險公 司從事保險招攬業務而訂立之勞務契約，基於私法自治原則 ，有契約形式及內容之選擇自由，其類型可能為僱傭、委任 、承攬或居間，其選擇之契約類型是否為系爭規定一所稱勞 動契約，仍『應就個案事實及整體契約內容』，按勞務契約之 類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度之高 低判斷之，即應視保險業務員得否自由決定勞務給付之方式 （包含工作時間），並自行負擔業務風險（例如按所招攬之 保險收受之保險費為基礎計算其報酬）以為斷。」等語（以 上雙引號部分，為本院所加），可見，以有償方式提供勞務 之契約是否為勞基法上所稱之勞動契約，仍應就個案事實及 整體契約內容，探求勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程 度之高低以為斷。再就釋字第740號解釋所稱「人格從屬性 」與勞工身分間之關聯性，乃在於雇主藉由指揮監督勞工提 供勞動力之方式，獲得最大勞動價值與生產效益，在雇主對 勞動力安排的過程中，勞工在雇主指示中被「客體化」，對 於勞工而言，其所提供之勞動力與勞動力所有者（勞工）的 人身不可分離、分割，因此雇主支配勞動力即等同支配勞工 之人身，勞工之人格從而受雇主支配而具有從屬性，並據此 產生社會保護之需要。是雇主對於勞工之指揮監督，乃是人 格上從屬性之核心，勞務債務人是否必須依勞務債權人之指 示為勞務之提供，乃是勞動契約之類型必要特徵。至於學理 上所提出之經濟上從屬性、組織上從屬性，均非不得在雇主 追求利益之目的而支配勞動力（對於勞工之指揮監督）下， 予以觀察、理解。又因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎 ，基於勞動法以實踐憲法保護勞工（憲法第153條第1項規定 參照）之立法目的，只要當事人的法律關係中已有相當程度 之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立性，仍應寬認 屬勞基法規範之勞雇關係（最高行政法院108年度上字第954
號判決參照）。
㈡原告與系爭業務員間，應屬勞基法第2條第6款所稱之勞動契 約關係：
⒈依前開勞保條例第14條第1項前段、第72條第3項、勞保條例 施行細則第27條第1項等規定，及勞基法第1條規定：「（第 1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇 關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者， 適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件 ，不得低於本法所定之最低標準。」與第2條第6款之規定可 知，勞基法並非使一切勞務契約關係，均納入其適用範圍； 勞務契約關係是否屬勞基法第2條第6款所稱之勞雇關係，應 視勞務債務人對勞務債權人是否有高度從屬性而定。倘勞務 債務人對於選擇與勞務債權人締結之勞務契約有完全之自主 決定權，而於其所自由選擇之勞務契約關係下，勞務債務人 對於勞務債權人不具有高度從屬性者，即非勞基法所欲保障 之對象，自應基於契約自由原則，使當事人間自由決定其契 約內容，不受勞基法之規範。
⒉又依前開釋字第740號解釋文及解釋理由書可知以有償方式提 供勞務之契約是否為勞基法上所稱勞動契約，仍應就個案事 實及整體契約內容予以觀察，探求勞務債務人與勞務債權人 間之從屬性程度之高低以為斷；而從屬性之高低，大法官則 舉「與人的從屬性（或稱人格從屬性）有關勞務給付時間、 地點或專業之指揮監督關係」及「是否負擔業務風險」為例 ，故從屬性之認定，仍應整體觀察勞務給付過程，並不限於 解釋文所稱「勞務債務人（保險業務員）得否自由決定勞務 給付之方式（包含工作時間）」、「自行負擔業務風險（例 如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報酬）」2項 指標。至於保險業務員如得自由決定工作時間、勞務活動且 無底薪及一定業績之要求等面向，只是可以憑此等因素認為 「從屬性程度不高」，而難認屬於勞動契約，非謂保險招攬 勞務契約性質之判斷，只能由前述因素認定，或只要保險業 務員得自由決定工作時間、勞務活動且無底薪及一定業績之 要求，無待探求勞務給付過程之其他特徵，即一律認為不是 勞動契約。可見釋字第740號解釋認為保險業務員與其所屬 保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約，是否為勞動契約，必 須視個案事實及整體契約而定，並未推翻行政法院歷年來就 保險業務員從事保險招攬業務而訂立之勞務契約性質認定為 勞動契約之見解。
⒊釋字第740號解釋理由書固謂：「保險業務員管理規則係依保 險法第177條規定訂定，目的在於強化對保險業務員從事招
攬保險行為之行政管理，並非限定保險公司與其所屬業務員 之勞務給付型態應為僱傭關係……。該規則既係保險法主管機 關為盡其管理、規範保險業務員職責所訂定之法規命令，與 保險業務員與其所屬保險公司間所簽訂之保險招攬勞務契約 之定性無必然關係，是故不得逕以上開管理規則作為保險業 務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之認定依據」等 語，然此僅係重申保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保 險招攬勞務契約是否為勞動契約，必須視個案事實及整體契 約而定之旨。蓋性質為公法管制規範之管理規則，固不得直 接作為保險業務員與其所屬保險公司間是否構成勞動契約之 認定依據，但如保險公司為執行管理規則所課予的公法上義 務，而將相關規範納入契約（包含工作規則），或在契約中 更進一步為詳細約定，則保險業務員是否具有從屬性之判斷 ，自不能排除該契約約定之檢視。易言之，公法上之管制規 範既已轉化為保險業務員及保險公司間契約上權利義務規範 ，該契約內容仍應列為勞動從屬性的判斷因素之一，而就個 案事實、整體契約內容及勞務給付之實際運作綜合判斷之。 ⒋關於保險業務員勞動契約之認定，應依勞務債務人與勞務債 權人間之從屬性高低為判斷，判斷因素包括保險業務員得否 自由決定勞務給付的方式（包含工作時間），並自行負擔業 務風險（例如按所招攬之保險收受之保險費為基礎計算其報 酬），但不以此為限。參諸學說及實務見解，勞工與雇主間 從屬性的判斷，包括：①人格上從屬性，即受僱人在雇主企 業組織內，服從雇主之指揮、命令、調度等，且有受懲戒等 不利益處置的可能。②親自履行，不得使用代理人。③經濟上 從屬性，即受僱人不是為自己的營業而勞動，而是依附於他 人的生產資料，為他人之目的而勞動，薪資等勞動條件亦受 制於他方。④組織上從屬性，即納入雇方生產組織體系，並 與同僚間居於分工合作狀態，受團隊、組織的內部規範、程 序等制約。因勞動契約之定性為適用勞動法之基礎，基於勞 動法以實踐憲法保護勞工之立法目的，及考量我國缺乏強勢 工會爭取勞工權益之社會現實，是只要當事人的法律關係中 已有相當程度之從屬性特徵，縱其部分職務內容具若干獨立 性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係。
⒌經查，原告分別與系爭業務員間簽訂「承攬契約書」及附件 （本院卷第103-120頁，原處分卷第454-504頁），或另經評 估適於從事行政職務者簽訂「業務主管聘僱契約書」（本院 卷第121-122頁），上開契約書雖名為「承攬」或「聘僱」 ，然勞務契約之性質究為僱傭、委任或承攬關係，應依契約 之實質內容為斷，不得以契約名稱逕予認定。從而，是否具
有勞動契約之性質，仍應依契約實質內容予以判斷，不因契 約名稱冠以「承攬」或「聘僱」，即得逕認非屬勞動契約。 至於原告主張所引其他民事或行政訴訟判決見解，核屬各該 具體個案中所為之認事用法，且非統一之法律見解，均難認 與本件具體個案之認事用法相涉，尚無從拘束本院。 ⒍又查，系爭承攬契約第10條第1項前段約定：「甲方（按：即 原告，下同）之公告或規定，亦構成本契約內容之一部；本 契約如有附件，亦同。」（本院卷第103-119頁，以下各條 約定內容出處頁數均同），而系爭承攬契約除契約本文外， 尚包括原告101年7月1日（101）三業（三）字第00001號公 告（下稱系爭公告，本院卷第123頁）、業務員違規懲處辦 法（下稱系爭懲處辦法，原處分卷第456-463頁）等規定， 該附件之「注意事項」第1點復載明：「附件為配合99.07啟 用的承攬契約書使用，日後附件內各相關規定若有修改，依 公司最新公告為準」等語（原處分卷第454頁），而原告嗣 即以系爭公告明訂保險承攬報酬、服務獎金及年終業績獎金 之相關規定，是前開約定、規定、公告或辦法等，均構成系 爭承攬契約的一部分。
⒎復查，由系爭承攬契約第2條約定可知，業務員報酬計算方式 及業績考核部分，因原告所屬保險業務員乃以保險招攬服務 為其主要業務內容，其具體服務內容包括解釋保險商品內容 及保險契約條款、說明填寫要保書注意事項、轉送要保文件 及保險契約、收取相當於第1期保險費等；依系爭承攬契約 第3條第1項約定及系爭公告說明第1、2點規定（本院卷第12 3頁），亦可知於業務員交付保戶簽妥之要保書及首期保費 給原告，經原告同意承保且契約效力確定後，業務員即得依 原告公告之支給標準領取「承攬報酬（首年度實繳保費×給 付比率）」、「續年度服務獎金（續年實繳保費×給付比率 ）」；依系爭承攬契約第3條第2項約定，也可知報酬之計算 以及給付方式，業務員應依修改內容領取報酬。據上，原告 所屬業務員報酬多寡甚或得否維持與原告間之契約關係，招 攬保險之業績乃是最重要之因素，業務員並應定期接受原告 之業績評量，一旦未能達到業績標準，將遭到原告終止合約 ，而報酬之計算及給付方式，復得由原告「視經營狀況需要 」或「因業務需要」予以片面修改，業務員並無與原告磋商 議定之餘地而須受制於原告。是原告藉由業績考核、終止合 約甚或片面決定報酬支給條件等方式，驅使業務員必須致力 爭取招攬業績，以獲取報酬及續任業務員之職。業務員從屬 於原告經濟目的下提供勞務，而為原告整體營業活動的一環 ，自可認定。
⒏再依系爭懲處辦法附件一所載（原處分卷第458-461頁），不 僅就管理規則所明訂應予處分或懲處之違規行為，為進一步 詳細規定，且就管理規則所未規範之違規行為，例如有事實 證明業務員態度不佳與公司同仁、客戶、公司業務合作之人 員發生衝突；保戶未繳費而代墊、參加多層次傳銷活動，經 制止不聽；代要保人保管保單或印鑑等，亦設有「行政記點 處分」（包括申誡1次至3次、違紀1點至6點）之規定，原告 公司得同時限縮或取消已授權予業務員從事保險招攬或服務 行為之種類範圍及加強其他行政管控措施，違規行為情節重 大者亦得終止契約等不利處分，是原告與系爭業務員間關於 招攬保險部分之契約關係（即原告所稱「承攬關係」），依 前開見解可知，其從屬性判斷，自不能排除系爭懲處辦法之 相關規定。準此，原告對於所屬業務員具有行使其監督、考 核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關係，當屬無疑。 ⒐至原告主張其與系爭業務員間之契約不具備人格從屬性、經 濟從屬性、組織從屬性，被告就此從屬性之認定，違反行政 程序法第6條行政自我拘束原則、第8條誠實信用原則、第9 條有利不利均應注意原則云云。然原告對於所屬業務員具有 行使其監督、考核、管理及懲處之權，兩者間具有從屬性關 係，已如前述；再者，於所爭執之勞務供給關係中，如同時 存在從屬性與獨立性勞務提供之特徵時，經整體觀察後，如 從屬性特徵對於整體勞務供給關係具有重要性時，縱有非從 屬性勞務供給之特徵存在，仍無礙其整體歸屬勞動契約之屬 性判斷。雇主對於工作時間、地點之管制或報酬計算方式， 固可為從屬性判斷之參考要素，然究非為唯一或具有關鍵性 之標準，蓋隨著時代環境的變遷與科技發展，勞務供給模式 複雜多樣，欠缺工作地點拘束性之職務，並非保險業務員職 務所獨有之特徵，其他外勤工作者，亦因其職務性質而無固 定之工作地點；而保險商品種類繁多，相關產品資訊復具有 相當之專業性，除客戶因自身需求而主動要保外，保險業務 員勤於主動探訪及從事專業解說，以取得客戶信任並對保險 商品產生需求，方能提升成功招攬之機會，而因拜訪客戶必 須配合客戶時間，業務員從事保險招攬工作，其工作時間自 應有相當的彈性，此為保險招攬工作之性質使然，自難據此 作為判斷契約屬性之重要標準；況業務員有無自己之裝備招 攬顧客，以及對於是否、何時、何地或向何人招攬保險，至 多僅能說明保險公司在此就專業上未給予指揮監督，但業務 員仍不會因為可以決定其所要招攬之客戶，即成為經營保險 業務之人而得在市場上與保險公司互為競爭，此僅於業務員 有權作出影響企業之經營決策、參與利潤分配規則時，始可
能實現。此外，個別勞務供給契約是否具有勞動契約之性質 ，應綜合事證予以評價，是業務員縱另有兼職，亦與業務員 、保險公司間就招攬保險之契約關係的定性，無必然關係。 是原告就此部分主張，並非可採。
⒑又原告主張其對於系爭業務員之管理、監督，係依據管理規 則，且金管會102年3月22日函已揭示管理規則與業務員勞務 給付型態無關等語。然按，管理規則第3條第2項規定：「業 務員與所屬公司簽訂之勞務契約，依民法及相關法令規定辦 理。」、金管會102年3月22日函意旨略以：「保險業務員管 理規則之訂定目的在於強化對保險業務員招攬行為之管理， 並非限定保險公司與其所屬業務員之勞務給付型態應為僱傭 關係，爰本會94年2月2日修正保險業務員管理規則時，增列 第3條第2項……之規定，以釐清該管理規則旨在規範業務員之 招攬行為，與業務員勞務給付型態無關，避免勞工主管機關 及司法機關逕為引用管理規則之規定，作為保險公司與其所 屬業務員具有僱傭關係之佐證依據，是以雙方之勞務契約屬 性仍應依個案客觀事實予以認定」等語，可見上開規定及函 文意旨，乃在強調保險公司與保險業務員的契約關係應依個 案事實予以認定，非謂保險公司對於保險業務員招攬行為之 管理，均不得作為定性契約關係之依據。再者，管理規則第 19條之1就保險業務員不服受停止招攬登錄、撤銷登錄處分 者，設有申復、申請覆核程序之規定，其規範意旨在於「為 合理保障保險業務員之權益，並使受懲處之業務員申訴管道 更為周延」，且「為保障業務員權益，使業務員可充分合理 陳述，廣納勞工意見」，並於該條第3項規定申訴委員會之 組成，應包含業務員代表，如有全國性工會代表，應予納入 （參見該條規定之訂定理由），可見上開規定乃主管機關考 量保險從業人員（業務員）工作權益之周全保障，而設之救 濟程序機制，非屬保險業務員之一般勞工，當然無上開規定 之適用，然亦不得據此逕謂保險業務員與保險公司間之契約 關係並非勞動契約關係。是原告此部分主張，亦有誤會。 ⒒從而，原告與系爭業務員固簽署形式上名為「承攬契約」， 以規範兩者間關於招攬保險之法律關係，然核其實質內容， 仍可見原告藉由指揮監督保險業務員提供勞動力之方式，以 遂其經濟目的，是原告與系爭業務員間應屬勞基法第2條第6 款所稱勞動契約關係，則被告認定兩者間成立勞動契約關係 ，於法無違。至於原告另比較系爭承攬契約與原告業務主管 聘僱契約及電銷人員勞動契約書，而主張系爭承攬契約自非 勞動契約云云，然而，原告與系爭業務員間簽訂系爭承攬契 約，業經本院認定屬於勞動契約關係，已如前述，而原告所
提其他契約關係，由於兩者工作內容不同（尤其是電銷人員 的工作內容並非具體固定，悉依原告之指示為之，乃勞動契 約之典型特徵），更與保險業務員所從事之保險招攬工作， 全然不同，本不得以其他契約內容反推系爭承攬契約並非勞 動契約，是原告執前揭主張，自無可採。
㈢系爭業務員之承攬報酬、續年度服務獎金，屬勞基法第2條第 3款規定所稱之工資：
⒈按勞基法第2條第3款規定得依計時、計日、計月、計件等方 式計算勞工因工作所獲得之報酬（工資），從而成立勞動契 約，亦即勞動契約並不排除勞務提供者「依勞務成果」計酬 ，則如僅因得自由決定工作時間及按所招攬之保險收受之保 險費為基礎計算其報酬，即認定不成立勞動契約，將使勞基 法規定之按件計酬無適用之餘地。
⒉經查，系爭承攬契約第3條第1項固約定：「乙方交付保戶簽 妥之要保書及首期保費予甲方，經甲方同意承保且契約效力 確定後，乙方始得依甲方公告之『保險承攬報酬』、『年度業 績獎金』領取報酬。」系爭公告第5點及第8點並分別規定： 「保單因繳費期滿或任何原因致豁免保費，不予發放承攬報 酬或服務獎金（按：續年度服務獎金或報酬）」、「保單因 故取消、或經要保人撤銷、或自始無效時，各項已發之承攬 報酬及服務獎金應返還予公司，或於給付之任何款項內逕予 扣除，於承攬契約終止後亦同」（原處分卷第453頁），然 此僅屬業務員按件領取「承攬報酬」、「續年度服務獎金」 （或「續年度服務報酬」）所應具備之要件，在招攬保險之 所得悉數歸屬於原告，系爭業務員僅能依原告所訂之報酬標 準支領報酬下，系爭業務員所承擔原告指稱之「業務員應行 負擔之營業風險」，乃是報酬給付方式約定的結果，自無足 據此否定原告與系爭業務員間之勞動契約關係。易言之，如 在制度上通常屬勞工提供勞務，並在時間上可經常性取得的 對價（報酬），即具工資的性質，因而，業務員符合原告所 設支領報酬標準，即可以領得報酬，其在制度上自具經常性 ，至其給付名稱為何，尚非所問。況「承攬報酬」係因業務 員所提供保險招攬服務而獲取之報酬，而「續年度服務報酬 」亦係延續業務員前所提供之保險招攬服務，並因業務員「 必須隨時對保戶提供後續服務」之勞務以維繫保險契約之效 力而獲得之報酬，均具有勞務對價性。是原告主張此二者並 非工資，原處分違反行政程序法第9條、第36條之規定云云 ，均無可採。
㈣原處分以原告將系爭業務員之勞工保險投保薪資，以多報少 ，依勞工保險條例第72條第3項前段規定裁處罰鍰，應屬適
法有據：
⒈原告為系爭業務員之雇主，未將其發給勞工之「承攬報酬」 及「續年度服務報酬」列為月薪資總額，申報勞工保險投保 薪資，自有勞保條例第72條第3項前段所定，投保單位將投 保薪資金額以多報少之情形，原處分以原告將系爭業務員之 勞工保險投保薪資，以多報少，依勞保條例第72條第3項前 段規定裁處罰鍰，應屬適法有據。
⒉原告主張被告於作成原處分前，未給予其陳述意見之機會， 違反行政程序法第102條規定云云。惟觀之行政程序法第102 條規定：「行政機關作成限制或剝奪人民自由或權利之行政 處分前，除已依第39條規定，通知處分相對人陳述意見，或 決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人陳述意見之機會。 但法規另有規定者，從其規定。」要求行政程序中給予相對 人陳述意見之機會，其目的在於保障相對人之基本程序權利 ，以及防止行政機關之專斷。故如不給予相對人陳述意見之 機會，亦無礙此等目的之達成，或基於行政程序之經濟、效 率以及其他要求，得不給予相對人陳述機會者，行政程序法 第103條各款設有除外規定。又同法第114條第1項第3款、第 2項規定：「（第1項）違反程序或方式規定之行政處分，除 依第111條規定而無效者外，因下列情形而補正︰……。三、應 給予當事人陳述意見之機會已於事後給予者。…。（第2項） 前項第2款至第5款之補正行為，僅得於訴願程序終結前為之 ；……。」則賦予違反程序或方式規定之行政處分，在訴願程 序終結前，得以補正瑕疵之機會。查原告就原處分提起訴願 時，即已表明包括業務員領取之承攬報酬、服務獎金非屬勞 基法上之工資等在內之不服原處分的理由（本院卷第84頁， 原處分卷第377-386頁)，經被告審酌後，未依訴願人即原告 之請求撤銷或變更原處分，而提出訴願答辯書予以說明在案 ，經訴願機關綜合雙方事證論據予以審議後，作成駁回訴願 之決定，可認本件縱認原處分作成前未給予原告陳述意見之 機會，事後亦已於訴願程序中予以補正此部分之程序瑕疵。 是原告據此主張原處分違反行政程序法第102條規定而應予 撤銷云云，尚非可採。
⒊原告主張原處分違反行政程序法第5條、第96條之規定云云。 惟按行政程序法第5條係規定：「行政行為之內容應明確。 」第96條第1項第2款則係規定：「行政處分以書面為之者， 應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。 」然查，原處分已列明上開規定所要求之行政處分之主旨、 事實、理由及法令依據，且其所檢附之罰鍰明細表及罰鍰金 額計算表，亦皆能顯示違規期間、如何計算罰鍰多少之基礎
數據（本院卷第67-79頁），經核均無任何不明確之情事， 是被告作成原處分當已符合行政程序法第5條及第96條之規 定。原告此部分主張，尚無可採。
⒋從而，原告自82年間起設立迄今，經營時間已然甚久，且於全國亦設有5家分公司，資本總額達750億元，有經濟部商工登記公示資料查詢服務資料可參（本院卷第7-8頁），可認原告應具有營運上及勞工管理之專業，其復為適用勞基法之行業，應適用勞基法所生之勞動權益，舉凡勞動契約、勞工保險、就業保險、工資給付、資遣費、退休金、職業災害補償、全民健康保險等事項，均與每位勞工之生活及工作安全保障息息相關，此觀諸勞基法及勞保條例之立法意旨，至為灼然。是原告迄被告作成原處分前，盡擇對己有利之歧異見解，始終無視前述相關規定及勞工權益，而為本件違法行為，自彰顯其具有主觀不法之故意，且縱認其無故意，其亦有應注意，並能注意，而不注意之過失。 ㈤綜上所述，原告執前揭主張要旨各情，均無足採。系爭業務 員依系爭承攬契約第3條第1項約定及系爭公告，領取的「承 攬報酬」及「續年度服務獎金」，均屬業務員招攬保險業務 的對價，原告於原處分附表違規期間欄所載期間給付予系爭 業務員的「承攬報酬」及「續年度服務獎金」，其性質應屬 勞基法第2條第3款所規定的「工資」，即使原告以「保險承 攬報酬」或「年度服務獎金」稱之，也只是原告自行給定的 名目，並不影響前揭報酬、獎金為工資的本質。而系爭業務 員如原處分附表違規期間欄所載期間之工資已有變動，原告 未覈實申報而將系爭業務員投保薪資以多報少，被告乃依勞 保條例第72條第3項前段規定，自事實發生之日起，按其短 報之保險費金額，處4倍罰鍰並作成原處分，認事用法均無 違誤，訴願決定予以維持，亦核無不合，是原告訴請撤銷， 為無理由，應予駁回。
㈥本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料 ，經本院審核後，或與本案爭點無涉，或對於本件判決結果
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